abl-20
Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
3558 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 20 2012
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3.6.5 Ermessensausübung hinsichtlich eines Genehmigungsverfahrens mit zusätzlicher
Preisobergrenzenkontrolle bei Terminierungsentgelten
In weiterer pflichtgemäßer Ausübung des ihr in § 30 Abs. 1 TKG eingeräumten Ermessens hat
die Beschlusskammer darüber hinaus entschieden, die Entgelte für die Zugangsleistungen der
Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG zu unterwerfen.
Innerhalb des § 31 TKG richtet sich die Vorgehensweise nach der Norm des § 31 Abs. 2 S. 1 Nr.
2 TKG. Danach genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte abweichend von Absatz 1 auf der
Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweise besser als die in Absatz 1
genannten Vorgehensweisen geeignet ist, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen.
In Anwendung dieser Norm werden die Zugangsentgelte grundsätzlich im Sinne des § 31 Abs. 1
S. 1 Nr. 1 TKG auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG bemessen. Der Effizienzbestimmung sind
symmetrische Anforderungen im Sinne der Terminierungsempfehlung der Kommission zugrunde
zu legen. Zudem erfolgt die Entgeltermittlung vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im
Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Innerhalb des Genehmigungsverfahrens ist die
Missbrauchskontrolle nach § 28 TKG vorzunehmen, § 35 Abs. 3 S. 1 TKG.
Soweit in der Entscheidung, eine KeL-Berechnung (und eben keine LRIC-Berechnung) unter
Symmetriebedingungen aufzuerlegen, eine Abweichung von der Terminierungsempfehlung der
Kommission liegt, ist dies – wie im Folgenden dargelegt – sachlich gerechtfertigt. Gemäß Art.
288 Abs. 5 AEUV sind Empfehlungen für die Adressaten unverbindlich. Dies hindert zwar nicht,
dass Empfehlungen nach gefestigter Rechtsprechung zur Auslegung innerstaatlicher,
Unionsrecht umsetzender Rechtsvorschriften oder zur Ergänzung verbindlicher
unionsrechtlicher Vorgaben heranzuziehen sind,
siehe EuGH, Urteil in der Rechtsache C-322/88, Slg. 1989, S. 4407, Rn. 7, 16, 18 –
Salvatore Grimaldi; vgl. auch BVerwG, Urteil 6 C 16/07 vom 02.04.2008, Rz. 24.
Zudem trägt die Bundesnetzagentur gemäß § 123a Abs. 3 S. 1 TKG bei der Wahrnehmung ihrer
Aufgaben weitestgehend den Empfehlungen Rechnung, die die Kommission – wie etwa die
Terminierungsempfehlung – nach Artikel 19 Abs. 1 und 2 Rahmen-RL erlassen hat. Gleichwohl
ist es letztlich in die Entscheidung der Bundesnetzagentur gestellt, ob sie einer Empfehlung folgt
oder nicht. Beschließt die Bundesnetzagentur, sich nicht an eine Empfehlung zu halten, so teilt
sie dies – wie vorliegend geschehen – gemäß § 123a Abs. 3 S. 2 TKG der Kommission unter
Angabe ihrer Gründe mit.
Mit ihrer Entscheidung hat die Beschlusskammer ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der
Ermächtigung ausgeübt (vgl. Ziffer 3.6.5.1) und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens
eingehalten (vgl. Ziffer 3.6.5.2). Namentlich eignet sich die vorgesehene Vorgehensweise
besser als die in § 31 Abs. 1 TKG genannten (unspezifizierten bzw. unmodifizierten)
Vorgehensweisen, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen. Dies gilt auch mit Blick auf
die vorrangige Methode der Kostenermittlung (vgl. Ziffer 3.6.5.3)..
3.6.5.1 Symmetrische KeL-Preisobergrenzenkontrolle als zusätzlicher Zweck der
Entgeltregulierung
Aus einer Betrachtung der verschiedenen Regulierungsziele ergibt sich, dass die
Beschlusskammer im vorliegenden Fall nicht nur sicherstellen soll, dass die von der Betroffenen
vorgenommenen Preismaßnahmen den aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht bekannten
Anforderungen entsprechen (vgl. Ziffer 3.6.4), sondern zusätzlich auch, dass die Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 32 TKG i.V.m. Nr. 1 S. 1
Terminierungsempfehlung die Obergrenze für die Zugangsentgelte darstellen. An die
Effizienzbestimmung sind allerdings in Abweichung von § 32 Abs. 1 TKG grundsätzlich
symmetrische Anforderungen im Sinne von Nr. 1 S. 2 i.V.m. Nr. 9 und 10
Terminierungsempfehlung zu stellen. Eine Anwendung des strengeren LRIC-Ansatzes im Sinne
von Nr. 6 i.V. m. Nr. 2 Terminierungsempfehlung kommt dagegen nicht in Betracht.
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3.6.5.1.1 KeL-Preisobergrenzenkontrolle
Eine Untersuchung der Regulierungsziele des § 2 TKG ergibt zunächst, dass eine KeL-
Preisobergrenze einer bloßen Missbrauchs-Preisobergrenze vorzuziehen ist.
3.6.5.1.1.1 Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs, Förderung nachhaltig
wettbewerbsorientierter Märkte und Gewährleistung unverzerrten und unbeschränkten
Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation
Zugangsentgelte, die nicht über die KeL hinausgehen, stellen das Regulierungsziel eines
chancengleichen, nachhaltigen und unverzerrten Wettbewerbs im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2
und Abs. 3 Nr. 2 TKG besser und wirksamer sicher als Entgelte, die in ihrer Höhe bis zur
Missbrauchsschwelle getrieben werden.
Wettbewerb im vorgenannten Sinne wird auf dem vorliegenden Terminierungsmarkt und auf den
ihm nachgelagerten Endkundenmärkten angestrebt, weil ein derartiger Wettbewerb in der Regel
verschiedene als vorteilhaft angesehene Funktionen erfüllt. So können namentlich in jeweils
akzeptabler Weise Freiheit gewährt, Marktmacht kontrolliert, Preise gesetzt, Einkommen verteilt,
Ressourcen alloziert, Anpassungen ermöglicht und technischer Fortschritt induziert werden,
vgl. zu den Wettbewerbsfunktionen Koenig/Vogelsang/Kühling/Loetz/Neumann,
Funktionsfähiger Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten: zum Begriff des
„wirksamen Wettbewerbs“ im deutschen Wettbewerbsrecht, 2002, S. 44.
Die Entgeltregulierung wendet sich in diesem Zusammenhang dem marktlichen
Preismechanismus zu. Dieser Mechanismus trägt wesentlich zur Erreichung der aufgeführten
Wettbewerbsfunktionen bei. Gebildet im Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage, zeigen
Preise u.a. Knappheitsverhältnisse an, lenken die Produktionsfaktoren in die jeweils rentabelste
Verwendungsrichtung und stimmen die Pläne auf den verschiedenen Märkten ab,
vgl. Woll, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, 14. Aufl. 2003, S. 91ff.
In der Regel sollte der Staat den Preismechanismus auf einem Markt möglichst ungestört bzw.
allenfalls begrenzt durch die Anforderungen des allgemeinen Wettbewerbsrechts arbeiten
lassen. Dies gilt grundsätzlich auch für Märkte, auf denen ein oder mehrere Unternehmen über
beträchtliche Marktmacht verfügen. Auf solchen Märkten können relativ hohe Preise des oder
der marktmächtigen Unternehmen zu Marktexpansionen und Marktzutritten Dritten und damit
nicht nur zu Mengenausweitungen und Preissenkungen, sondern insgesamt zu vorteilhaften
Marktstrukturänderungen führen. Voraussetzung dafür ist allein, dass bestehende
Marktzutrittsschranken innerhalb absehbarer Zeit überwunden werden können. Aktiviert durch
den Preismechanismus, würden so die Selbstheilungskräfte des Wettbewerbs bestehende
Marktmacht untergraben. Mit Rücksicht hierauf – und auch auf praktische Probleme des
Bestimmens unfairer Preise und deren fortlaufender Kontrolle – ist etwa das allgemeine
Kartellrecht zurückhaltend, was die Kontrolle absoluter Entgelthöhen anbelangt,
vgl. zur dargestellten Argumentation Möschel, in: Immenga/Mestmäcker,
Wettbewerbsrecht EG / Teil 1, 4. Aufl. 2007, Art. 82 Rz. 133f., Furse, “Excessive Prices,
Unfair Prices and Economic Value: The Law of Excessive Pricing under Article 82 EC and
the Chapter II Prohibition,” in: European Competition Journal Vol. 4, Nr. 1 (2008) 59, S. 60
und 76ff., Heise, Das Verhältnis von Regulierung und Kartellrecht im Bereich der
Netzwirtschaften, Berlin 2008, S. 182, jeweils m.w.N. In diesem Sinne auch BR-Drs.
755/03, S. 91 (“Zum Abschnitt 3”).
Die vorstehend skizzierte Funktionsweise von Preisen und damit die Ratio einer
zurückhaltenden Preisobergrenzenkontrolle sind dagegen auf einem von einem deutlichen
Marktversagen gekennzeichneten Markt – wie dem verfahrensgegenständlichen
Terminierungsmarkt, vgl. § 10 Abs. 2 S. 1 TKG i.V.m. der Festlegung der Präsidentenkammer –
nicht anzutreffen. Aufgrund der hohen Zutrittsschranken werden auch bei weit über dem
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Wettbewerbspreis liegenden Entgelten keine Markteintritte erfolgen, die innerhalb absehbarer
Zeit die Marktmacht der Betroffenen erodieren lassen würden,
vgl. zur ehedem analogen Situation in den sog. „Ausnahmebereichen“ des GWB
Baur/Henk-Merten, Kartellbehördliche Preisaufsicht über den Netzzugang, 2002, S. 44;
vgl. ferner die Beschlüsse des BGH vom 21.02.1995 in der Sache KVR 4/94, BGHZ 129,
37, S. 49ff., vom 06.05.1997 in der Sache KVR 9/96, BGHZ 135, 323, S. 328, und vom
22.07.1999 in der Sache KVR 12/98, BGHZ 142, 239, S. 252; siehe außerdem Möschel,
a.a.O., Rz. 135 (Wettbewerbsrecht EG) sowie Furse, a.a.O., S. 60.
Aus den vorgenannten Gründen kann der Preismechanismus auf dem Terminierungsmarkt
seinen Allokations- und Planabstimmungsfunktionen nicht gerecht werden. Die Beeinträchtigung
beschränkt sich freilich nicht allein auf den Terminierungsmarkt. Betroffen sind vielmehr auch die
nachgelagerten Endkundenmärkte. Denn die alternativen Anbieter von Verbindungen in das
Festnetz der Betroffenen können die für den Auftritt im Endkundenbereich notwendigen
Koppelungs-, Terminierungs- und Kollokationsleistungen eben nicht zu wettbewerbskonformen
Preisen einkaufen.
Letzteres jedoch könnte einmal dazu führen, dass der für den Auftritt auf den
Endkundenmärkten unabdingbare Zugang nach § 21 TKG verwässert würde und ggf. sogar
unterlaufen werden könnte. Sinn der auferlegten Zugangsgewährungsverpflichtung ist es
namentlich, eine netzübergreifende Kommunikation zu gewährleisten und den Nachfragern
Effizienzgewinne durch Vornahme unmittelbarer Zusammenschaltungen zu ermöglichen. Durch
Vorleistungsentgelte, die den Wettbewerbspreis überschritten und eine Zusammenschaltung
insgesamt oder an bestimmten Zusammenschaltungsorten nicht mehr rentabel erscheinen
ließen, könnten diese Ziele in Frage gestellt werden.
Darüber hinaus würden Vorleistungsentgelte, welche den Wettbewerbspreis überschritten, der
Betroffenen ein wettbewerbsverzerrendes Quersubventionierungspotenzial erschließen. Auf
dem Terminierungsmarkt erhobene Sonderrenten könnten von ihr als vertikal integriertem
Unternehmen genutzt werden, um ihren Auftritt im Endkundenbereich zu unterstützten. Die
Betroffene würde sich mithin einen von Mitwettbewerbern nicht erreichbaren Vorteil verschaffen.
Zudem gingen den Nachfragern bei einem Einkauf zu Preisen, die den Wettbewerbspreis
überschritten, Finanzmittel verloren, die ihnen ansonsten für das Agieren auf den
Endkundenmärkten zur Verfügung stünden,
vgl. zur Marktmachtübertragung (auch auf nicht beherrschte Märkte) Möschel, a.a.O., Art.
82 Rn. 102f.; ferner EuG, Urteil Rs. T-219/99 vom 17.12.2003, Rz. 127 – British Airways,
mit Verweis auf EuGH, Urteil verb. Rs. 6/73 und 7/73 vom 06.03.1974, Rz. 22 –
Commercial Solvents, und Urteil Rs. 311/84 vom 03.10.1985, Rz. 26 – CBEM.
Den aufgeführten Beeinträchtigungen der Wettbewerbsmöglichkeiten und – damit einhergehend
– des Wettbewerbs auf den Endkundenmärkten kann allerdings regulatorisch entgegengewirkt
werden. Mit der hoheitlichen Vorgabe von Preisobergrenzen, welche die ansonsten erwartbaren
Wettbewerbsergebnisse nachbilden, lassen sich das Versagen des Preismechanismus
kompensieren und Wettbewerbsverzerrungen verhindern.
In der Praxis sind bislang die KeL-Preise als Als-Ob-Wettbewerbspreise angesehen worden,
siehe die Nachweise in Ziffern 3.6.3.
Hieran ist auch im vorliegenden Zusammenhang (jedenfalls zunächst) festzuhalten. Die Frage,
ob sich die Wettbewerbsergebnisse noch besser anhand der von der Kommission zur
Anwendung empfohlenen LRIC-Entgelte im Sinne von Nr. 6 i.V.m. Nr. 2
Terminierungsempfehlung emulieren ließen, wird unter Ziffer 3.6.5.1.3.1.1 abgehandelt.
Der Gesichtspunkt der Gewährleistung chancengleichen, nachhaltigen und unverzerrten
Wettbewerbs streitet deshalb dafür, keine die KeL überschreitenden Koppelung-, Terminierungs-
und Kollokationsentgelte zuzulassen.
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3.6.5.1.1.2 Wahrung von Nutzer- und Verbraucherinteressen
Vorleistungsentgelte, die nicht die KeL überschreiten, wahren die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3
Nr. 3 TKG genannten Interessen der unmittelbaren und mittelbaren Nachfrager, namentlich der
Verbraucher, besser und wirksamer als Entgelte, die in ihrer Höhe erst durch die
Missbrauchsschwelle beschränkt werden,
vgl. zur Wahrung der Verbraucherinteressen auch Art. 13 Abs. 2 S. 1 Zugangs-RL, aus
dem mittelbar entnommen werden kann, dass neben wirtschaftlicher Effizienz und der
Förderung nachhaltigen Wettbewerbs die Belange der Verbraucher bei der
Entgeltregulierung von vorrangiger Bedeutung sind, so die Urteile des BVerwG vom
02.04.2008 in den Sachen 6 C 14.07 (Rz. 63), 6 C 15.07 (Rz. 70), 6 C 16.07 (Rz. 60) und
6 C 17.07 (Rz. 63); siehe ferner auch Art. 8 Abs. 2 lit. a Rahmen-RL.
Die Verbraucher werden durch die Vorleistungsentgelte betroffen, weil ein Netzbetreiber die
Terminierung in das Netz der Betroffenen einkaufen muss, um Verbindungen in das
Telefonfestnetz der Betroffenen anbieten zu können. Die Zusammenschaltungs-, Terminierungs-
und Kollokationsentgelte sind Teil seiner Kosten, die er an seinen Endkunden weitergeben wird.
Tatsächlich haben die Endkunden der Festnetz- und Mobilfunknetzbetreiber auch von der seit
2006 betriebenen KeL-Regulierung der Festnetzterminierungsentgelte profitiert. Dieser Schluss
ergibt sich aus der Intensität des Wettbewerbs, welcher auf den entsprechenden
Endkundenmärkten herrscht, und der eine Weitergabe von Entgeltersparnissen an die eigenen
Endkunden erzwungen haben muss. Die Annahme, die Nachfrager von
Festnetzterminierungsleistungen hätten es sich trotz des Wettbewerbs auf den nachgelagerten
Märkten erlauben können, aus den Senkungen der Vorleistungsentgelte resultierende Extra-
Margen einzubehalten, widerspräche jeder wettbewerblichen Theorie.
Die empirische Bestätigung dieser theoretischen Einsicht muss sich allerdings wegen
bestimmter Besonderheiten der Endkundenmärkte auf gewisse Plausibilitätsüberlegungen
beschränken. Die Endkundenmärkte sind, was die Preisgestaltung anbelangt, von deutlicher
Intransparenz gekennzeichnet. Sowohl im Festnetz- als auch im Mobilfunkendkundenbereich
lassen sich eine Vielzahl von Einzel- und Bündelangeboten finden, die sich voneinander nicht
nur aufgrund von im konkreten Einzelfall ausgehandelten Rabattierungen, sondern auch durch
Zu- oder Abbuchungen bestimmter Leistungsmerkmale oder auch durch die Beigabe sonstiger
Vergünstigungen unterscheiden. Da es weder praktisch möglich ist, eine Vergleichbarkeit der
Tarifstrukturen herzustellen und ein (gewichtetes) Preisniveau für bestimmte Paketbestandteile
zu bestimmen, noch es durchführbar erscheint, den Einfluss einzelner Kostenparameter auf die
Preisgestaltung zu isolieren, lassen sich die Auswirkungen bestimmter
Vorleistungspreissenkungen auf die Endkundenpreise nicht hart nachvollziehen.
Mit Blick auf die Festnetz-Festnetz-Verbindungen lässt sich der steigende Anteil von
Pauschaltarifen und Bündelangeboten allerdings am ehesten erklären, wenn man annimmt,
dass die Festnetzbetreiber ihre Endkunden an den erzielten Einsparungen an
Terminierungsentgelten mittels allgemein günstigerer Paketpreise und Pauschalentgelte für
Festnetzverbindungen oder im Einzelfall gewährter Preisnachlässe haben teilhaben lassen. Die
weitgehende Durchsetzung von Pauschalentgelten für Festnetzverbindungen hat einen Stand
erreicht, der anzeigt, dass die Kosten der Leistungsbereitstellung so niedrig sein müssen, dass
weder für Anbieter noch Endnutzer Bedarf nach Tarifmodellen besteht, mit denen die zu
entrichtenden Entgelte durch den Umfang der Inanspruchnahme der Leistung beeinflusst
werden können. Die Kundenwahrnehmung und damit das Wettbewerbsgeschehen im
Festnetzbereich konzentrieren sich zunehmend auf die Anschlussbandbreite und den Bündel-
Tarif, der für die Überlassung eines Anschlusses mitsamt Verbindungen in die nationalen
Festnetze und das Internet zu zahlen ist,
vgl. Tätigkeitsbericht der Bundesnetzagentur 2010/2011, S. 65; nach dem Digital Agenda
Scoreboard 2011 der EU-Kommission, S. 63, nimmt Deutschland diesbezüglich den
Spitzenplatz in der Europäischen Union ein.
Im Endergebnis hängt die Höhe der Endkundenentgelte im Festnetz von den
Vorleistungsentgelten der Betroffenen ab. Es liegt deshalb im Interesse der Verbraucher, dass
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die Vorleistungsentgelte für Zusammenschaltungs-, Verbindungs- und Kollokationsleistungen
die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten.
3.6.5.1.1.3 Förderung der Entwicklung des Binnenmarktes
Entgelte, die nicht die KeL überschreiten, fördern auch die Entwicklung des Binnenmarktes in
der Europäischen Union im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG besser als Vorleistungsentgelte, die
erst von der Missbrauchsschwelle begrenzt würden. Es ist mit Blick auf die in Art. 8 Rahmen-RL
verankerten unionsweiten Regulierungsziele jedenfalls dem Binnenmarkt zuträglich, wenn die
Entgelte für Verbindungsleistungen – gleich welchen Ursprungs – anhand eines insbesondere
dem Wettbewerbs- und Verbraucherschutzziel verpflichteten Kostenmaßstabs bestimmt werden.
3.6.5.1.1.4 Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen
Telekommunikationsnetzen
Entgelte, die die KeL nicht übersteigen, fördern auch das in § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG enthaltene
Regulierungsziel des Ausbaus hochleistungsfähiger öffentlicher Telekommunikationsnetze der
nächsten Generation. Diese Hochleistungsnetze werden zwar für die Abwicklung von
Datenverkehr benötigt, während es hier allein um die Entgeltregulierung auf Märkten für
Sprachverkehr geht. Durch die Einbeziehung von über IP-Zusammenschaltungen übergebenen
Verbindungsleistungen besteht aber ein Zusammenhang mit dem Wechsel auf diese neuen
Netze. Entgelte, die die KeL übersteigen, könnten den Wechsel auf die neuen
Hochleistungsnetze behindern und die Investitionsfähigkeit der ICP der Betroffenen in solche
Netze und die zugehörige Zusammenschaltung behindern.
3.6.5.1.1.5 Ergebnis
Die Untersuchung der Regulierungsziele nach § 2 TKG hat ergeben, dass die
Bundesnetzagentur neben einer Einhaltung der allgemeinen Missbrauchsmaßstäbe (siehe Ziffer
3.6.4.1) auch die Einhaltung einer KeL-Preisobergrenze im Sinne von § 32 TKG i.V.m. Nr. 1 S. 1
Terminierungsempfehlung – zum Verständnis der Effizienzanforderungen sogleich – anstreben
sollte.
3.6.5.1.2 Symmetrische Effizienzanforderungen
Abweichend von den Vorgaben des § 32 TKG sollten die Effizienzanforderungen grundsätzlich
symmetrisch ausgestaltet werden. Unter Effizienzsymmetrie wird dabei verstanden, dass bei der
Prüfung, ob eine Leistung effizient erbracht wird, nicht auf die individuellen Möglichkeiten und
Ressourcen des jeweils betroffenen Unternehmens, sondern vielmehr auf die von außen an das
Unternehmen herangetragenen wettbewerblichen Anforderungen abgestellt wird. Symmetrische
Effizienzanforderungen sind besser geeignet als das asymmetrische Vorgehen nach § 31 Abs. 1
S. 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 TKG, um die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen.
Die Regulierungsziele der Sicherstellung eines chancengleichen, nachhaltigen und unverzerrten
Wettbewerbs sowie der Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen werden vorliegend am
Ehesten erreicht, wenn es der Regulierungsbehörde gelingt, Wettbewerbsergebnisse zu
emulieren, d.h. durch Regulierung diejenigen Preise zu bestimmen, die sich auf einem Markt bei
wirksamem Wettbewerb einstellen würden,
vgl. oben, Ziffer 3.6.5.1.1.1.
Wettbewerbspreise zeichnen sich allerdings gerade dadurch aus, dass ein einzelnes
Unternehmen keinen bestimmenden Einfluss auf den Preis nehmen kann,
siehe BVerwG, Urteil 6 C 34/08 vom 25.11.2009, Rz. 19, und unten, Ziffer 3.6.5.1.3.1.1.1.
Ein Unternehmen muss also grundsätzlich unabhängig von den eigenen Voraussetzungen und
Möglichkeiten als Preisnehmer entweder den vom Wettbewerb vorgegebenen Preis mitgehen
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und seine Kostenstruktur bzw. seine interne Produktfinanzierung daran anpassen oder aber aus
dem Markt ausscheiden. Dabei kann der Umstand, dass es sich bei Terminierungsmärkten nach
den derzeitigen Gegebenheiten um Monopolmärkte handelt, nicht darüber hinwegtäuschen,
dass Festnetzterminierungsleistungen verschiedener Unternehmen grundsätzlich technisch und
kommerziell vergleichbar sind und durchaus homogene Güter darstellen. In der Konsequenz
sind grundsätzlich vergleichbare Effizienzanforderungen an alle alternativen
Teilnehmernetzbetreiber zu stellen.
Um allerdings bestimmten Wettbewerbsverzerrungen, die sich bei einer strikten Anwendung
dieses Grundsatzes ergeben würden, zu begegnen, muss es die Möglichkeit geben,
unverschuldete Kostennachteile durch entsprechend geringere Effizienzanforderungen zu
berücksichtigen. Im Zusammenhang der Terminierungsempfehlung ist hier etwa im
Mobilfunkbereich an eine ungünstige Frequenzausstattung und/oder an spezifische Spät-
Einsteiger-Nachteile zu denken,
vgl. auch Monopolkommission, a.a.O., Rz. 175.
Eine weitergehende Individualisierung der Entgelte wäre dagegen nicht gerechtfertigt.
Hinsichtlich der Berücksichtigung von NGA-Infrastrukturen bei alternativen
Teilnehmernetzbetreibern ist zu beachten, dass diese Infrastrukturen nicht vorrangig für die
Abwicklung von Sprachverkehr errichtet werden, was es erschwert, sie für die Rechtfertigung
asymmetrischer Entgelte heranzuziehen. Hinzu kommt, dass auch die Telekom Deutschland
GmbH in ihrem Netz NGA-Infrastrukturen verwirklicht bzw. verwirklichen wird und dies im
Kostenmodell, sobald und sofern diese Infrastrukturen für die Bemessung der Entgelte Relevanz
gewinnen sollten, abgebildet werden kann. Auch NGA-Infrastrukturen bei einigen alternativen
Teilnehmernetzbetreibern sprechen also nicht gegen das Ziel symmetrischer Entgelte.
Das TKG stellt bei der Effizienzprüfung nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG zwar in erster Linie auf
die individuellen Ressourcen und damit auf die individuelle Effizienz eines Unternehmens ab,
vgl. ausführlich Beschluss BK 3a-10/098 vom 24.02.2011, Ziffer 4.1.4.12; so auch VG
Köln, Beschluss 1 L 793/11 vom 05.12.2011, S. 5f.
Diese unternehmensindividuelle Vorgehensweise ist aber unionsrechtlich nicht vorgegeben.
Insbesondere lässt sie sich nicht auf Art. 13 Abs. 1 S. 2 Zugangs-RL n.F. zurückführen, wonach
die nationalen Regulierungsbehörden, um zu Investitionen der Betreiber auch in Netze der
nächsten Generation anzuregen, den Investitionen des Betreibers Rechnung tragen und ihm
eine angemessene Rendite für das entsprechend eingesetzte Kapital ermöglichen, wobei
gegebenenfalls die spezifischen Risiken im Zusammenhang mit einem bestimmten neuen
Netzprojekt, in das investiert wird, zu berücksichtigen sind,
a.A. mit Blick auf Art. 13 Abs. 1 S. 2 Zugangs-RL a.F. VG Köln, a.a.O., S. 6.
Nach Auffassung der Beschlusskammer ist bei der Auslegung dieser Norm insbesondere der
systematische Zusammenhang im Auge zu behalten. Gemäß Art. 13 Abs. 2 S. 1 Zugangs-RL
stellen die nationalen Regulierungsbehörden sicher, dass alle vorgeschriebenen
Kostendeckungsmechanismen und Tarifsysteme die wirtschaftliche Effizienz und einen
nachhaltigen Wettbewerb fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft sind.
Erwägungsgrund 20 der Zugangs-RL ergänzt hierzu, dass die Methode der Kostendeckung auf
die Umstände abgestimmt sein sollte. In anderem Zusammenhang – nämlich dem der TAL-VO –
hat der EuGH klargestellt, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Prüfung der von
den gemeldeten Betreibern für die Bereitstellung eines entbündelten Zugangs zu ihren
Teilnehmeranschlüssen in Rechnung gestellten Preise über eine weit reichende Befugnis
verfügen, die die Beurteilung der verschiedenen Aspekte dieser Preise umfasst, und zwar bis
hin zur Änderung der Preise, d. h. der vorgeschlagenen Entgelte. Diese weit reichende Befugnis
bezieht sich auch auf die den gemeldeten Betreibern entstandenen Kosten, wie z. B. die Zinsen
für das eingesetzte Kapital und die Abschreibungen der Anlagegüter, die Berechnungsgrundlage
dieser Kosten und die Kostenrechnungsmodelle,
EuGH, Urteil in der Sache C-55/06 vom 24.04.2008, Rz. 159 – Arcor.
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Gerade mit Blick auf das in Erwägungsgrund 20 der Zugangs-RL enthaltene Gebot der
Abstimmung auf die Umstände ist nicht ersichtlich, weshalb die vorgenannten weit reichenden
Befugnisse, die nach der TAL-VO bestanden, nicht auch bei der nach der Zugangs-RL zu
treffenden Entscheidung über eine Anwendung symmetrischer bzw. asymmetrischer
Effizienzanforderungen gegeben sein sollten. Das Unionsrecht steht danach einem Vorgehen
anhand symmetrischer Effizienzanforderungen nicht im Wege.
Gegen das gewählte Vorgehen kann auch nicht angeführt werden, dass 31 Abs. 2 Nr. 1 TKG
nur erheblich Abweichungen von den in § 31 Abs. 1 TKG normierten Formen der
Entgeltgenehmigung, aber nicht ihre leichte Abwandlung oder Mischung zulasse. Die
Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift lässt sich nicht dahin auslegen, dass nur starke
Abweichungen von den übrigen Entgeltbestimmungsformen von § 31 Abs. 1 S. 2 TKG gedeckt
wären,
vgl. BR-Drucks- 129/11, S. 104 f.
Das ausdrücklich genannte Beispiel eines Gleitpfades für Entgeltveränderungen stellt gerade
eine Mischung verschiedener Ansätzen der Entgeltermittlung dar, nämlich des Ansatzes, aus
dem sich das Ausgangsniveau, und des Ansatzes, aus dem sich das Zielniveau des Gleitpfades
ergibt. Der von der Verizon Deutschalnd GmbH angestellte Vergleich mit dem Verhältnis von §
21 Abs. 1 und § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG im Urteil VG Köln 21 K 1142/10 erfasst die vorliegende
Lage nicht, weil im urteilsgegenständlichen Fall das passende Regulierungsinstrument bereits
ausgestaltet vorlag.
Bei der Effizienzbestimmung im Rahmen der KeL-Prüfung sollten danach grundsätzlich
symmetrische Effizienzanforderungen angestrebt werden.
3.6.5.1.3 Keine Verschärfung der Entgeltkontrolle anhand des LRIC-Maßstabs
Terminierungsentgelte, die nicht über die KeL hinausgehen, erreichen – wie gezeigt – die
Regulierungsziele nach § 2 TKG besser und wirksamer als Entgelte, die in ihrer Höhe bis zur
Missbrauchsschwelle getrieben werden. Eine noch strengeres Vorgehen nach den von der
Kommission in Nr. 6 i.V.m. Nr. 2 Terminierungsempfehlung vorgesehenen LRIC-Grundsätzen ist
dagegen nicht besser im Sinne von § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG geeignet, die Regulierungsziele
nach § 2 TKG zu erreichen.
3.6.5.1.3.1 Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs, Förderung nachhaltig
wettbewerbsorientierter Märkte und Gewährleistung unverzerrten und unbeschränkten
Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation
Unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsziels ist es nicht angezeigt, die anzustrebende
Preisobergrenze – wie von der Kommission empfohlen – noch weitergehend von einem
(symmetrischen) KeL-Niveau auf ein (symmetrisches) LRIC-Niveau herabzusenken. Ein der
Betroffenen auferlegter Zwang, auf Deckungsbeiträge der Terminierungsentgelte zu
leistungsmengeninduzierten Gemeinkosten weitgehend und zu leistungsmengenneutralen
Gemeinkosten vollständig verzichten zu müssen, ist nicht – wie von § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG
gefordert – besser geeignet als ein KeL-Ansatz im Sinne von § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG, das
Regulierungsziel eines chancengleichen, nachhaltigen und unverzerrten Wettbewerbs zu
erreichen.
Die Preisobergrenzenkontrolle im Terminierungsmarkt zielt unter dem Wettbewerbsaspekt
darauf ab, das festgestellte Versagen des Preismechanismus durch entsprechende
regulatorische Maßnahmen zu kompensieren. Um Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern,
sollten diejenigen Preise, die sich im Wettbewerbsfall einstellen würden, per Regulierung
festgesetzt werden,
vgl. oben Ziffer 3.6.5.1.1.1.
In der bisherigen Regulierungspraxis zu Terminierungsentgelten ist die Beschlusskammer davon
ausgegangen, dass der KeL-Preis der Terminierung dem Als-Ob-Wettbewerbspreis entspricht
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und seine Setzung Wettbewerbsverzerrungen verhindert. Diese Einschätzung ist nunmehr von
der Terminierungsempfehlung der Kommission in Frage gestellt worden. Nach Erwägungsgrund
13 S. 5 und 6 der Terminierungsempfehlung fördert ein auf zusätzliche Kosten gestütztes
Konzept, das nur effizient entstandene Kosten berücksichtigt, die nicht entstehen würden, wenn
der den Mehrkosten zugrunde liegende Dienst nicht mehr bereitgestellt würde, die effiziente
Bereitstellung und Nutzung und hält etwaige Wettbewerbsverzerrungen gering. Je weiter sich
die Anrufzustellungsentgelte von den Zusatzkosten entfernten, desto größer seien die
Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Festnetz- und Mobilfunkmärkten und/oder zwischen
Betreibern mit asymmetrischen Marktanteilen und Verkehrsflüssen.
Die letztgenannten Aussagen lassen sich indes für die deutschen Verhältnisse nicht verifizieren.
Es kann weder festgestellt werden, dass der empfohlene LRIC-Preis den Wettbewerbspreis
besser trifft als ein KeL-Preis, noch im Wege der Folgenabschätzung geschlossen werden, dass
ein LRIC-Preis besser als ein KeL-Preis geeignet wäre, einen unerwünschten Kapitalabfluss aus
anderen Bereichen zu verhindern und/oder das Wettbewerbsverhalten der Festnetzbetreiber
und der Mobilfunknetzbetreiber auf den Endkundenmärkten deutlich zu verbessern.
3.6.5.1.3.1.1 Emulation des Wettbewerbspreises
Im vorliegenden Fall lässt sich nicht aufgrund allgemeiner ökonomischer Erwägungen bzw. mit
Blick auf die Besonderheiten des Terminierungsmarktes nachweisen, dass sich ein
Wettbewerbspreis für Terminierungen eher auf LRIC-Niveau als auf KeL-Niveau einschwingen
würde. Eine LRIC-Regulierung lässt sich derart jedenfalls nicht unter dem Gesichtpunkt der
Emulation des Wettbewerbspreises rechtfertigen.
3.6.5.1.3.1.1.1 Allgemeine Anforderungen an den Marktauftritt
Bei der Entscheidung über das Ob und Wie eines Marktauftritts mit einem bestimmten Angebot
hat ein Unternehmen eine Reihe von Determinanten zu berücksichtigen. Wesentliche Parameter
stellen dabei der Angebotspreis und die Angebotsmenge dar. Handelt es sich bei dem
relevanten Produktmarkt um einen Markt mit homogenen Gütern und vollständiger Konkurrenz,
gilt das Prinzip der Preiseinheitlichkeit. Der erzielbare Preis ist damit für das Unternehmen
gesetzt,
vgl. Vahlens Großes Wirtschaftslexikon, Stichwort „Preisbildung.“
Den vorgegebenen Marktpreis kann ein Unternehmen langfristig nur mitgehen, wenn dieser
zumindest seine relevanten Stückkosten abdeckt. Die Stückkosten oder auch durchschnittlichen
totalen Kosten geben an, wie hoch die Kosten pro Stück sind. Rechnerisch erhält man sie durch
Division der Gesamtkosten (die sowohl fixe als auch variable Kosten umfassen) durch die
produzierte Menge. Als kurzfristige Preisuntergrenze dienen dagegen die variablen Stückkosten.
Solange der Preis wenigstens noch diese Kosten deckt, wird das Unternehmen in der Regel
zunächst weiterproduzieren, weil es durch die Produktion jedenfalls keinen Verlust macht.
Langfristig muss es allerdings die gesamten Stückkosten (einschließlich der fixen Anteile)
decken. Im Wettbewerbsfall deckt der Marktpreis gerade noch die Stückkosten des sog.
Grenzanbieters. Wäre der Marktpreis höher, könnten weitere Anbieter mit höherer
Stückkostensituation ebenfalls in den Markt eintreten,
vgl. Bartling/Luzius, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, 11. Aufl. 1996, S. 82, 87 und 95.
Ist entschieden, dass einem Unternehmen ein Marktauftritt grundsätzlich möglich ist, stellt sich
die Frage nach der gewinnmaximalen Ausbringungsmenge. Hier gilt, dass ein Unternehmen die
Menge wählt, bei denen seine Grenzkosten gleich dem herrschenden Preis sind. Die
Grenzkosten geben an, wie sich die Gesamtkosten ändern, wenn die Ausbringungsmenge um
eine Einheit geändert wird. Bei jeder Ausbringungsmenge, die kleiner als die vorgenannte
Menge wäre, wäre eine Produktionsausweitung lohnend, weil der dabei erzielbare Grenzerlös in
Höhe des Preises größer ist als die dafür aufzuwendenden Grenzkosten,
vgl. Bartling/Luzius, a.a.O., S. 84 und 90.
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Die Grenzkostenbetrachtung entbindet das Unternehmen freilich nicht davon, dass es parallel
die langfristige Mindestdeckung der Stückkosten im Auge behalten muss.
Für den vorliegenden Fall implizieren die bisherigen Erwägungen, dass die – von welchen
Kunden auch immer erhobenen – Gesamtbeiträge zur Deckung der Terminierungskosten den
Stückkosten eines effizienten Netzbetreibers entsprechen sollten. Anhand dieser Vorgabe wären
die regulierten Netzbetreiber gezwungen, mindestens so effizient zu agieren, wie dies auch
sonst ein Grenzanbieter auf einem Markt tun müsste. Nach der bisher marktüblichen und von
der Beschlusskammer akzeptierten Vorgehensweise sind die Deckungsbeiträge regelmäßig (mit
Ausnahme des Homezonefalls im Mobilfunk) allein von den Vorleistungsnachfragern eingeholt
worden.
3.6.5.1.3.1.1.2 Besonderheiten der Terminierungsleistung
In einem weiteren Schritt ist zu überprüfen, ob aufgrund der bereits angedeuteten
Besonderheiten der Terminierungsleistung im Wettbewerbsfall mit einem Vorleistungspreis
unterhalb der Stückkosten zu rechnen wäre. Entsprechend wäre dann auch der regulatorische
Kostenmaßstab anzupassen.
Die Terminierungsleistung kommt nicht nur einer, sondern unmittelbar zwei Seiten zugute. Der
Vorleistungsnachfrager nutzt die Terminierungsleistung, um seinerseits auf einer
nachgelagerten Stufe Verträge mit Endkunden oder Zusammenschaltungspartnern zu erfüllen,
in denen er sich zur Verbindungsherstellung verpflichtet hat. Der Angerufene nutzt dagegen die
Gelegenheit, ein Gespräch zu führen. Mittelbar begünstigt ist zudem der Anrufer, der die
Gelegenheit zur Gesprächsinitiierung und Gesprächsführung erhält,
vgl. Erwägungsgrund 15 der Terminierungsempfehlung; ferner Kommission, Explanatory
Note accompanying the Commission Recommendation, SEC(2009)600, S. 17f., und
Erwägungsgrund 4 der Märkteempfehlung 2007/879/EG.
Bei Vorhandensein zweier unmittelbarer Leistungsempfänger steht einem Unternehmen – wie
der Betroffenen – prinzipiell die Möglichkeit offen, von beiden Seiten einen Deckungsbeitrag zu
den Stückkosten der erbrachten Leistung zu verlangen.
Ein Unternehmen wird sich beim Ob und Wie einer solchen Verteilung vorrangig an den
jeweiligen Preiselastizitäten ausrichten. Die Preiselastizität der Nachfrage gibt an, um wie viel
Prozent sich die Nachfragemenge eines Gutes ändert, wenn die dafür ursächliche
Preisänderung dieses Gutes ein Prozent beträgt. Dabei kommt es allerdings nicht allein auf die
absoluten Veränderungen von Preis und Menge, sondern immer auch auf deren relativen Bezug
zum jeweiligen Ausgangsniveau der Änderungen an. In der Regel weist die Elastizität bei jedem
Preis eine andere Größe auf,
vgl. Bartling/Luzius, a.a.O., S. 65f.
Ursächlich für die jeweilige Ausprägung der Preiselastizität sind im Allgemeinen die
Bedürfnisintensität, mit der die Nachfrager ein bestimmtes Gut wünschen, der Preis des Gutes
selbst, die Preise dritter (komplementärer, substitutiver und unverbundener) Güter sowie die
insgesamt geplante Konsumsumme,
vgl. Bartling/Luzius, a.a.O., S. 58ff.
Der Beschlusskammer ist es indes im vorliegenden Fall nicht möglich, die im Wettbewerbsfall (!)
bestehenden Preiselastizitäten des Vorleistungsnachfragers, des hinter ihm stehenden
anrufenden Endkunden sowie des angerufenen Endkunden zu bestimmen. Zwar mag es
möglich sein, für den Regelfall die größere Bedürfnisintensität auf Seiten der
Vorleistungsnachfrage zu vermuten. Denn der Terminierungsnachfrager ist gegenüber seinem
Endkunden oder Zusammenschaltungspartner vertraglich zur Herstellung der Verbindung
verpflichtet. Der anrufende Endkunde selbst bringt ebenfalls - durch die Initiierung des Anrufs –
eine hohe Bedürfnisintensität zum Ausdruck. Es fehlt aber bereits an einer genaueren
Vorstellung darüber, welche Ausweichmöglichkeiten mit welchen Transaktionskosten denn im
Wettbewerbsfalle sowohl für den Vorleistungsnachfrager als auch für den anrufenden
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Endkunden bestehen würden. Auch bezüglich der sonstigen Parameter, die die Höhe der
Preiselastizitäten auf Vorleistungs- und Endkundenseite determinieren, sind keine Daten
vorhanden, die einer ernsthaften Belastungsprobe standhalten würden. Insofern bestehen keine
Möglichkeiten, eine theoretisch und/oder empirisch abgesicherte Verteilung der Deckungslasten
nach Elastizitätsgesichtspunkten vorzunehmen.
Aus dem Umstand, dass die Stückkosten der Terminierungsleistung grundsätzlich von zwei
Seiten her gedeckt werden könnten, lässt sich somit nicht ableiten, dass im Wettbewerbsfall
tatsächlich beide Seiten in Anspruch genommen würden. Das Wettbewerbsergebnis erscheint
vielmehr als offen,
so auch IRG/ERG Response to Public Consultation on Termination Rates, ERG (08) 31
rev1, September 2008, S. 3.
Ein regulatorisches Verbot, die Vorleistungsseite für die weitgehende oder vollständige
Kostendeckung in Anspruch zu nehmen, wäre eine einschneidende und auch
grundrechtsrelevante Maßnahme,
vgl. in nicht ganz unähnlichem Zusammenhang VG Köln, Urteil 21 K 568/08 vom
04.04.2011, Rz. 69ff. (juris), unter Berufung auf BVerwG, Urteil 6 C 6.00 vom 25.04.2001,
Rz. 67; siehe zudem BVerfG, Beschluss 1 BvR 1932/08 vom 08.12.2011, Rz. 49.
Es gilt das Prinzip, dass jedem Unternehmen, auch einem marktbeherrschenden, ein
unternehmerischer Freiraum zusteht. Es ist grundsätzlich ihm überlassen, die Art seiner
wirtschaftlichen Betätigung selbst zu bestimmen und sein Bezugs- und Absatzsystem nach
eigenem Ermessen so zu gestalten, wie es dies für richtig und sinnvoll hält, sofern es sich
hierbei nicht solcher Mittel bedient, die der Freiheit des Wettbewerbs zuwiderlaufen,
BVerwG, Urteil 6 C 18.09 vom 20.10.2010, Rz. 30.
Der Betroffenen kann vorliegend nicht nachgewiesen werden, dass sie sich mit dem Verlangen
von kostendeckenden Vorleistungspreisen ein Verhalten herausnehmen würde, welches
jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsemulation der Freiheit des Wettbewerbs
zuwiderliefe. Regulatorisch verfügte Abschläge von der Stückkostendeckung sind derart nicht zu
rechtfertigen. Davon getrennt zu untersuchen ist allerdings in einem späteren Prüfungsschritt
(siehe Ziffer 3.6.5.2.1.2), ob eine Reduktion der Vorleistungspreise geboten sein könnte, um
einen unerwünschten Kapitalabfluss aus anderen Bereichen zu verhindern und/oder das
Wettbewerbsverhalten der Festnetzbetreiber und der Mobilfunknetzbetreiber auf den
Endkundenmärkten entscheidend zu verbessern.
3.6.5.1.3.1.1.3 Kostendeckung und Kostenmaßstab
Im hiesigen Zusammenhang ist davon auszugehen, dass die Stückkosten der Terminierung auf
der Vorleistungsseite gedeckt werden (dürfen). Damit stellt sich die Frage, welcher der zur
Abwägung stehenden Kostenmaßstäbe der KeL und der LRIC besser geeignet ist, die
Stückkosten einer effizient erbrachten Terminierungsleistung abzubilden.
Die Stückkosten einer Leistung werden berechnet, indem die Gesamtkosten der
Leistungserstellung durch die produzierte Menge dividiert werden. Die Gesamtkosten der
Leistungserstellung bestimmen sich – jedenfalls in einem Mehrproduktunternehmen – durch die
wertende Zurechnung bestimmter Kostenpositionen auf die Leistungserstellung.
Nach dem KeL-Maßstab des § 32 Abs. 1 S. 1 TKG ergeben sich die Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung
und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich
einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die
Leistungsbereitstellung notwendig sind.
Die erste danach bei der Entgeltbildung zu berücksichtigende Kostenkomponente besteht aus
den langfristigen zusätzlichen Kosten der (effizienten) Leistungsbereitstellung. Das Konzept der
Zusatzkosten besagt, dass bei der Kostenfestsetzung lediglich diejenigen Einzelkosten und
leistungsmengeninduzierten Gemeinkosten berücksichtigt werden, die gerade aufgrund eines
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