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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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I. Merkmale des § 10 Abs. 2 S. 1 TKG
Im Anschluss an die Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte hat die
Bundesnetzagentur diejenigen Märkte festzulegen, die für eine Regulierung nach dem
zweiten Teil des TKG in Betracht kommen, § 10 Abs. 1 TKG.
Für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG kommen gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 TKG
Märkte in Betracht, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb
tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht
ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.
Bei der Bestimmung der entsprechenden Märkte, welche sie im Rahmen des ihr zustehen-
den Beurteilungsspielraums vornimmt,121 hat die Regulierungsbehörde weitestgehend die
Märkte-Empfehlung der Kommission in ihrer jeweils geltenden Fassung zu berücksichtigen,
§ 10 Abs. 2 S. 2 und 3 TKG. Hinsichtlich der in dieser Empfehlung enthaltenen Märkte ist die
Kommission zu dem Ergebnis gelangt, dass diese die drei oben genannten Kriterien erfüllen
und damit für eine Vorabregulierung in Betracht kommen.122
Empfehlungen sind der Rechtsnatur nach grundsätzlich gemäß Art. 249 Abs. 5 EGV nicht
verbindlich. Nach gefestigter Rechtspraxis sind sie zur Auslegung innerstaatlicher,
Gemeinschaftsrecht umsetzender Rechtsvorschriften oder zur Ergänzung verbindlicher
gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben heranzuziehen.123 Trotzdem entfalten sie durchaus
Rechtswirkungen. Art. 15 Abs. 3 S. 1 Rahmenrichtlinie verstärkt diese Wirkungen, indem dort
die „weitestgehende Berücksichtigung“ der Empfehlung vorgegeben wird. Durch die
Aufnahme dieser Formel in den deutschen Gesetzestext in § 10 Abs. 2 S. 3 TKG erhält die
„weitestgehende Berücksichtigung“ zudem die Qualität eines Tatbestandsmerkmals
innerhalb des Gesetzestextes. So hat auch das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass
Art. 15 Abs. 1, 3 RRL i. V. m. § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG eine gesetzliche Vermutung dafür
begründet, dass die in der Märkte-Empfehlung aufgeführten Märkte auch in Deutschland
potenziell (d. h. vorbehaltlich der noch durchzuführenden Marktanalyse)
regulierungsbedürftig sind.124
Allerdings geht damit keine Verpflichtung der Bundesnetzagentur einher, die vorgegebenen
Märkte unbesehen zu übernehmen. Denn unter der weitestgehenden Berücksichtigung der
Märkte-Empfehlung bei der Bestimmung der für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des
TKG in Betracht kommenden Märkte ist nicht die unumstößliche Wiedergabe der dort
genannten Märkte zu verstehen. Ihr kommt zunächst eine gesetzliche Vermutungswirkung
für die Regulierungsbedürftigkeit der darin enthaltenen Märkte zu.125 Die Märkte-Empfehlung
bestimmt daher weder unwiderlegbar, dass die dort festgelegten Märkte tatsächlich für eine
Regulierung in Betracht kommen, noch regelt sie abschließend, dass ausschließlich die dort
genannten Märkte und nicht zusätzlich weitere Märkte regulierungsbedürftig sind.
So impliziert schon die Formulierung der (lediglich) „weitestgehenden“ Berücksichtigung die
Möglichkeit eines Abweichens von der Märkte-Empfehlung. Naturgemäß können die von der
Kommission zur Prüfung empfohlenen Märkte nur den europäischen Durchschnitt
widerspiegeln. Demzufolge weisen auch Art. 15 Abs. 3 S. 2 i .V. m. Art. 7 Abs. 4 S. 1 lit. a)
121
BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 7 f; das Urteil des BVerwG ist zwischenzeitlich durch den
Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 08.12.2011, 1 BvR 1932/08, Rn. 36, in Rechtskraft erwachsen.
122
Erwägungsgrund Nr. 17 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. 311 vom 28.12.2007, S. 68.
123
EuGH, Rechtssache C-322/88, Urteil v. 13.12.1989, Slg. 1989, S. 4407, Rn. 7, 16, 18 – Salvatore
Grimaldi/Fonds des maladies professionelles.
124
Vgl. BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13, Rn. 25.
125
BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13; zwischenzeitlich durch den Nichtannahmebeschluss
des BVerfG vom 08.12.2011, 1 BvR 1932/08, Rn. 36, in Rechtskraft erwachsen; vgl. dazu auch schon
Ausführungen unter Kapitel H. zur Marktabgrenzung.
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Rahmenrichtlinie sowie Erwägungsgrund Nr. 17 der Märkte-Empfehlung 2007 ausdrücklich
darauf hin, dass die nationalen Regulierungsbehörden Märkte festlegen können, die von
denen der Empfehlung abweichen.126 In diesen Fällen sind die Regulierungsbehörden
gehalten, die Regulierungsbedürftigkeit der entsprechenden Märkte anhand des Vorliegens
der drei Kriterien zu rechtfertigen.127
Des Weiteren ist der 3-Kriterien-Test das maßgebliche Instrument, anhand dessen der Über-
gang von der alten Märkte-Empfehlung 2003/311/EG zur derzeit geltenden Märkte-Empfeh-
lung 2007/879/EG zu regeln ist. Es sind danach insbesondere diejenigen Märkte anhand der
drei Kriterien zu prüfen, die im Anhang der Empfehlung 2003/311/EG vom 11. Februar 2003
noch als regulierungsbedürftig aufgeführt, jedoch nicht mehr im Anhang der aktuellen
Märkte-Empfehlung genannt sind. Dies dient der Feststellung, ob die nationalen
Gegebenheiten die Vorabregulierung nach wie vor rechtfertigen.128 Der Durchführung des 3-
Kriterien-Tests kommt demnach für die Frage, ob bislang regulierte Märkte auch zukünftig
trotz Streichung aus der Märkte-Empfehlung der Kommission, als regulierungsbedürftig
einzustufen sind und dort ggf. weiterhin rechtliche Verpflichtungen gelten, eine besondere
Bedeutung zu.
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erläuterungen ist es deshalb die Aufgabe der
nationalen Regulierungsbehörden, die Märkte-Empfehlung als eine (widerlegliche)
Vermutung für die potenzielle Regulierungsbedürftigkeit der darin von der Kommission
genannten Märkte als Ausgangspunkt der jeweiligen Prüfung zu berücksichtigen und auf
dieser Grundlage die konkreten nationalen Gegebenheiten zu prüfen.129
Der Prüfungsumfang der im Rahmen von § 10 Abs. 2 S. 1 TKG von der Bundesnetzagentur
zu untersuchenden Tatbestandsmerkmale war bislang weder in EU- noch in nationalen
Dokumenten explizit festgelegt worden. Nunmehr hat die Kommission in den
Erwägungsgründen zur Märkte-Empfehlung 2007 ausgeführt, dass die bei der Prüfung des
ersten und zweiten Kriteriums zu berücksichtigenden Hauptindikatoren den bei der
vorausschauenden Marktanalyse zugrunde zu legenden Indikatoren, insbesondere in Bezug
auf Zugangshindernisse bei fehlender Regulierung (einschließlich der versunkenen
Kosten130, Marktstruktur sowie Marktentwicklung und –dynamik) ähnelten. So seien
Marktanteile und Preise mit ihren jeweiligen Tendenzen sowie Ausmaß und Verbreitung
konkurrierender Netze und Infrastrukturen zu berücksichtigen.131 Jeder Markt, der bei
fehlender Vorabregulierung die drei Kriterien erfüllt, komme für eine Vorabregulierung in
Betracht.
Die genannten Faktoren sind demnach zukünftig in die Prüfung einzubeziehen. Die
Einbeziehung zusätzlicher, darüber hinausgehender Faktoren erscheint jedoch nicht
zwingend geboten, da eine solche Prüfung ansonsten zunehmend in Reichweite der
Prüfungstiefe bzw. Qualität und des Umfangs der Untersuchung führen würde, wie sie bei
der Marktanalyse zur Prüfung beträchtlicher Marktmacht angewandt wird. Dies kann zwar
ggf. im Einzelfall sinnvoll erscheinen, ist aber mit Blick auf den Zweck des 3-Kriterien-Tests
nicht zwingend erforderlich. Der 3-Kriterien-Test soll nicht durch die Prüfung der
126
Auch das BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13, Rn. 25 hat festgestellt, dass die nationalen
Regulierungsbehörden – unter Beachtung der in der Märkte-Empfehlung und in den Marktanalyse-Leitlinien
dargelegten Grundsätze und Methoden – über die im Anhang der Empfehlung aufgelisteten
Telekommunikationsmärkte hinaus zusätzliche Märkte definieren oder aber empfohlene Märkte weiter oder enger
abgrenzen können; das Urteil des BVerwG ist zwischenzeitlich durch den Nichtannahmebeschluss des BVerfG
vom 08.12.2011, 1 BvR 1932/08, Rn. 36, in Rechtskraft erwachsen.
127
Erwägungsgrund Nr. 17 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 68.
128
Erwägungsgrund Nr. 17 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 68.
129
Vgl. BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 14, Rn. 26.
130
Nach dem englischen Text des Erwägungsgrundes Nr. 6 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom
28.12.2007, S. 66 „sunk costs“. Es wird darauf hingewiesen, dass die deutsche Übersetzung des Begriffs „sunk
costs“ mit dem Begriff „Ist-Kosten“ missverständlich ist. Vielmehr ist der Begriff als „versunkene Kosten“ zu
übersetzen.
131
Erwägungsgrund Nr. 6 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 66.
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Marktgegebenheiten und der Verhältnismäßigkeit bestimmter Regulierungsinstrumente das
Marktanalyseverfahren bzw. die Prüfung der beträchtlichen Marktmacht vorwegnehmen.
Aufgabe des 3-Kriterien-Tests ist es vielmehr, eine Vorauswahl derjenigen Märkte zu treffen,
bei denen der Einsatz von Regulierungsinstrumenten nach den Vorschriften des zweiten
Teils des TKG in Betracht kommt. Daher ist bei der Untersuchung der drei Kriterien noch
keine umfassende konkret-individualisierende Prüfung notwendig. Die Prüfung der konkreten
Wettbewerbsverhältnisse auf dem jeweils zu untersuchenden Markt kann im Einzelfall im
Rahmen des 3-Kriterien-Tests zweckmäßig sein, sollte aber grundsätzlich dem Bereich der
Marktanalyse vorbehalten bleiben.132
Die drei Kriterien des § 10 Abs. 2 S. 1 TKG sind nach diesen Maßgaben für die in
Abschnitt H. abgegrenzten Märkte zu untersuchen. Sie sind kumulativ anzuwenden, d. h.
wenn ein Kriterium nicht erfüllt ist, sollte der jeweilige Markt keiner Vorabregulierung
unterworfen werden.133 Daher ist die Durchführung einer Marktanalyse bei den in der
Empfehlung genannten Märkten nicht mehr erforderlich, wenn die nationalen
Regulierungsbehörden feststellen, dass der betreffende Markt eines der drei Kriterien nicht
erfüllt.134 Gilt dies schon für die in der Empfehlung enthaltenen und damit grundsätzlich für
eine Regulierung in Betracht kommenden Märkte, so ist der Verzicht auf ein
Marktanalyseverfahren erst recht für die Märkte anzunehmen, die nicht in der Märkte-
Empfehlung enthalten sind, soweit bereits eines der drei Kriterien nicht erfüllt ist.
I. Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich bedingter
Marktzutrittsschranken
Hinsichtlich der vorliegend zu untersuchenden Marktzutrittsschranken ist zwischen struktu-
rellen und rechtlichen Hindernissen zu unterscheiden. Strukturelle Zugangshindernisse er-
geben sich aus der anfänglichen Kosten- und Nachfragesituation, die zu einem Ungleichge-
wicht zwischen etablierten Betreibern und Einsteigern führt, deren Marktzugang so behindert
oder verhindert wird.135 Rechtlich oder regulatorisch bedingte Hindernisse sind hingegen
nicht auf Wirtschaftsbedingungen zurückzuführen, sondern ergeben sich aus legislativen,
administrativen oder sonstigen staatlichen Maßnahmen, die sich unmittelbar auf die
Zugangsbedingungen und/oder die Stellung von Betreibern auf dem betreffenden Markt
auswirken.136 Können Hindernisse im relevanten Prüfungszeitraum beseitigt werden, ist dies
in der Untersuchung entsprechend zu berücksichtigen.137
1. Anrufzustellung in einzelne Netze
Im Falle der Terminierung sind die Markteintrittsbarrieren (auf Grund der gegebenen Markt-
abgrenzung, vgl. die Ausführungen unter Abschnitt H.I.5.b) letztlich unüberwindlich. Die
Terminierungsleistung eines neuen Anbieters hat keine Konsequenzen für die Struktur der
bestehenden Terminierungsmärkte und konstituiert wiederum einen eigenen Markt. Aus die-
sem Grund erübrigt sich für die Terminierungsmärkte eine weiterführende Analyse der Markt-
eintrittsbarrieren. Aufgrund der fehlenden technischen Möglichkeit einer Angebotssubstitution
sind Terminierungsmärkte bereits grundsätzlich von unüberwindbaren Marktzutrittshürden
132
Vergleichbar BNetzA, Beschluss BK 4-05-002/R vom 05.10.2005, veröffentlicht im Amtsblatt der BNetzA 2005,
S. 1461 ff., S. 79 f. der dort anliegenden Festlegung der Präsidentenkammer vom 24.06.2005. Siehe ferner
Erwägungsgrund Nr. 18 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 68, wonach auf Märkten,
welche den drei Kriterien entsprechen, gleichwohl wirksamer Wettbewerb herrschen könne. Zum summarischen
Charakter der „Drei Kriterien“ vgl. Elkettani, K&R Beilage 1/2004, 11 (13). A.A. Doll/Nigge, MMR 2004, 519
(insbesondere 520 und 524), und Loetz/Neumann, German Law Journal 2003, 1307 (1321).
133
Erwägungsgrund Nr. 14 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 67.
134
Erwägungsgrund Nr. 17 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 68; VG Köln, Urt. vom
17.11.2005, 1 K 2924/05, S. 19.
135
Erwägungsgrund Nr. 9 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 66.
136
Erwägungsgrund Nr. 10 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 67.
137
Erwägungsgründe Nr. 5 und 10 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 66 und S. 67.
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gekennzeichnet.138 Bei Terminierungsleistungen, bei denen das Prinzip „Ein-Netz-ein-Markt“
gilt, ist ein Marktzutritt für Dritte per se nicht möglich.
Auch die Einführung von VoIP-Diensten steht dieser Entwicklung nicht entgegen. Zwar bie-
ten die Breitbandanschlüsse für Endkunden die Möglichkeit, Telefondienste auch von einem
anderen Anbieter zu beziehen als von demjenigen, der das Anschlussnetz betreibt. Diese
Erleichterung der Wahlmöglichkeit für den (angerufenen) Endkunden, wirkt sich allerdings
auch auf die Vorleistungsebene nicht aus. Maßgeblich für die Frage des Bestehens von
Substitutionsmöglichkeiten ist nicht die Auswahlmöglichkeit auf der Endkundenebene,
sondern auf der Vorleistungsebene. Hat sich der Endkunde für einen Telefonanbieter
entschieden, so ist der nachfragende Netzbetreiber grundsätzlich darauf angewiesen, die
Terminierungsleistung über den vom Endkunden ausgewählten Netzbetreiber zu beziehen.
Bei der Bewertung der Marktsituation ergibt sich damit kein Änderungsbedarf.
2. Verbindungsaufbau
a) Verbindungsaufbau zu Diensten (mit Ausnahme des Dienstes der Betrei-
ber(vor)auswahl)
Der hier untersuchte Markt zeichnet sich durch beträchtliche und anhaltende strukturelle
Marktzutrittsschranken aus (siehe auch unten Abschnitt I.I.2.) a)Dies resultiert aus der Kom-
bination von überragend hohem Endkundenbestand und nicht leicht zu duplizierender Infra-
struktur auf Seiten der TDG. Die TDG erbringt über ihr Anschlussnetz weiterhin die mit
Abstand meisten Verbindungsminuten. Zwar sinkt in Folge des Ausbaus von breitbandigen
Anschlussleistungen insbesondere auch von Wettbewerberseite die Zahl der Anschlusskun-
den der TDG; die dadurch hervorgerufenen Veränderungen genügen allerdings weiterhin
nicht, um für den voraussichtlichen Geltungszeitraum der Marktanalyse maßgebliche
Änderungen zu erwarten (vgl. hierzu auch die Ausführungen unter Abschnitt I.I.2.) a).
b) Verbindungsaufbau und Verbindungsaufbau plus Transit und
Verbindungsaufbau plus Transit plus Wandlung zur Betreiber(vor)auswahl
Auch der Markt für den Verbindungsaufbau (plus Transit (plus Wandlung)) zeichnet sich
durch beträchtliche und anhaltende strukturelle Marktzutrittsschranken aus (siehe hier unter
Abschnitt I.I.2.) b).
3. Transit - Bündelprodukte bei nicht technologiekonformer Übergabe
Bereits im Rahmen der letzten Untersuchung wurde festgestellt, dass auf den einzelnen
Märkten für Verbindungsleistungen mit einem Transitanteil (im Sinne eines
Fernverbindungsanteils im PSTN) keine beträchtlichen, anhaltenden strukturellen
Marktzutrittsschranken mehr bestehen. Dies zeigte sich insbesondere darin, dass die
Infrastruktur zwischen den untersten Netzkoppelungsebenen der TDG sowohl im Bereich der
Terminierung als auch im Bereich der Zuführung zu Diensten von mehreren Unternehmen
dupliziert werden konnte. Zugleich wurde festgestellt, dass es für diese Unternehmen ohne
größeren Aufwand möglich und wirtschaftlich sinnvoll sein wird, ihre Infrastrukturen durch die
Abwicklung von Transitverkehr für Dritte weiter zu nutzen.
Vor dem Hintergrund der durch die Möglichkeit einer technologiekonformen Übergabe
geschaffenen neuen Transitleistungen in der Form einer Wandlung einschließlich eines
138
Vgl. auch die entsprechenden Ausführungen BVerwG zu der vergleichbaren Situation im Bereich der
Mobilfunkterminierung in seinem Urteil vom 02.04.08, Az.: 6 C 1407, S. 15.
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Transportes zu der technologiebezogen geeigneten Netzkoppelungsstelle gilt es zu
untersuchen, ob die durch diese neuen Leistungen geschaffene Marktkategorie von
Transitleistungen durch anhaltende beträchtliche Marktzutrittsschranken gekennzeichnet ist.
a) Marktkategorie Wandlung plus Transit plus Terminierung
Da es sich um neue Leistungen handelt, die erst mit der Einführung von
Zusammenschaltungen auf IP-Ebene und der Vereinbarung des Grundsatzes der
technologiekonformen Übergabe auf dem Markt auftreten, ist vorliegend eine
prognostizierende Bewertung der voraussichtlichen Hürden für eine künftiges
entsprechendes Angebot vorzunehmen.
Die vorhandenen Informationen lassen erkennen, dass die Marktkategorie für die
entsprechenden Leistungen – ob nun als Gesamtmarkt mit einem bereits für wettbewerblich
erkannten Märkte für Transitdienste oder aber als einzelner Markt für Transitdienste im
Zusammenhang mit einer nicht technologiekonformen Übergabe – von vornherein keinen
anhaltenden Marktzutrittshürden unterliegen dürfte.
Diese Prognosen beruht auf den folgenden Erwägungen:
Transitleistungen treten auf dem Markt extern nur dann auf, wenn die Netzbetreiber nicht
unmittelbar an jeder untersten Netzkoppelungsebene zusammengeschaltet sind und ein
anderer Netzbetreiber dies für den Nachfrager übernimmt. D. h. der Anreiz zu einem
externen Angebot besteht nur dann, wenn nicht jeder Netzbetreiber Zusammenschaltungen
auf der jeweils untersten Netzkoppelungsebene realisiert, weil nur in diesem Fall
überschüssige Kapazitäten in dem Transitbereich an andere Netzbetreiber verkauft werden
können.
Maßgeblich für die Beurteilung des Vorliegens oder des Fehlens von beträchtlichen
strukturellen Marktzutrittshürden ist, dass für eine relevante Anzahl von Unternehmen ein
hinreichender Anreiz zu einem Ausbau der für ein externes Transitangebot erforderlichen
notwendigen Infrastrukturen anzunehmen ist. Das dürfte vorliegend der Fall sein.
Vorhandener Investitionsbedarf
Für das Bestehen von beträchtlichen strukturellen Marktzutrittshürden könnte zunächst
sprechen, dass es für die Realisierung einer technologiekonformen Übergabe erst einmal
entsprechender Investitionen auf Seiten der Netzbetreiber bedarf. Diese müssen neben einer
bereits bestehenden Netzkoppelung auf PSTN-Basis eine Zusammenschaltung auf IP-
Ebene realisieren. Hinzu kommt, dass für eine technologiekonforme Übergabe deine
entsprechend Abfrage der Portierungsdatenbank erforderlich wird.
Einschätzung der Kommission zur Investitionsbereitschaft im Transitbereich
Nach den Feststellungen der Kommission in dem Entwurf zur neuen Begründung zur
Märkte-Empfehlung hat sich die Situation allerdings auf dem (von der Kommission einheitlich
abgegrenzten) Transitmarkt seit der letzten Märkte-Empfehlung dahingehend
weiterentwickelt, dass das erste Kriterium des Drei-Kriterien-Tests nicht mehr erfüllt ist.
Unabhängig von den weiterhin bestehenden Skalenvorteilen des etablierten Unternehmens,
die auf ihren hohen versunkenen Investitionen und ihrer schieren Netzgröße basieren, zeige
sich, dass alternative Wettbewerber erfolgreich in Verbindungslinien zwischen den untersten
Netzkoppelungsebenen investieren. Vor diesem Hintergrund könnten die
Markteintrittshürden auf dem Markt für festnetzbasierte Transitdienste nicht mehr als hoch
und anhaltend bezeichnet werden.
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Die für eine Duplizierung notwendigen Vorleistungen stehen zur Verfügung
Bereits nach den Ergebnissen der letzten Untersuchung hatten im PSTN-Bereich mehrere
alternative Netzbetreiber die Transitverbindungen der TDG vollständig dupliziert. Nach den
vorliegenden Informationen ist auch für den notwendigen Ausbau der IP-Übergabestandorte
Entsprechendes zu erwarten.
Die zur Realisierung einer zusätzlichen IP-Zusammenschaltung und darauf aufbauend dem
Angebot von externen Transitleistungen erforderlichen Vorleistungsprodukte, wie
insbesondere der Bezug von Mietleitungen, der Einkauf von Terminierungsleistungen von
dritter Seite, die Technologiewandlung sowie die Nutzung der Portierungsdatenbank, stehen
unter regulierten Bedingungen (Abschlusssegment, Terminierungsleistungen) bzw. in einem
wettbewerblichen Umfeld (Fernübertragungssegment, Technologiewandlung) bzw. unter
behördlicher Kontrolle (Portierungsdatenbank) allen Netzbetreibern zur Verfügung.
Hürden für eine Zusammenschaltung sind weiter gesunken
Durch die Möglichkeit zur Kooperation im Rahmen der Kollokation am Standort der TDG sind
die Hürden für eine Zusammenschaltung alternativer Netzbetreiber gesenkt worden. Die Zahl
von Zusammenschaltungen alternativer Netzbetreiber untereinander befand sich bereits
nach dem Ergebnis der letzten Analyse auf einem hohen Niveau. Die neue Untersuchung
hat dieses Resultat bestätigt, und eine noch weitergehende Zunahme der
Zusammenschaltungen ergeben.
Hinzu kommt als besonderer Anreiz gerade für eine Zusammenschaltung auf IP-Ebene, dass
der durch eine IP-Übergabestelle erschlossene unterste Anschlussbereich wesentlich größer
ausfallen dürfte, als der Einzugsbereich, der einer entsprechenden Zusammenschaltung auf
der untersten PSTN-Ebene zugeordnet wird. So soll etwa nach dem aktuellen Mustervertrag
der TDG der Erschließung von zwei Übergabestellen genügen, um sämtlichen IP-Verkehr im
Bundesgebiet zu terminieren (gegenüber 474 erforderlichen Zusammenschaltungen im
PSTN-Bereich).
Interesse insbesondere von Anbietern von Transitdiensten
Gerade Netzbetreiber, die bereits derzeit Transitdienste für alternative Netzbetreiber
erbringen und dazu die entsprechenden Terminierungsleistungen bzw. Zuführungsleistungen
von der TDG einkaufen, dürften für den Fall, dass die TDG entsprechend ihrem
Mustervertrag eine technologiekonforme Übergabe von Sprachverkehr im Bereich der IP-
Zusammenschaltung einführt, ein Interesse daran haben, ihre bestehenden bzw. künftig
realisierten Zusammenschaltungen auf IP-Ebene möglichst umfassend zu nutzen und damit
auch mit Verkehr von Seiten dritter Netzbetreiber auszulasten.
Auch andere Netzbetreiber kommen als Anbieter in Betracht
Ebenso sind Netzbetreiber für ein externes Transitangebot in Betracht zu ziehen, die einen
entsprechenden Ausbau primär deshalb vornehmen, um die eigene Abhängigkeit von
Vorleistungen des Anbieters dem Umfang nach möglichst gering zu halten bzw. zu
reduzieren.
Unabhängig von dem individuellen Beweggrund für die Vornahme der Eigenrealisierung der
Transitstrecken durch einzelne Netzbetreiber – sei es nun, um die Abhängigkeit von
Fremdleistungen zu reduzieren, oder Erwägungen einer generell effizienteren
Verkehrsführung – dürfte auch hier die von der Kommission aufgestellte Vermutung
zutreffen, wonach alternative Netzbetreiber, die eine entsprechende Transitinfrastruktur für
die eigenen Dienste erst einmal aufgebaut haben, schließlich auch dazu übergehen dürften,
ihre freien Kapazitäten im Transitsegment auf dem Markt an Dritte, d. h. gegenüber ihren
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Zusammenschaltungspartnern, anzubieten und so eine möglichst große Rendite für ihre
Investitionen auf der Verbindungsebene zu generieren.
Zwischenergebnis
Die infrastrukturbezogenen Voraussetzungen für die Bereitstellung externer Angebote sind
vorhanden. Bei Bedarf, d. h. sofern etwa das etablierte Unternehmen seine Entgelte für
diese Leistungen erhöht, kann damit gerechnet werden kann, dass Unternehmen mit
bestehender Netz- und Zusammenschaltungsstruktur dazu übergehen werden, diese
Infrastrukturen auch für Angebote an dritte Unternehmen zu nutzen, so dass für einen
Markteintritt bzw. eine entsprechende Expansion keine anhaltenden Marktzutrittshürden zu
prognostizieren sind.
b) Marktkategorie Zuführung zu Diensten plus Transit plus Wandlung
Die Ausführungen unter Abschnitt I.I.3.a) treffen ebenfalls auf die Situation im Bereich der
Leistungen der Zuführung zu Diensten plus Transit plus Wandlung zu. So können die
Wettbewerber auch auf den Märkten für Zuführungsleistungen plus Transitdienste die TDG
angreifen, weil sie selbst Zuführungsleistungen auch von dritter Seite einkaufen können, um
darauf aufbauend Transitdienste anbieten zu können. Die technischen Voraussetzungen für
die Bereitstellung eines solchen Dienstes stellen, wie bereits im Rahmen der letzten Analyse
für den vorhergehend definierten Transitbereich, auch bei der neuen Marktkategorie von
Transitdiensten kein wesentliches Hindernis dar. Die Wettbewerber verfügen ebenfalls über
einen hinreichenden Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten und sind daher in der
Lage, in beachtlichem Umfang Zuführungsleistungen plus Technologiewandlung plus Transit
über ihr Netz abzuwickeln.
II. Längerfristig keine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb
Im Rahmen des zweiten Kriteriums sind vorwiegend Marktanteile, Marktpreise, Ausmaß und
Verbreitung konkurrierender Netze und Infrastrukturen zu bewerten.139 Werden
beispielsweise konstant sehr hohe Marktanteile festgestellt, so ist dies als Indiz für das
Fehlen einer Tendenz zu wirksamem Wettbewerb zu werten. Auf weitere individuelle
Besonderheiten des Marktes ist bei der Anwendung des Drei-Kriterien-Tests nicht
notwendigerweise einzugehen. In diesem Zusammenhang wird auf die ausführliche
Darstellung unter dem Abschnitt J. verwiesen.
1. Anrufzustellung
Die Terminierungsmärkte der TDG sowie der alternativen TNB tendieren allesamt auch
längerfristig – also im Gültigkeitszeitraum dieser Marktanalyse – nicht zu wirksamem Wettbe-
werb. Es sind jedenfalls derzeit keine Faktoren konkret absehbar, die eine solche
Wettbewerbsentwicklung herbeiführen könnten. Die Märkte für Terminierung in individuellen
öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten stellen auf Grund der Marktdefinition Märkte
dar, bei denen die Marktanteile konstant bei 100 % liegen. Die hundertprozentigen
Marktanteile der Teilnehmernetzbetreiber auf ihren Terminierungsmärkten bezeugen
zugleich die fortdauernde Unangreifbarkeit ihrer Stellung.
Wettbewerb kann auf einem solchen Markt nur dann entstehen, wenn eine ausreichende
entgegenstehende Nachfragemacht vorhanden ist, was - wie unter Abschnitt J.I.2. u. J.II.2.
dargestellt wird – nicht der Fall ist.
139
Siehe dazu vorstehende Ausführungen unter Punkt I.
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2. Verbindungsaufbau
a) Verbindungsaufbau zu Mehrwertdiensten
Es ist festzustellen, dass der hier untersuchte Markt auch längerfristig – also im
Gültigkeitszeitraum dieser Marktanalyse – nicht zu wirksamem Wettbewerb tendiert. Es sind
jedenfalls derzeit keine Faktoren konkret absehbar, die eine solche Wettbewerbsentwicklung
herbeiführen könnten. Die weiterhin hohen Marktanteile der TDG im Zeitablauf einschließlich
der hohen Marktzutrittshürden bei gleichzeitiger Kontrolle über nicht einfach zu duplizierende
Infrastrukturen bezeugen bei abstrakter Betrachtung vielmehr die fortdauernde
Unangreifbarkeit ihrer Stellung auch die Ausführungen unter Abschnitt J.III.1.a.-f.
b) Verbindungsaufbau und Verbindungsaufbau plus Transit und
Verbindungsaufbau plus Transit plus Wandlung zur Betreiber(vor)auswahl
Auch der Markt für die Dienste des Verbindungsaufbaus (plus Transit (plus Wandlung))
tendiert aufgrund der beständigen Engpasslage im Anschlussbereich auch längerfristig nicht
zu Wettbewerb; vgl. auch die weitergehenden Ausführungen unter Abschnitt J.IV.2.a.-f.
3. Transit
a) Marktkategorie Technologiewandlung plus Transit plus Terminierung
Im Rahmen des zweiten Kriteriums sind, wie bereits dargestellt, vorwiegend Marktanteile,
Marktpreise, Ausmaß und Verbreitung konkurrierender Netze und Infrastrukturen zu
bewerten.
Da es sich um Leistungen handelt, die erst mit der Einführung von Zusammenschaltungen
auf IP-Ebene und der Vereinbarung des Grundsatzes der technologiekonformen Übergabe
auf dem Markt auftreten, lassen sich für dieses Marktkategoriesegment mangels getätigter
Ab- bzw. Umsätze bislang noch keine Marktanteile ermitteln. Auch haben sich aus
demselben Grund noch keine Marktpreise gebildet.
Dies allein steht der Möglichkeit zu einer prognostizierenden Bewertung der
voraussichtlichen Wettbewerblichkeit des künftigen Marktkategoriesegmentes allerdings
vorliegend nicht entgegen.
Die vorhandenen Informationen lassen erkennen, dass die Marktkategorie für die
entsprechenden Leistungen – ob nun als Gesamtmarkt mit einem bereits für wettbewerblich
erkannten Markt für Transitdienste oder aber als einzelner Markt für Transitdienste im
Zusammenhang mit einer nicht technologiekonformen Übergabe – von vornherein unter
wettbewerblichen Verhältnissen erfolgen dürfte.
Diese Prognose beruht auf den folgenden Erwägungen:
Wie bereits im Zusammenhang mit der Prüfung des ersten Kriteriums ausgeführt, lassen die
im Rahmen der Erhebung gewonnen Informationen ein ausgeprägtes Marktinteresse eines
nicht unerheblichen Anteils der Netzbetreiber erkennen, die für derartige Dienste
notwendigen Infrastrukturen (insbesondere der Aufbau einer Zusammenschaltung auf IP-
Ebene) innerhalb der voraussichtlichen Geltungsdauer der vorliegenden Analyse
aufzubauen.
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Nach den Erkenntnissen aus dem Bereich der Transitleistungen im Fernsegment bei einer
PSTN-Zusammenschaltung ist auch für den Bereich der Transitleistungen im
Zusammenhang mit einer Technologiewandlung davon auszugehen, dass alternative
Netzbetreiber, die nach der Einführung des entsprechenden Angebotes von Seiten der TDG
eine entsprechende Transitinfrastruktur für die eigenen Dienste in der Form einer
technologiekonform sortierten Übergabe des Verkehres aufbauen, dazu übergehen werden,
ihre freien Kapazitäten im Transitsegment auf dem Markt an Dritte, d. h. gegenüber ihren
Zusammenschaltungspartnern, anzubieten und so eine möglichst große Rendite für ihre
Investitionen auf der Verbindungsebene zu generieren.
So spricht sich etwa auch die Kommission in ihrem Entwurf für eine Begründung zur neuen
Märkte-Empfehlung dafür aus, dass dem Umfang des Ausbaus alternativer Infrastrukturen in
Hinsicht auf die Bewertung des Vorliegens einer Tendenz zu Wettbewerb im Transitsegment
eine größere Bedeutung beigemessen werden kann als der bloßen Anzahl der Unterneh-
men, die bereits tatsächlich Transitdienste für Dritte anbieten.
Für den Markteintritt bzw. die Expansion ist es, wie bereits dargestellt, grundsätzlich
entscheidend, dass die infrastrukturbezogenen Voraussetzungen für die Bereitstellung
externer Angebote vorhanden ist und bei Bedarf, d. h. sofern etwa das etablierte
Unternehmen seine Entgelte für diese Leistungen erhöht, damit gerechnet werden kann,
dass Unternehmen mit bestehender Netz- und Zusammenschaltungsstruktur dazu überge-
hen werden, diese Infrastrukturen auch für Angebote an dritte Unternehmen zu nutzen.
Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass allein die wirtschaftlich sinnvolle Möglichkeit einer Ei-
genrealisierung die Position des Nachfragers nach Transitleistungen in den Verhandlungen
stärken kann. Ist die Drohung einer Eigenrealisierung glaubwürdig und effektiv genug, kann
sie disziplinierende Wirkung auf den Anbieter ausüben, so dass dieser nicht mehr unabhän-
gig agieren kann. Bei unangemessenen Entgelten wird der Nachfrager die Substitution durch
Eigenleistung in Erwägung ziehen und somit Druck auf den Preis ausüben können. Die Ei-
genleistung wirkt sich auch insofern förderlich für den Wettbewerb aus, als der alternative
Betreiber selbst als Anbieter von Transitleistungen (plus Terminierung) auftreten kann und in
diesem Markt als Konkurrent zur TDG in Erscheinung treten kann. Damit erhöht er zugleich
die Auswahlmöglichkeiten für Dritte, die nicht über die dafür notwendige Infrastruktur
verfügen.
In Deutschland hatten sich die Randbedingungen für die Möglichkeit der Eigenrealisierung
bereits nach den Ergebnissen der letzten Analyse so entwickelt, dass diese für viele
Netzbetreiber eine wirtschaftlich sinnvolle Möglichkeit darstellt, was ihre Position in den
Verhandlungen mit der TDG massiv unterstützt. IM PSTN-Bereich haben mehrere alternative
Netzbetreiber die Transitstrecken der TDG bereits vollständig dupliziert. Auch für den
notwendigen Ausbau der IP-Übergabestandorte ist entsprechendes zu erwarten.
Fraglich ist, inwieweit es sich auf die Prognose zu wettbewerblichen Entwicklung auswirkt,
dass die TDG aufgrund ihres umfassenden Zusammenschaltungsgeschäftes für die
Nachfrager nach Verbindungsleistungen einen „One-Stop-Shop“ betreiben könnte. Im
Ergebnis ist diesem Argument allerdings im vorliegenden Zusammenhang keine
maßgebliche Bedeutung beizumessen.
So hat die bereits im letzten Marktanalyseverfahren identifizierte starke Zunahme von
Zusammenschaltungen zwischen alternativen Netzbetreibern untereinander sowie mit
alternativen VNB/SP gezeigt, dass diese durchaus in der Lage sind,
Zusammenschaltungsleistungen von unterschiedlichen Anbietern zu beziehen und damit ge-
rade nicht (mehr) auf durchgehende Verbindungen aus einer Hand angewiesen sind.
Auch wenn die TDG mit einigen kleineren Netzbetreibern ausschließlich verbunden ist, so
dass zumindest derzeit allein die TDG den Transit zu bzw. von diesen Netzen sicherstellen
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kann, ist die DT AG auch auf diesen Strecken bereits derzeit potenziellem Wettbewerbs-
druck ausgesetzt. Wie in Abschnitt H.I.5.G) (2) (a). beschrieben, sind Zusammenschaltungen
hauptsächlich mittels der Nutzung von Mietleitungen leicht durchführbar, auch die weiterhin
erforderlichen Vorleistungen sind für den Nachfrager beziehbar.
Grundsätzlich ist auch nicht erkennbar, aus welchen Gründen ein Netzbetreiber bei der
Eingabe der Daten in die Portierungsdatenbank unzutreffende Angaben vornehmen sollte.
Soweit erforderlich, wäre es allerdings auch für die Bundesnetzagentur für den Fall der
Annahme einer missbräuchlich unzutreffend eingetragenen Nummer grundsätzlich nicht
ausgeschlossen, dies entsprechend nachzuprüfen und ein Unternehmen, das der
Regulierung unterliegt, entsprechend zu sanktionieren.
Fazit
Auch wenn bislang die Leistungen auf dem Markt noch gar nicht angeboten werden, kann
angenommen werden, dass die Leistungen in Kürze auf dem Markt auftreten und auf dem
sich dann bildenden Markt – sei es ein Einzelmarkt, sei es, dass die Leistung dem Markt für
Transitdienste zugeordnet wird, der bereits im Rahmen der letzten Marktuntersuchung als
wettbewerblich identifiziert wurde – eine Tendenz zu wirksamen Wettbewerb festgestellt
wird.
Insbesondere unter Zugrundelegung einer längerfristigen Perspektive, wie sie im Rahmen
der Prüfung des Vorliegens einer Tendenz zu Wettbewerb im Rahmen des zweiten
Kriteriums vorzunehmen ist, ist in Übereinstimmung der Auffassung der Kommission davon
auszugehen, dass der vermehrte Ausbau an Infrastrukturen mit Übergabe auf IP-Ebene im
Transitbereich dazu führt, dass alternative Wettbewerber dazu übergehen werden, diese
Transitdienste auch extern anzubieten, bzw. durch die Drohung mit einer Eigenrealisierung
potenzieller Wettbewerbsdruck auf die TDG ausgeübt werden wird.
In Übereinstimmung mit der Wertung der Kommission ist daher auf dem Markt für Transit
plus Wandlung plus Terminierung festzustellen, dass der Markt längerfristig zu Wettbewerb
tendiert und damit auch das zweite Kriterium in Deutschland nicht erfüllt ist.
b) Marktkategorie Zuführung zu Diensten plus Transit plus Wandlung
Die Ausführungen unter Abschnitt I.2.3.a) treffen ebenfalls auf die Situation im Bereich der
Leistungen der Zuführung zu Diensten plus Transit plus Wandlung zu.
III. Dem Marktversagen kann nicht allein durch die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts begegnet werden
Bei der Entscheidung, ob ein Markt für eine Vorabregulierung in Betracht kommt, ist ab-
schließend zu prüfen, ob das Marktversagen allein durch Anwendung des allgemeinen Wett-
bewerbsrechts behoben werden kann.
In den Erwägungsgründen zur neuen Empfehlung 2007/879/EG führt die Kommission aus,
dass wettbewerbsrechtliche Eingriffe gewöhnlich dann nicht ausreichen, wenn umfassende
Durchsetzungsmaßnahmen zur Behebung eines Marktversagens erforderlich sind oder wenn
häufig oder schnell eingegriffen werden muss.140 Die Kommission hatte dazu auch schon in
ihrem Explanatory Memorandum zur Märkte-Empfehlung 2003/311/EG, S. 11 erläutert, dass
eine Vorabregulierung „eine angemessene Ergänzung zum Wettbewerbsrecht darstellen
[kann], [...] wenn bei einer Maßnahme zur Behebung eines Marktversagens zahlreiche An-
forderungen erfüllt sein müssen (zum Beispiel detaillierte Buchhaltung für Regulierungszwe-
140
Erwägungsgrund Nr. 13 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 67.
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