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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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Eine sachliche Rechtfertigung scheide insofern aus, als die Marktpenetration mit VDSL-
Anschlüssen trotz der in Deutschland vergleichsweise geringen Entgelte sehr gering und
daher eine weitere Stimulierung über Entgelte das falsche Mittel sei. Weder befinde sich der
VDSL-Markt in der Markteinführungsphase noch fehle es an wettbewerblichen Breitbandan-
geboten. In der jetzigen Marktphase würde die Einführung des Kontingentmodells gerade
den an Dynamik gewinnenden FFTC/B/H-Ausbau alternativer Wettbewerber zum Erliegen
bringen. Denn das Kontingentmodell sei darauf angelegt, zum einen die Wholesalenachfrage
bei der Betroffenen zu bündeln und dem Wettbewerb über einen langen Zeitraum zu entzie-
hen und zum anderen den Kontingentnachfragern ein deutliches Absenken des Entgeltni-
veaus zu ermöglichen. Somit sei weder ein weiterer Wettbewerb über die HVt-TAL möglich,
noch könnten Investitionen in den weiteren Infrastrukturausbau wirtschaftlich sinnvoll finan-
ziert werden.
Zudem gehe von dem Kontingentmodell eine starke Sog- und Bindungswirkung mit der Fol-
ge eines marktverschließenden Effekts aus. Die bereits grundsätzlich bei der Rabattgewäh-
rung eines marktbeherrschenden Unternehmens entstehende Sogwirkung werde durch die
vertragliche und entgeltsystematische Ausgestaltung des Kontingentmodells noch weiter
verstärkt. Diese bewirke, dass ein Bitstromnachfrager möglichst schnell seinen gesamten
Kundenstamm auf das Modell schwenken werde, um das Preismodell optimal auszunutzen.
Weiter forciert werde diese Sogwirkung durch die Möglichkeit der Übertragbarkeit der Kon-
tingentanschlüsse zwischen den Regionen, da es nunmehr für große – insbesondere bun-
desweite – Nachfrager nicht mehr attraktiv sei, ihre Kundenanschlüsse auf verschiedene
Bitstromvorleistungsanbieter zu verteilen. Insbesondere ein bundesweiter Nachfrager würde
vielmehr zur schnellstmöglichen Erreichung des Mindestkontingents seinen gesamten Kun-
denbestand von anderen Anbietern abziehen.
Durch die achtjährige Laufzeit werde der sich gerade entwickelnde Bitstrommarkt dauerhaft
verschlossen. Dass daran die nach jeweils zwei Jahren bestehende Ausstiegsmöglichkeit
nichts ändere, ergebe sich bereits aus der – auf den vorliegenden Fall übertragbaren –
Entscheidung BK 3c-08/004. Hinzu komme dass, für den Nachfrager durch eine relativ hohe
Upfront-Zahlung bei einem – im Verhältnis zum VDSL-Bitstrom-classic und zu den TAL-
Vorleistungsentgelten – eher „moderaten“ Entgelt ein wirtschaftlicher Anreiz bestehe, mög-
lichst lange im Kontingentmodell zu bleiben, um einerseits die Upfront-Zahlung zu amortisie-
ren und andererseits lange von den rabattierten monatlichen Überlassungsentgelten zu profi-
tieren.
Die Beigeladene zu 13. begrüßt grundsätzlich den Ansatz, im Rahmen eines Kontingentmo-
dells die Abnahme größerer Mengen preismindernd zu berücksichtigen. Das von der Be-
troffenen angezeigte Kontingentmodell verstoße jedoch gegen den Maßstab des § 28 Abs. 1
Nr. 2 TKG.
In eine Kosten-Kosten-Schere-Prüfung seien zunächst sämtliche Anschlussvarianten (mit
Bandbreiten zwischen 16 und 50 Mbit/s) einzubeziehen, da das Kontingentmodell sowohl
vom HVt als auch vom KVz realisierte Anschlüsse umfasse und an ersteren bereits insofern
Wettbewerb herrsche, als Unternehmen diese sowohl mit ADSL als auch mit VDSL im Nah-
bereich erschlossen hätten. Zudem würden Wettbewerber – entgegen der Annahme der Be-
troffenen – auch unter der Nutzung von Vorleistungsprodukten, die den Zugang zum KVz
ermöglichen, insbesondere für Bestandskunden weiterhin HVt-TAL nutzen und diese nicht
auf die KVz migrieren.
Darüber hinaus gebe es in der Vermarktung von VDSL-Anschlüssen durchaus Wettbewerb,
der durch die Einführung des Kontingentmodells behindert werden könnte. So biete die Bei-
geladene selbst sowohl im Endkundenmarkt als auch im Vorleistungsmarkt VDSL-Produkte
an.
Ziel der zwischen der Betroffenen und anderen Unternehmen stattgefundenen Kooperati-
onsverhandlungen sei eine reziproke Ausgestaltung zur Abfederung des Investitionsrisikos
gewesen, welches jedoch bei bereits mit Glasfasern angebundenen KVz – im Gegensatz zur
erstmaligen Erschließung – nicht bestehe. Die Wettbewerbskonformität eines einseitigen
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Kontingentmodells ergebe sich nicht automatisch aus dem grundsätzlichen Interesse der
Wettbewerber an einer entsprechenden Preislogik.
Vielmehr würde die konkrete Ausgestaltung des Kontingentmodells einschließlich der hohen
Mindestabnahmemengen zur Benachteiligung eines regional tätigen Unternehmens – wie
der Beigeladenen zu 13. selbst – gegenüber bundesweiten Anbietern und City-Carriern füh-
ren.
Vor allem überhöhte TAL-Preise würden eine deutlichere und schnellere Entwicklung der
VDSL-Penetration hemmen. Mit TAL-Entgelten, welche die tatsächlichen Kosten des abge-
schriebenen Kupfernetzes der Betroffenen berücksichtigen würden, seien Wettbewerber in
der Lage, auch ohne staatliche Förderung KVz zu erschließen und auf wirtschaftlich tragfä-
higer Basis VDSL-Produkte im Retail- und Wholesale-Markt anzubieten.
Als sachliche Rechtfertigung scheide das Vorliegen einer Markteinführungsphase insofern
aus, als die Betroffene bereits seit Mitte 2009 die in der Zusatzvereinbarung aufgeführten
Regionen mit VDSL erschlossen habe. Das Ausbleiben einer entsprechenden Marktentwick-
lung liege unter anderem darin begründet, dass der hohe TAL-Preis in vollem Umfang Be-
standteil des Bitstrompreises sei.
Der Betroffenen und den Beigeladenen ist in der am 27.02.2012 durchgeführten öffentlichen
Verhandlung Gelegenheit auch zur mündlichen Stellungnahme gegeben worden. Wegen der
Einzelheiten wird auf das Protokoll der öffentlichen Verhandlung Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 27.03.2012 ist dem Bundeskartellamt Gelegenheit zur Stellungnahme
zum Beschlussentwurf gegeben worden. Das Amt hat mit Schreiben vom 29.03.2012 wie
folgt Stellung genommen:
„Das Bundeskartellamt teilt die Auffassung der Bundesnetzagentur, dass Infrastrukturwett-
bewerb die wesentliche Voraussetzung für eine wettbewerbliche Preissetzung sowie Quali-
tät, Service und Vielfalt der angebotenen Dienstleistungen in den Breitbandmärkten darstellt.
Das Bundeskartellamt versteht unter Infrastrukturwettbewerb alle Angebote auf der Grundla-
ge einer eigenen TAL oder auf Basis des Zugangs zur TAL der Deutschen Telekom bzw.
eines Wettbewerbers sowie sämtliche Angebote auf der Grundlage anderer eigener Infra-
strukturen. Seine Auffassung hat das Bundeskartellamt bereits in den im Januar 2010 veröf-
fentlichten ‚Hinweisen zur wettbewerbsrechtlichen Bewertung von Kooperationen beim Glas-
faserausbau in Deutschland’ dargelegt. Mit diesem Hinweispapier sollte kooperationswilligen
Unternehmen erleichtert werden, ihre Vorhaben wettbewerbsrechtlich einschätzen zu kön-
nen.
Angebote auf der Grundlage von Bitstromzugang enthalten in Form des IP-Backbone-Netzes
zwar ebenfalls eigene Infrastruktur. Der Grad der Abhängigkeit von fremder Infrastruktur ist
jedoch bereits so hoch, dass diese Angebote aus der Sicht des Bundeskartellamts nur ein-
geschränkt dem Infrastrukturwettbewerb zuzurechnen sind. Insbesondere die dem Wettbe-
werber verbleibenden individuellen Preissetzungsspielräume sind bei Bitstromangeboten
gegenüber Angeboten auf der Grundlage der TAL deutlich eingeschränkt.
Das Bundeskartellamt stimmt insoweit der Bundesnetzagentur zu, dass eine mögliche Bele-
bung des VDSL-Bitstrommarktes durch das Kontingentmodell nicht zulasten des Aufbaus
von FTTX-Infrastruktur durch entsprechende Anbieter gehen darf. Zwar stellen Bitstroman-
gebote eine bedeutsame Stufe auf der Investitionsleiter dar, sie dürfen aber nicht so ausge-
staltet werden, dass durch eine etwaige Sogwirkung der sich entwickelnde Infrastrukturwett-
bewerb, d.h. ein nachhaltigeres Wettbewerbsangebot mit höherer eigener Wertschöpfung,
gehemmt wird.
Allerdings erschwert das gegenwärtige Marktumfeld Prognosen über die zukünftige Entwick-
lung des potenziellen Wettbewerbs auf dem Layer-3-Bitstrommarkt. Die Investitionsbereit-
schaft der Unternehmen auf der einen Seite, die Zahlungsbereitschaft potentieller Nachfra-
ger hochbitratigerAnschlüsse auf der anderen Seite und die Wechselwirkungen zwischen
beiden Parametern können mittel- und langfristig nur schwer abgeschätzt werden. Dies
macht genaue Aussagen über die Schwere und Nachhaltigkeit der durch das Kontingentmo-
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dell verursachten Wettbewerbsbeeinträchtigung i.S.v. § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG zum heuti-
gen Zeitpunkt schwer möglich. Doch kann dieser Unsicherheit zugunsten chancengleichen
Wettbewerbs eher begegnet werden, indem die Märkte für infrastrukturelle Vorhaben offen
gehalten und nicht durch Rabattmodelle wie das vorliegende verschlossen werden. Das
Bundeskartellamt befürwortet deshalb die wettbewerbliche Beurteilung durch die Bundes-
netzagentur.“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten verwiesen.
II. Gründe
Die von der Betroffenen am 17.01.2012 angezeigten Entgelte des VDSL-IP-BSA-
Kontingentmodells sind wegen vorläufig festgestellter Missbräuchlichkeit vorläufig für unwirk-
sam zu erklären und ihre weitere Forderung durch die Betroffene vorläufig zu untersagen.
Die Entscheidung beruht auf § 13 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 S. 1 TKG entspre-
chend und den §§ 30 Abs. 3 S. 2, 38 Abs. 4 S. 1 und 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG.
Nach § 13 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 S. 1 TKG entsprechend kann die Bundes-
netzagentur, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, wegen derer sie der Ansicht ist,
dass dringend – ohne das Verfahren nach § 12 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG einzuhal-
ten – gehandelt werden muss, um den Wettbewerb zu gewährleisten und die Nutzerinteres-
sen zu schützen, umgehend angemessene vorläufige Maßnahmen erlassen.
1. Anwendbarkeit
Die Normen des § 13 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 S. 1 TKG entsprechend sind vor-
liegend in richtlinienkonformer Auslegung anwendbar. Bei den genannten Normen handelt es
sich um spezielle Eilvorschriften, die jedenfalls von der Durchführung des grundsätzlich vor-
gesehenen Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens dispensieren.
Das TKG sieht zwar nicht ausdrücklich vor, dass Maßnahmen der nachträglichen Entgeltkon-
trolle im Sinne von § 38 Abs. 4 TKG dem Konsultations- und Konsolidierungsverfahren unter-
liegen. Gemäß § 12 und § 13 TKG finden derartige Verfahren auf die Festlegung von Markt-
definition und Marktanalyse sowie auf den Erlass von Regulierungsverfügungen Anwendung.
Mit einer Regulierungsverfügung werden gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 und 4 TKG die – abstrak-
ten – Verpflichtungen nach den §§ 18, 19, 20, 21, 24, 30, 39, 40, 41 Abs. 1 oder § 42 Abs. 4
S. 3 TKG auferlegt, geändert, beibehalten oder widerrufen.
Allerdings sind es gerade die konkreten Einzelentscheidungen, mit denen die abstrakten
Verpflichtungen umgesetzt werden und die folglich erst konkrete und unmittelbare Auswir-
kungen für die Marktbeteiligten, sowohl für die regulierten Unternehmen als auch deren Zu-
gangsnachfrager, zeitigen. Von ihrer praktischen Bedeutung her haben diese Regulierungs-
verfahren häufig ein sehr viel größeres Gewicht und eine dementsprechend gesteigertere
Aufmerksamkeit als die Verfahren, in denen es in einem ersten Schritt um die Auferlegung
der abstrakten Verpflichtung im Rahmen einer Regulierungsverfügung geht. Das gilt insbe-
sondere auch für Entgeltregulierungsverfahren zu den monatlichen Überlassungs- und ein-
maligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelten für den Bitstromzugang.
Sinn und Zweck des in § 12 TKG geregelten Konsultations- und Konsolidierungsverfahren,
auf dessen Durchführung § 13 TKG verweist, ist die Ermöglichung einer über den engen
Kreis der Beteiligten eines Regulierungsverfahrens hinausreichenden Informationssammlung
und Verfahrenstransparenz. Die Beteiligung von Kommission und übrigen nationalen Regu-
lierungsbehörden dient vornehmlich der Wahrung der Rechtseinheit und dem Interesse der
Verwirklichung des europäischen Binnenmarkts.
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Mit Blick darauf und die bereits erwähnte herausragende Bedeutung einzelner konkreter Ent-
geltregulierungsverfahren und –entscheidungen ist jedenfalls die in § 13 Abs. 1 TKG vor-
gegebene Verweisung auf das Verfahren nach § 12 Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4 TKG, was die
Auferlegung von Verpflichtungen nach § 30 TKG anbetrifft, europarechtskonform so auszu-
legen, dass damit auch die wichtigen, für die wettbewerbliche Entwicklung und die Errei-
chung der Regulierungsziele besonders bedeutsamen Entgeltentscheidungen, die auf der
Grundlage von § 35 oder § 38 TKG ergehen, mit umfasst sind. Andernfalls ließe sich die vom
TKG-Gesetzgeber selbst gewollte Verfahrenstransparenz und Abstimmung mit der Kommis-
sion und den übrigen Regulierungsbehörden gerade bei den besonders marktprägenden
Entgeltregulierungsentscheidungen, wie den hier verfahrensgegenständlichen Bitstroment-
gelten, nicht herstellen.
Aber auch wenn man eine europarechtskonforme Auslegung der einschlägigen TKG-
Vorschriften nicht für zulässig erachten würde, unterfiele die Entgeltentscheidung grundsätz-
lich einer Konsultations- und Konsolidierungspflicht.
Art. 6 der Rahmenrichtlinie in der Fassung der Richtlinie 2009/140/EG vom 25.11.2009, in
Kraft getreten am 19.12.2009, bestimmt u.a., dass abgesehen von den Fällen nach Art. 7
Abs. 9, Artikel 20 oder 21 Rahmenrichtlinie die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass die natio-
nalen Regulierungsbehörden interessierten Kreisen innerhalb einer angemessenen Frist
Gelegenheit zur Stellungnahme zum Entwurf von Maßnahmen geben, die sie gemäß dieser
Richtlinie oder den Einzelrichtlinien zu treffen gedenken und die beträchtliche Auswirkungen
auf den betreffenden Markt haben werden.
Tatsächlich stellt der vorliegende Fall einer Untersagung von Bitstromentgelten eine Maß-
nahme dar, die gemäß Art. 16 Rahmenrichtlinie i.V.m. Art. 8 und 13 Abs. 3 S. 3 Zu-
gangsrichtlinie getroffen wird.
Eine Maßnahme im Sinne von Art. 6 S. 1 Rahmenrichtlinie kann zunächst einmal jedwede
Tätigkeit einer nationalen Regulierungsbehörde – und damit auch der Erlass einer Untersa-
gung – sein. Dies folgt aus der sprachlich weiten Fassung des Maßnahmebegriffs.
Eine Entgeltuntersagung stellt auch eine Maßnahme gemäß der Rahmen- und der Zu-
gangsrichtlinie dar. Aufsetzend auf die Befugnis nach Art. 16 Rahmenrichtlinie i.V.m. Art. 8
und Art. 13 Abs. 1 Zugangsrichtlinie, hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung
und/oder Zugang Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle ein-
schließlich kostenorientierter Preise aufzulegen und bestimmte Auflagen in Bezug auf Kos-
tenrechnungsmethoden erteilen zu können,
wobei vorliegend eine Kostenorientierung der Preise angestrebt wird, siehe dazu Regu-
lierungsverfügung BK 3b-09/069 vom 17.09.2010, S. 40,
regelt Art. 13 Abs. 3 S. 3 Zugangsrichtlinie, dass die nationalen Regulierungsbehörden von
einem Betreiber die umfassende Rechtfertigung seiner Preise und gegebenenfalls deren
Anpassung verlangen können. Dieses Anpassungsverlangen findet vorliegend seinen Aus-
druck in der erlassenen Untersagung.
Schließlich hat der Erlass der Entgeltuntersagung beträchtliche Auswirkungen auf den be-
troffenen Markt. Die Überlassungspreise für die VDSL-IP-BSA-Stand-Alone-Anschlüsse der
Betroffenen stellen einen wesentlichen Aktionsparameter auf den Layer-3-Bitstrommarkt
dar. Dementsprechend zeitigt eine behördliche Einflussnahme auf diese Preise beträchtliche
Auswirkungen auf den betreffenden Markt.
Darüber hinaus ist auch eine grundsätzliche Notifizierungspflicht im Sinne einer Konsolidie-
rung von Maßnahmenentwürfen gemäß Art. 7 Abs. 3 Rahmenrichtlinie gegeben.
Nach dieser Norm hat eine nationale Regulierungsbehörde, die beabsichtigt, Maßnahmen zu
ergreifen, die in den Anwendungsbereich von Art. 15 oder 16 Rahmenrichtlinie oder Art. 5
oder 8 Zugangsrichtlinie fallen und Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitglieds-
staaten haben, den Entwurf der Maßnahme nach Abschluss der in Art. 6 genannten Konsul-
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tation gleichzeitig der Kommission, dem GEREK und den nationalen Regulierungsbehörden
der anderen Mitgliedsstaaten zur Verfügung zu stellen.
Wie bereits oben dargelegt, ist die vorliegende Entgeltuntersagung grundsätzlich einem
Konsultationsverfahren nach Art. 6 Rahmenrichtlinie zu unterziehen. Die Maßnahme fällt
dabei – wie oben dargelegt – in den Anwendungsbereich von Art. 16 Rahmenrichtlinie i. V.
m. Art. 8 und Art. 13 Abs. 3 S. 3 Zugangsrichtlinie. Überdies sind Auswirkungen auf den
Handel der Mitgliedstaaten gegeben. Denn auch Unternehmen aus anderen Mitgliedsstaaten
haben die regulierten Preise für den Bitstromzugang zu entrichten, wenn sie in Deutschland
tätig werden wollen.
Die Beschlusskammer wäre daher auch bei einer unmittelbaren Anwendung der Rahmen-
richtlinie gehalten, grundsätzlich ein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren nach Art. 6
und Art. 7 Abs. 3 Rahmenrichtlinie durchzuführen. In der Folge sind auch die Eilvorschriften
nach § 13 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 S. 1 TKG entsprechend bzw. hilfsweise unmit-
telbar nach Art. 7 Abs. 9 Rahmenrichtlinie anwendbar.
2. Formelle Voraussetzungen
Die Zuständigkeit der Beschlusskammer für die Entscheidung folgt aus den §§ 116 Abs. 1
und 132 Abs. 1 S. 1 TKG.
Die Verfahrensvorschriften sind gewahrt worden. Insbesondere ergeht die Entscheidung
nach Anhörung der Beteiligten (§ 135 Abs. 1 TKG) und aufgrund mündlicher Verhandlung (§
135 Abs. 3 S. 1 TKG).
Zur Wahrung einer einheitlichen Spruchpraxis ist die Entscheidung gemäß § 132 Abs. 4 TKG
behördenintern abgestimmt worden. Darüber hinaus ist dem Bundeskartellamt Gelegenheit
gegeben worden, sich zum Entscheidungsentwurf zu äußern, § 123 Abs. 1 S. 2 TKG.
Ein Verfahren nach § 13 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 Nr. 1 bis 3 TKG entsprechend
musste, wie sich aus § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG entsprechend ergibt, nicht durchgeführt werden.
Dass die dafür erforderlichen Voraussetzungen vorliegen, wird im Folgenden gezeigt.
3. Materielle Voraussetzungen
Die vorläufige Feststellung, Unwirksamkeitserklärung und Untersagung nach Ziffer 1. des
Tenors erfüllt die Bedingungen, die § 13 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG entspre-
chend an den Erlass einstweiliger Maßnahmen stellt.
Einstweilige Maßnahmen sind ihrem Sinn und Zweck nach darauf gerichtet, die Zeit bis zur
Hauptsacheentscheidung zu überbrücken. Sie ändern bzw. sichern die Rechtslage für eine
gewisse Zeit.
Der Erlass einer einstweiligen Maßnahme setzt derart voraus, dass eine Hauptsacheent-
scheidung mit gleicher Regelungsrichtung wahrscheinlich oder jedenfalls möglich ist (Anord-
nungsanspruch) und zudem das Entschließungs- und Auswahlermessen entsprechend dem
Zweck der Ermächtigung ausgeübt und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehal-
ten werden (Anordnungsgrund), d.h. – wie § 12 Abs. 2 Nr. 4 S. 1 TKG entsprechend konkre-
tisiert – außergewöhnliche Umstände vorliegen, aufgrund derer aus Sicht der Bundesnetza-
gentur dringend gehandelt werden muss, um den Wettbewerb zu gewährleisten und die Nut-
zerinteressen zu schützen.
3.1 Anordnungsanspruch
Nach Prüfung der Sach- und Rechtslage erscheint eine Hauptsacheentscheidung, welche in
ihrer Richtung mit der tenorierten Feststellung, Unwirksamkeitserklärung und Untersagung
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übereinstimmt, wahrscheinlich oder jedenfalls möglich. Als Hauptsacheentscheidung gilt im
vorliegenden Zusammenhang die Entscheidung, mit der der vorliegende Beschluss in einem
nachgesetzten Verfahren gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 S. 3 Alt. 1 TKG
entsprechend dauerhaft gemacht wird.
Es kann dahinstehen, ob – wie sowohl der Begriff der „angemessenen“ Maßnahme als auch
der systematische Zusammenhang mit § 12 Abs. 2 Nr. 4 S. 3 TKG nahelegen – es nicht
auch genügen müsste, wenn das Vorliegen der Untersagungsvoraussetzungen lediglich
summarisch untersucht worden wäre,
dagegen VG Köln, Urteil 1 K 9190/04 vom 04.05.2006, Rz. 33 und 26ff. (juris).
Vorliegend jedenfalls sind die Untersagungsvoraussetzungen für die angezeigten Entgelte
nach § 38 Abs. 4 S. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG vollständig geprüft worden.
Gemäß § 38 Abs. 4 S. 1 TKG untersagt die Bundesnetzagentur, sofern sie feststellt, dass
Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 genügen, das nach diesem Gesetz verbotene Ver-
halten und erklärt die beanstandeten Entgelte ab dem Zeitpunkt der Feststellung für unwirk-
sam.
3.1.1 Anwendbarkeit von § 38 Abs. 4 S. 1 TKG
Die Norm des § 38 Abs. 4 S. 1 TKG ist vorliegend anwendbar. Die Betroffene ist ein Unter-
nehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem nationalen Layer-3-Bitstrommarkt. Mit der
Regulierungsverfügung BK 3b-09/069 vom 17.09.2010 wurden die Entgelte der Betroffenen
für Layer-3-Bistromzugangsleistungen – zu denen auch die Überlassung von VDSL-IP-BSA-
Stand-Alone-Anschlüssen gehört – der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG unterwor-
fen.
Soweit von einzelnen Beigeladenen auch die Missbräuchlichkeit bestimmter Leistungsmoda-
litäten des Kontingentmodells gerügt worden ist, ist dies nicht im vorliegenden Verfahren
überprüfbar. Richtige Verfahrensart dafür wäre eine Missbrauchsprüfung nach § 42 TKG. Im
hiesigen Fall erübrigt sich allerdings eine solche Prüfung, weil sich bereits die Entgelte des
Kontingentmodells als missbräuchlich darstellen.
Ebenfalls nicht überprüft werden die Bedingungen eines etwaigen reziprok ausgestalteten
Gegenangebots der Bitstrom-Nachfrager gegenüber der Betroffenen. Die Beschlusskammer
kontrolliert allein das Angebot der Betroffenen als Unternehmen mit beträchtlicher Markt-
macht.
3.1.2 Entgelte genügen nicht dem Maßstab des § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG
Die angezeigten Entgelte genügen nicht dem Maßstab des § 28 TKG. Gemäß § 28 Abs. 1 S.
1 und S. 2 Nr. 2 TKG darf ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der
über beträchtliche Marktmacht verfügt, diese Stellung bei der Forderung und Vereinbarung
von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn
das Unternehmen Entgelte fordert, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen
auf einem Telekommunikationsmarkt auf erhebliche Weise beeinträchtigen, es sei denn,
dass für diese Verhaltensweise eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird.
Im vorliegenden Fall beeinträchtigt das von der Betroffenen vorgesehene Rabattsystem die
Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf dem bundesweiten Layer-3-
Bitstrommarkt sowie auf dem Resale- und dem Endnutzermarkt für die Überlassung von
(breitbandigen) Festnetzanschlüssen mit Internetznutzung in erheblicher Weise, ohne dass
dafür eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen worden wäre.
Angesichts des derart festgestellten Missbrauchs kann dahin stehen, ob darüber hinaus wei-
tere eigenständige Missbrauchstatbestände etwa in Gestalt einer aktuellen Kosten-Kosten-
Schere (§ 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG) oder in Form von Diskriminierungen zwischen kleinen
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und großen, zwischen regionalen und bundesweiten oder zwischen internen und externen
Nachfragern (§ 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TKG) gegeben sind. Teilaspekte der Kosten-Kosten-
Schere-Prüfung finden allerdings Eingang in die nachfolgende Untersuchung des Rabattsys-
tems. Entgegen den Befürchtungen der Beigeladenen zu 6. liegen der Beschlusskammer
keine Erkenntnisse für eine absehbare Gefahr von Preis-Kosten-Scheren (PKS) vor. Eine
PKS wäre zu vermuten, wenn die Spanne zwischen dem Entgelt, welches die Betroffene den
Wettbewerbern in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerpreis nicht ausrei-
chend wäre, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Verzin-
sung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen (§ 28 Abs. 2 Nr. 2
TKG). Ein solcher Effekt kann perspektivisch schon deshalb nicht erwartet werden, als durch
die im Kontingentmodell vorgesehenen Preisreduzierungen die Vorleistungskosten im Ver-
gleich zu den im IP-BSA-Standardangebot vorgesehenen Preisen sinken und damit der Ab-
stand zwischen Endkunden- und Vorleistungspreisen wächst. Eine konkurrenzfähige Nach-
bildbarkeit von VDSL-Endkundenangeboten der Betroffenen hatte die Beschlusskammer im
Übrigen – allerdings beschränkt auf das Geschäftsmodell von MFG-Vorleistungsnutzern –
bereits im Rahmen eines diesbezüglichen Anordnungs- und Genehmigungsverfahrens aus-
führlich dargestellt,
siehe hierzu Beschluss BK 3a-11/009 vom 02.11.2011, S. 53ff.
3.1.2.1 Erhebliche Beeinträchtigung von Wettbewerbsmöglichkeiten
Unter einer Beeinträchtigung von Wettbewerbsmöglichkeiten ist jeder für die Wettbewerbs-
möglichkeiten anderer Unternehmen auf demselben oder einem anderen Markt nachteilige
Wirkungszusammenhang zu verstehen. Erheblich ist die Beeinträchtigung, wenn das in Re-
de stehende Verhalten objektiv geeignet ist, die Marktverhältnisse nachteilig zu beeinflussen,
also einen Zustand herbeizuführen, der erfahrungsgemäß zu Risiken für den Wettbewerb
führt. Über die individuelle Beeinträchtigung eines einzelnen Marktteilnehmers hinaus müs-
sen die allgemeinen Wettbewerbsmöglichkeiten beeinträchtigt sein,
BVerwG, Urteil 6 C 18.09 vom 20.10.2010, Rz. 25.
Bei der Prüfung, ob ein Verhalten im vorgenannten Sinne nachteilig für den Wettbewerb ist,
ist zu berücksichtigen, dass sich die Entgeltüberprüfung auf einen wesentlich in der Zukunft
liegenden Zeitraum bezieht. Anders als in der kartellrechtlichen Anwendungspraxis, unter
dessen Eindruck § 28 TKG konzipiert worden ist, wird im Rahmen der Entgeltregulierung
nicht ein im Schwerpunkt vergangenes oder gegenwärtiges, sondern vielmehr ein zukünfti-
ges Verhalten auf seine Missbräuchlichkeit hin untersucht. Dementsprechend genügt es hier,
wenn auf Grundlage vorliegender Tatsachen das zukünftige Eintreten einer erheblichen Be-
einträchtigung hinreichend zuverlässig prognostiziert werden kann.
Nach diesen Maßgaben lässt sich im Fall des Kontingentmodells eine erheblich Beeinträch-
tigung von Wettbewerbsmöglichkeiten auf dem nationalen Layer-3-Bitstrommarkt – und dort
namentlich im Bereich von VDSL-Anschlüssen –, aber auch auf den Resale- und Endnut-
zermärkten prognostizieren und feststellen.
3.1.2.1.1 Layer-3-Bitstrommarkt
Das von der Betroffenen angezeigte Kontingentmodell beeinträchtigt die Wettbewerbmög-
lichkeiten potenzieller und aktueller Wettbewerber auf dem Layer-3-Bitstrommarkt. Bei dem
genannten Markt handelt es sich um einem Telekommunikationsmarkt im Sinne von § 28
Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG. Die Einführung des Modells würde die ohnehin führende Stellung der
Betroffenen im Layer-3-Bitstrommarkt und dort insbesondere im Bereich der Überlassung
von VDSL-Anschlüssen weiter verstärken. Die Wahrscheinlichkeit, dass der in diesem Be-
reich bislang weitgehend potenzielle Wettbewerb zu einem aktuellen Wettbewerb erstarkt,
verminderte sich dagegen bei Einführung des Kontingentmodells wesentlich.
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3.1.2.1.1.1 Wettbewerbslage beim Angebot hochbreitbandiger Bitstromanschlüsse
Soweit derzeit auf dem Layer-3-Bitstrommarkt Angebote von Wettbewerbern der Betroffenen
zu beobachten sind, betreffen diese ganz vorrangig die Überlassung von ADSL-
Anschlüssen. Alternative Angebote zur Überlassung von VDSL-Anschlüssen oder sonstiger
hochbreitbandiger Anschlüsse per Bitstromzugang beschränken sich hingegen auf vereinzel-
te Wettbewerber wie etwa die Beigeladene zu 1. Der ganz überwiegende Teil des Angebots
hochbreitbandiger Bitstromanschlüsse stammt von der Betroffenen.
Die im Bitstrombereich für hochbreitbandige Anschlüsse geltenden Kräfteverhältnisse lassen
sich einigermaßen zuverlässig aus den entsprechenden Vermarktungszahlen im Endkun-
denbereich ableiten. Nach den Ermittlungen der Bundesnetzagentur sind im letzten Jahr im
Endkundenbereich etwa 800.000 FTTC/FTTB-basierte VDSL-Anschlüsse abgesetzt worden.
Die Betroffene hatte daran einen Anteil von über 70%. Da allerdings der Wettbewerberanteil
auch solche Anschlüsse umfasst, die per VDSL-Bitstromzugang bzw. VDSL-Resale bei der
Betroffenen realisiert worden sind, dürfte der Anteil von Wettbewerberanschlüssen, die auf
jedenfalls teilweise selbstverlegter Anschlussnetzinfrastruktur aufsetzten, unter 20% liegen.
FTTH- oder HFC-basierte hochbreitbandige Anschlüsse werden bislang allenfalls in gering-
fügigem Umfang als Bitstromanschlüsse vertrieben.
Die Betroffene verfügt damit im Bitstrombereich für hochbreitbandige Anschlüsse über eine
ausgesprochen starke Stellung. Zurückführen lässt sich diese Stellung auf die derzeitigen
infrastrukturellen Gegebenheiten. Diese determinieren das entsprechende Angebotspotenzi-
al. Hochbreitbandige Bitstromangebote können danach zum einen Unternehmen unterbrei-
ten, die – wie zumindest teilweise die Betroffene oder die Beigeladenen zu 1. und 12. – über
selbstverlegte FTTC-, FTTB-, FTTH- oder HFC-Anschlussnetze verfügen. Zum anderen
können Unternehmen als Anbieter insbesondere von FTTC-basierten VDSL-Bitstrom-
Anschlüssen auftreten, die auf unterschiedliche Abschnitte einer von der Betroffenen ange-
mieteten Teilnehmeranschlussleitung zurückgreifen können. Im Regelfall setzt letzteres in-
des einen Ausbau der selbstverlegten Netze zumindest bis zum Kabelverzweiger voraus.
Die Kabelnetzbetreiber – die über bereits ausgebaute Anschlussnetze verfügen – scheuen
zwar bislang die Unterbreitung eines Bitstromangebotes. Gleichwohl besteht durchaus die
Aussicht, dass sich andere Netzbetreiber – wie etwa die im Verband der Beigeladenen zu
10. zusammengeschlossenen Netzbetreiber – nach Ausbau einer glasfaserbasierten Infra-
struktur als Anbieter hochbreitbandiger Bitstromanschlüsse etablieren könnten. So betreiben
allein die Verbandsmitglieder der Beigeladenen zu 10. im Bundesgebiet bereits knapp 1.000
NGA-Ausbauprojekte. Diese Projekte konzentrieren sich bislang allerdings eher auf eine
FTTC-basierte Erschließung ländlicher Räume.
Mit ihren bisherigen Zugangs- und Entgeltentscheidungen zur Bereitstellung und Überlas-
sung etwa von HVt-TAL, KVz-TAL, Multifunktionsgehäusen, Schaltverteilern, Kabelkanälen
und Glasfaseranbindungen hat die Bundesnetzagentur die für einen FTTX-Ausbau notwen-
digen regulatorischen Voraussetzungen geschaffen. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in
der kurz bevorstehenden TKG-Novelle eine Reihe von Vorschriften und Instrumenten – bei-
spielsweise in den §§ 15a, 21, 28, 30, 32 und 77a bis 77e TKG-E – vorgesehen, die den
Aufbau von NGA-Netzen weiter erleichtern sollen. Hinter diesen Maßnahmen steht die Er-
wartung, dass in Zukunft breitflächig glasfaserbasierte Infrastrukturen per FTTX-Ausbau ent-
stehen,
vgl. die Gesetzesbegründung zur TKG-Novelle, BR-Drucksache 129/11, S. 1f., sowie
die Breitbandstrategie der Bundesregierung vom Februar 2009, die Digitale Agenda der
Kommission (KOM(2010)245endg.) vom August 2010 und die IKT-Strategie der Bun-
desregierung „Deutschland Digital 2015“ vom November 2010.
Sollte sich diese Erwartung erfüllen, wäre dies mit der weiteren Aussicht verbunden, dass die
– eventuell im Wege von Kooperationsmodellen zusammenarbeitenden – FTTX-Investoren
dritten Nachfragern Bitstromanschlüsse anbieten würden. Denn ein FTTX-Ausbau verursacht
hohe Fixkosten. Diese Fixkosten können letztlich nur amortisiert werden, wenn es den jewei-
ligen Unternehmen gelingt, im jeweils erschlossenen Anschlussbereich eine gewisse Min-
Bonn, 18. April 2012
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
870 – Regulierung, Telekommunikation – 07 2012
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destzahl von Anschlüssen abzusetzen. Letzteres wiederum würde – wie auch die Beigelade-
ne zu 10. betont – wesentlich erleichtert, wenn die jeweils ausbauenden Unternehmen nicht
nur eigene Anschlusskunden, sondern eben – per Bitstromzugang – auch Anschlusskunden
dritter Unternehmen über das neu errichtete Netz versorgen könnten.
Voraussetzung für das vorstehend entworfene Szenario ist freilich, dass sich zukünftig über-
haupt Unternehmen finden lassen, die Breitbandanschlüsse von FTTX-Investoren abnehmen
bzw. diese selbst erstellen würden. In dieser Hinsicht erscheint das von der Betroffenen an-
gezeigte Kontingentmodell indes als Absatz- und Investitionshindernis für Dritte. Denn es
setzt gerade nicht, wie vom TKG-Gesetzgeber intendiert, Anreize für Investitionen in moder-
ne Netze der nächsten Generation. Vielmehr wären in den Städten und Regionen, die wegen
ihrer Dichtevorteile grundsätzlich als besonders lohnend für einen FTTX-Ausbau erscheinen,
Bitstrom-Nachfrager bereits per Kontingentmodell an die Betroffene gebunden. Potenzielle
FTTX-Investoren können auch nicht zuversichtlich sein, dass es ihnen innerhalb der elfjähri-
gen Laufzeit des Kontingentmodells (achtjährige Hauptphase plus dreijährige Nachlaufpha-
se) gelingen kann, Bitstrom-Nachfrager von einer weiteren Inanspruchnahme der vereinbar-
ten Kontingente abzuhalten und deren Nachfrage in spürbarem Maße auf die von ihnen ge-
doppelte bzw. – im FTTB- oder FTTH-Fall – sogar weiter ausgebaute hochbreitbandige Inf-
rastruktur zu schwenken. Ebenso wenig bestehen Anreize für Bitstrom-Nachfrager, selbst
NGA-Infrastrukturen zu erstellen. Das Kontingentmodell kauft diesen Nachfragern den Infra-
strukturwettbewerb und damit einen wesentlichen Baustein für die Etablierung eines nach-
haltigen und selbsttragenden Wettbewerbs ab.
An dieser wettbewerblichen Beurteilung ändert sich auch nichts dadurch, dass die tatsächli-
che künftige Angebotsentwicklung auf dem Layer-3-Bitstrommarkt nicht sicher zu prognosti-
zieren ist. Die Unsicherheit resultiert daraus, dass neben der Bindung von Bitstrom-
Nachfragern etwa auch die Zahlungsbereitschaft der Endkunden, die Liquidität des Kapital-
markts und die von den Anteilseignern erwarteten Amortisationsdauern Auswirkungen auf
die künftigen Investitionstätigkeiten haben werden. Die letztgenannten Parameter können
von der Bundesnetzagentur indes kaum beeinflusst werden. Dies ist aber auch nicht ihre
Aufgabe. Aufgabe der Agentur im vorliegenden Zusammenhang ist es, wie sich namentlich
aus den Regulierungszielen einer Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs und einer
Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen ergibt und wie auch das Bundeskartellamt
betont, für eine Öffnung und Offenhaltung von Märkten zu sorgen. Die Beschlusskammer hat
im Rahmen des Merkmals der Wettbewerbsbeeinträchtigung insbesondere zu beurteilen, ob
das in Rede stehende Verhalten objektiv geeignet ist, die Marktverhältnisse nachteilig zu
beeinflussen, also einen Zustand herbeizuführen, der erfahrungsgemäß zu Risiken für den
Wettbewerb führt. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen ist eine solche Eignung ge-
geben, wenn – wie hier – erkennbar ist, dass das fragliche Verhalten marktverschließende
Wirkungen hat.
Verantwortlich für die von dem Kontingentmodell ausgehenden Marktverschließungseffekte
sind die Attraktivität desselben gegenüber dem regulären Preismodell, die faktischen Bin-
dungswirkungen, die nach Einstieg in das Kontingentmodell von dessen Gesamtmechanik
ausgehen, und die fehlende langfristige Nachbildbarkeit der von der Betroffenen verlangten
Preise.
3.1.2.1.1.2 Attraktivität des Kontingentmodells
Dem Kontingentmodell kommt wettbewerbliche Relevanz zu. Denn das Modell ist derart at-
traktiv ausgestaltet, dass davon auszugehen ist, dass bei seiner Einführung ein Großteil der
von der Betroffenen künftig bedienten VDSL-Bitstromnachfrage im Wege des Kontingentmo-
dells und nicht in demjenigen des regulären Preismodells gedeckt werden würde.
Diese Einschätzung wird von der Betroffenen geteilt. Sie geht davon aus, dass Kontingent-
modellanschlüsse und Standardanschlüsse künftig im Verhältnis von 4:1 – bei effizienten
Wettbewerbern sogar im Verhältnis 5:0 – abgesetzt werden würden. Auch die Stellungnah-
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men verschiedener Beigeladener haben deutlich gemacht, dass sie – zumindest grundsätz-
lich – das Kontingentmodell dem Standardmodell vorziehen.
Begründet liegt der Vorzug des Kontingentmodells im Wesentlich in seinen gegenüber dem
Regelmodell rabattierten Preisen (siehe dazu auch Ziffer 3.1.2.1.1.4). Darüber hinaus haben
verschiedene Beigeladene auch auf gewisse leistungsseitige Vorteile des Kontingentmodells
aufmerksam gemacht. In der Folge entwickelt das Kontingentmodell eine weitaus stärkere
Sogwirkung auf die Bitstrom-Nachfrager als das bisherige Modell,
siehe in diesem Zusammenhang auch Kommission, Erläuterungen zu den Prioritäten
der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Be-
hinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, veröffentlicht in ABl
EU 2009, Nr. C 45/7, Rz. 43 S. 1.
3.1.2.1.1.3 Faktische Bindungswirkungen des Kontingentmodells
Haben Wettbewerber erst einmal den Vertrag zum Kontingentmodell unterzeichnet und die
Upfront-Zahlung (ggf. in Raten) geleistet, bestehen hohe Anreize für den jeweiligen Wettbe-
werber, die gesamte in den vertraglich erfassten Städten und Regionen entstehende Nach-
frage nach hochbreitbandigen Anschlüssen über diesen Vertrag zu decken. Der Wille, in den
vom Kontingentmodell umfassten Städten und Regionen auf alternative Bitstromangebote zu
schwenken bzw. selbst eine FTTX-Infrastruktur zu errichten, dürfte dagegen schwach aus-
gebildet sein. Diese Einschätzung ergibt sich aus einer Gesamtschau der Einzelelemente,
aus denen sich das Kontingentmodell zusammensetzt.
Den ersten diesbezüglichen Eckstein bildet die Größe des zwischen den Parteien jeweils
vereinbarten Kontingents. Grundsätzlich dürfte ein Wettbewerber versucht sein, sein Kontin-
gent so zuzuschneiden, dass er dieses innerhalb von zwei Jahren realistischerweise aus-
schöpfen kann. Es wäre sodann gemäß Ziffer 4.3.3 Zusatzvereinbarung in der Lage, in Zwei-
Jahres-Schritten eine Erweiterung des Kontingents vorzunehmen und dieses so an seinen
Absatzerfolg anzupassen. Einem solchen schrittweisen Vorgehen steht indes das Verlangen
der Betroffenen nach einem Mindestkontingent entgegen. Dieses Mindestkontingent beläuft
sich – nach der Anlage zur Zusatzvereinbarung – regionsweit bzw. bundesweit auf 4% der
VDSL25-Abdeckung. Unter den Verfahrensbeteiligten besteht Konsens, dass nach derzeiti-
ger Vorausschau dieses Mindestkontingent wohl frühestens nach acht Jahren ausgelastet
sein dürfte. Während einige Beigeladene darauf hinweisen, dass eine Ausschöpfung nach
acht Jahren gleichwohl noch ein ehrgeiziges Ziel darstelle, betont die Betroffene, es müssten
auch die durch das Kontingentmodell ausgelösten dynamischen Effekte bei der Vermarktung
mit berücksichtigt werden. Jedenfalls aber ist die Betroffene bereit, den Auslastungssorgen
der Nachfrager mit der Einräumung einer dreijährigen Nachlaufzeit in Ziffer 5.3 Zusatzver-
einbarung Rechnung zu tragen. Mit Blick auf diese Gesamtumstände erscheint der Be-
schlusskammer die Annahme zulässig, dass mit Vertragsschluss der ganz überwiegende
Teil der für die nächsten acht Jahre von den Bitstrom-Nachfragern anvisierten Absatzerfolge
für hochbreitbandige Anschlüsse in den einzelnen Regionen bzw. im Bundesgebiet in das
Kontingentmodell einbezogen wird.
Hat der Nachfrager das auf acht Jahre Auffüllzeit ausgelegte Kontingent – voraussichtlich in
Höhe des Mindestkontingents – bestimmt und die Upfront-Zahlung in Gesamthöhe von
161,11 € bzw. vier entsprechende Raten in Höhe von jeweils 48,92 € je Kontingentanschluss
geleistet (was bei einem bundesweiten Mindestkontingent von 420.000 Anschlüssen auf eine
Upfront-Zahlung von über 67 Millionen € bzw. bei Ratenzahlung von über 20 Millionen € pro
Rate hinausläuft), stellt sich als nächstes die Frage, wie er reagiert, sollten sich im Laufe der
nächsten Jahre Gelegenheiten zur Inanspruchnahme paralleler Bitstromangebote oder aber
zum eigenen FTTX-Ausbau ergeben. Rechtlich ist der Bitstrom-Nachfrager an einer Wahr-
nehmung derartiger Gelegenheiten nicht gehindert. Denn gemäß Ziffer 11.2 des BSA-
Standardangebots können beide Vertragspartner eine Einzelleistung mit einer Frist von
sechs Werktagen zum Schluss eines jeden Werktages kündigen. Einem Wechsel zu einem
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