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übereinstimmt, wahrscheinlich oder jedenfalls möglich. Als Hauptsacheentscheidung gilt im
vorliegenden Zusammenhang die Entscheidung, mit der der vorliegende Beschluss in einem
nachgesetzten Verfahren gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 S. 3 Alt. 1 TKG
entsprechend dauerhaft gemacht wird.
Es kann dahinstehen, ob – wie sowohl der Begriff der „angemessenen“ Maßnahme als auch
der systematische Zusammenhang mit § 12 Abs. 2 Nr. 4 S. 3 TKG nahelegen – es nicht
auch genügen müsste, wenn das Vorliegen der Untersagungsvoraussetzungen lediglich
summarisch untersucht worden wäre,
dagegen VG Köln, Urteil 1 K 9190/04 vom 04.05.2006, Rz. 33 und 26ff. (juris).
Vorliegend jedenfalls sind die Untersagungsvoraussetzungen für die angezeigten Entgelte
nach § 38 Abs. 4 S. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG vollständig geprüft worden.
Gemäß § 38 Abs. 4 S. 1 TKG untersagt die Bundesnetzagentur, sofern sie feststellt, dass
Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 genügen, das nach diesem Gesetz verbotene Ver-
halten und erklärt die beanstandeten Entgelte ab dem Zeitpunkt der Feststellung für unwirk-
sam.
3.1.1 Anwendbarkeit von § 38 Abs. 4 S. 1 TKG
Die Norm des § 38 Abs. 4 S. 1 TKG ist vorliegend anwendbar. Die Betroffene ist ein Unter-
nehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem nationalen Layer-3-Bitstrommarkt. Mit der
Regulierungsverfügung BK 3b-09/069 vom 17.09.2010 wurden die Entgelte der Betroffenen
für Layer-3-Bistromzugangsleistungen – zu denen auch die Überlassung von VDSL-IP-BSA-
Stand-Alone-Anschlüssen gehört – der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG unterwor-
fen.
Soweit von einzelnen Beigeladenen auch die Missbräuchlichkeit bestimmter Leistungsmoda-
litäten des Kontingentmodells gerügt worden ist, ist dies nicht im vorliegenden Verfahren
überprüfbar. Richtige Verfahrensart dafür wäre eine Missbrauchsprüfung nach § 42 TKG. Im
hiesigen Fall erübrigt sich allerdings eine solche Prüfung, weil sich bereits die Entgelte des
Kontingentmodells als missbräuchlich darstellen.
Ebenfalls nicht überprüft werden die Bedingungen eines etwaigen reziprok ausgestalteten
Gegenangebots der Bitstrom-Nachfrager gegenüber der Betroffenen. Die Beschlusskammer
kontrolliert allein das Angebot der Betroffenen als Unternehmen mit beträchtlicher Markt-
macht.
3.1.2 Entgelte genügen nicht dem Maßstab des § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG
Die angezeigten Entgelte genügen nicht dem Maßstab des § 28 TKG. Gemäß § 28 Abs. 1 S.
1 und S. 2 Nr. 2 TKG darf ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der
über beträchtliche Marktmacht verfügt, diese Stellung bei der Forderung und Vereinbarung
von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn
das Unternehmen Entgelte fordert, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen
auf einem Telekommunikationsmarkt auf erhebliche Weise beeinträchtigen, es sei denn,
dass für diese Verhaltensweise eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird.
Im vorliegenden Fall beeinträchtigt das von der Betroffenen vorgesehene Rabattsystem die
Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf dem bundesweiten Layer-3-
Bitstrommarkt sowie auf dem Resale- und dem Endnutzermarkt für die Überlassung von
(breitbandigen) Festnetzanschlüssen mit Internetznutzung in erheblicher Weise, ohne dass
dafür eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen worden wäre.
Angesichts des derart festgestellten Missbrauchs kann dahin stehen, ob darüber hinaus wei-
tere eigenständige Missbrauchstatbestände etwa in Gestalt einer aktuellen Kosten-Kosten-
Schere (§ 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG) oder in Form von Diskriminierungen zwischen kleinen
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und großen, zwischen regionalen und bundesweiten oder zwischen internen und externen
Nachfragern (§ 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TKG) gegeben sind. Teilaspekte der Kosten-Kosten-
Schere-Prüfung finden allerdings Eingang in die nachfolgende Untersuchung des Rabattsys-
tems. Entgegen den Befürchtungen der Beigeladenen zu 6. liegen der Beschlusskammer
keine Erkenntnisse für eine absehbare Gefahr von Preis-Kosten-Scheren (PKS) vor. Eine
PKS wäre zu vermuten, wenn die Spanne zwischen dem Entgelt, welches die Betroffene den
Wettbewerbern in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerpreis nicht ausrei-
chend wäre, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Verzin-
sung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen (§ 28 Abs. 2 Nr. 2
TKG). Ein solcher Effekt kann perspektivisch schon deshalb nicht erwartet werden, als durch
die im Kontingentmodell vorgesehenen Preisreduzierungen die Vorleistungskosten im Ver-
gleich zu den im IP-BSA-Standardangebot vorgesehenen Preisen sinken und damit der Ab-
stand zwischen Endkunden- und Vorleistungspreisen wächst. Eine konkurrenzfähige Nach-
bildbarkeit von VDSL-Endkundenangeboten der Betroffenen hatte die Beschlusskammer im
Übrigen – allerdings beschränkt auf das Geschäftsmodell von MFG-Vorleistungsnutzern –
bereits im Rahmen eines diesbezüglichen Anordnungs- und Genehmigungsverfahrens aus-
führlich dargestellt,
siehe hierzu Beschluss BK 3a-11/009 vom 02.11.2011, S. 53ff.
3.1.2.1 Erhebliche Beeinträchtigung von Wettbewerbsmöglichkeiten
Unter einer Beeinträchtigung von Wettbewerbsmöglichkeiten ist jeder für die Wettbewerbs-
möglichkeiten anderer Unternehmen auf demselben oder einem anderen Markt nachteilige
Wirkungszusammenhang zu verstehen. Erheblich ist die Beeinträchtigung, wenn das in Re-
de stehende Verhalten objektiv geeignet ist, die Marktverhältnisse nachteilig zu beeinflussen,
also einen Zustand herbeizuführen, der erfahrungsgemäß zu Risiken für den Wettbewerb
führt. Über die individuelle Beeinträchtigung eines einzelnen Marktteilnehmers hinaus müs-
sen die allgemeinen Wettbewerbsmöglichkeiten beeinträchtigt sein,
BVerwG, Urteil 6 C 18.09 vom 20.10.2010, Rz. 25.
Bei der Prüfung, ob ein Verhalten im vorgenannten Sinne nachteilig für den Wettbewerb ist,
ist zu berücksichtigen, dass sich die Entgeltüberprüfung auf einen wesentlich in der Zukunft
liegenden Zeitraum bezieht. Anders als in der kartellrechtlichen Anwendungspraxis, unter
dessen Eindruck § 28 TKG konzipiert worden ist, wird im Rahmen der Entgeltregulierung
nicht ein im Schwerpunkt vergangenes oder gegenwärtiges, sondern vielmehr ein zukünfti-
ges Verhalten auf seine Missbräuchlichkeit hin untersucht. Dementsprechend genügt es hier,
wenn auf Grundlage vorliegender Tatsachen das zukünftige Eintreten einer erheblichen Be-
einträchtigung hinreichend zuverlässig prognostiziert werden kann.
Nach diesen Maßgaben lässt sich im Fall des Kontingentmodells eine erheblich Beeinträch-
tigung von Wettbewerbsmöglichkeiten auf dem nationalen Layer-3-Bitstrommarkt – und dort
namentlich im Bereich von VDSL-Anschlüssen –, aber auch auf den Resale- und Endnut-
zermärkten prognostizieren und feststellen.
3.1.2.1.1 Layer-3-Bitstrommarkt
Das von der Betroffenen angezeigte Kontingentmodell beeinträchtigt die Wettbewerbmög-
lichkeiten potenzieller und aktueller Wettbewerber auf dem Layer-3-Bitstrommarkt. Bei dem
genannten Markt handelt es sich um einem Telekommunikationsmarkt im Sinne von § 28
Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG. Die Einführung des Modells würde die ohnehin führende Stellung der
Betroffenen im Layer-3-Bitstrommarkt und dort insbesondere im Bereich der Überlassung
von VDSL-Anschlüssen weiter verstärken. Die Wahrscheinlichkeit, dass der in diesem Be-
reich bislang weitgehend potenzielle Wettbewerb zu einem aktuellen Wettbewerb erstarkt,
verminderte sich dagegen bei Einführung des Kontingentmodells wesentlich.
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3.1.2.1.1.1 Wettbewerbslage beim Angebot hochbreitbandiger Bitstromanschlüsse
Soweit derzeit auf dem Layer-3-Bitstrommarkt Angebote von Wettbewerbern der Betroffenen
zu beobachten sind, betreffen diese ganz vorrangig die Überlassung von ADSL-
Anschlüssen. Alternative Angebote zur Überlassung von VDSL-Anschlüssen oder sonstiger
hochbreitbandiger Anschlüsse per Bitstromzugang beschränken sich hingegen auf vereinzel-
te Wettbewerber wie etwa die Beigeladene zu 1. Der ganz überwiegende Teil des Angebots
hochbreitbandiger Bitstromanschlüsse stammt von der Betroffenen.
Die im Bitstrombereich für hochbreitbandige Anschlüsse geltenden Kräfteverhältnisse lassen
sich einigermaßen zuverlässig aus den entsprechenden Vermarktungszahlen im Endkun-
denbereich ableiten. Nach den Ermittlungen der Bundesnetzagentur sind im letzten Jahr im
Endkundenbereich etwa 800.000 FTTC/FTTB-basierte VDSL-Anschlüsse abgesetzt worden.
Die Betroffene hatte daran einen Anteil von über 70%. Da allerdings der Wettbewerberanteil
auch solche Anschlüsse umfasst, die per VDSL-Bitstromzugang bzw. VDSL-Resale bei der
Betroffenen realisiert worden sind, dürfte der Anteil von Wettbewerberanschlüssen, die auf
jedenfalls teilweise selbstverlegter Anschlussnetzinfrastruktur aufsetzten, unter 20% liegen.
FTTH- oder HFC-basierte hochbreitbandige Anschlüsse werden bislang allenfalls in gering-
fügigem Umfang als Bitstromanschlüsse vertrieben.
Die Betroffene verfügt damit im Bitstrombereich für hochbreitbandige Anschlüsse über eine
ausgesprochen starke Stellung. Zurückführen lässt sich diese Stellung auf die derzeitigen
infrastrukturellen Gegebenheiten. Diese determinieren das entsprechende Angebotspotenzi-
al. Hochbreitbandige Bitstromangebote können danach zum einen Unternehmen unterbrei-
ten, die – wie zumindest teilweise die Betroffene oder die Beigeladenen zu 1. und 12. – über
selbstverlegte FTTC-, FTTB-, FTTH- oder HFC-Anschlussnetze verfügen. Zum anderen
können Unternehmen als Anbieter insbesondere von FTTC-basierten VDSL-Bitstrom-
Anschlüssen auftreten, die auf unterschiedliche Abschnitte einer von der Betroffenen ange-
mieteten Teilnehmeranschlussleitung zurückgreifen können. Im Regelfall setzt letzteres in-
des einen Ausbau der selbstverlegten Netze zumindest bis zum Kabelverzweiger voraus.
Die Kabelnetzbetreiber – die über bereits ausgebaute Anschlussnetze verfügen – scheuen
zwar bislang die Unterbreitung eines Bitstromangebotes. Gleichwohl besteht durchaus die
Aussicht, dass sich andere Netzbetreiber – wie etwa die im Verband der Beigeladenen zu
10. zusammengeschlossenen Netzbetreiber – nach Ausbau einer glasfaserbasierten Infra-
struktur als Anbieter hochbreitbandiger Bitstromanschlüsse etablieren könnten. So betreiben
allein die Verbandsmitglieder der Beigeladenen zu 10. im Bundesgebiet bereits knapp 1.000
NGA-Ausbauprojekte. Diese Projekte konzentrieren sich bislang allerdings eher auf eine
FTTC-basierte Erschließung ländlicher Räume.
Mit ihren bisherigen Zugangs- und Entgeltentscheidungen zur Bereitstellung und Überlas-
sung etwa von HVt-TAL, KVz-TAL, Multifunktionsgehäusen, Schaltverteilern, Kabelkanälen
und Glasfaseranbindungen hat die Bundesnetzagentur die für einen FTTX-Ausbau notwen-
digen regulatorischen Voraussetzungen geschaffen. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in
der kurz bevorstehenden TKG-Novelle eine Reihe von Vorschriften und Instrumenten – bei-
spielsweise in den §§ 15a, 21, 28, 30, 32 und 77a bis 77e TKG-E – vorgesehen, die den
Aufbau von NGA-Netzen weiter erleichtern sollen. Hinter diesen Maßnahmen steht die Er-
wartung, dass in Zukunft breitflächig glasfaserbasierte Infrastrukturen per FTTX-Ausbau ent-
stehen,
vgl. die Gesetzesbegründung zur TKG-Novelle, BR-Drucksache 129/11, S. 1f., sowie
die Breitbandstrategie der Bundesregierung vom Februar 2009, die Digitale Agenda der
Kommission (KOM(2010)245endg.) vom August 2010 und die IKT-Strategie der Bun-
desregierung „Deutschland Digital 2015“ vom November 2010.
Sollte sich diese Erwartung erfüllen, wäre dies mit der weiteren Aussicht verbunden, dass die
– eventuell im Wege von Kooperationsmodellen zusammenarbeitenden – FTTX-Investoren
dritten Nachfragern Bitstromanschlüsse anbieten würden. Denn ein FTTX-Ausbau verursacht
hohe Fixkosten. Diese Fixkosten können letztlich nur amortisiert werden, wenn es den jewei-
ligen Unternehmen gelingt, im jeweils erschlossenen Anschlussbereich eine gewisse Min-
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destzahl von Anschlüssen abzusetzen. Letzteres wiederum würde – wie auch die Beigelade-
ne zu 10. betont – wesentlich erleichtert, wenn die jeweils ausbauenden Unternehmen nicht
nur eigene Anschlusskunden, sondern eben – per Bitstromzugang – auch Anschlusskunden
dritter Unternehmen über das neu errichtete Netz versorgen könnten.
Voraussetzung für das vorstehend entworfene Szenario ist freilich, dass sich zukünftig über-
haupt Unternehmen finden lassen, die Breitbandanschlüsse von FTTX-Investoren abnehmen
bzw. diese selbst erstellen würden. In dieser Hinsicht erscheint das von der Betroffenen an-
gezeigte Kontingentmodell indes als Absatz- und Investitionshindernis für Dritte. Denn es
setzt gerade nicht, wie vom TKG-Gesetzgeber intendiert, Anreize für Investitionen in moder-
ne Netze der nächsten Generation. Vielmehr wären in den Städten und Regionen, die wegen
ihrer Dichtevorteile grundsätzlich als besonders lohnend für einen FTTX-Ausbau erscheinen,
Bitstrom-Nachfrager bereits per Kontingentmodell an die Betroffene gebunden. Potenzielle
FTTX-Investoren können auch nicht zuversichtlich sein, dass es ihnen innerhalb der elfjähri-
gen Laufzeit des Kontingentmodells (achtjährige Hauptphase plus dreijährige Nachlaufpha-
se) gelingen kann, Bitstrom-Nachfrager von einer weiteren Inanspruchnahme der vereinbar-
ten Kontingente abzuhalten und deren Nachfrage in spürbarem Maße auf die von ihnen ge-
doppelte bzw. – im FTTB- oder FTTH-Fall – sogar weiter ausgebaute hochbreitbandige Inf-
rastruktur zu schwenken. Ebenso wenig bestehen Anreize für Bitstrom-Nachfrager, selbst
NGA-Infrastrukturen zu erstellen. Das Kontingentmodell kauft diesen Nachfragern den Infra-
strukturwettbewerb und damit einen wesentlichen Baustein für die Etablierung eines nach-
haltigen und selbsttragenden Wettbewerbs ab.
An dieser wettbewerblichen Beurteilung ändert sich auch nichts dadurch, dass die tatsächli-
che künftige Angebotsentwicklung auf dem Layer-3-Bitstrommarkt nicht sicher zu prognosti-
zieren ist. Die Unsicherheit resultiert daraus, dass neben der Bindung von Bitstrom-
Nachfragern etwa auch die Zahlungsbereitschaft der Endkunden, die Liquidität des Kapital-
markts und die von den Anteilseignern erwarteten Amortisationsdauern Auswirkungen auf
die künftigen Investitionstätigkeiten haben werden. Die letztgenannten Parameter können
von der Bundesnetzagentur indes kaum beeinflusst werden. Dies ist aber auch nicht ihre
Aufgabe. Aufgabe der Agentur im vorliegenden Zusammenhang ist es, wie sich namentlich
aus den Regulierungszielen einer Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs und einer
Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen ergibt und wie auch das Bundeskartellamt
betont, für eine Öffnung und Offenhaltung von Märkten zu sorgen. Die Beschlusskammer hat
im Rahmen des Merkmals der Wettbewerbsbeeinträchtigung insbesondere zu beurteilen, ob
das in Rede stehende Verhalten objektiv geeignet ist, die Marktverhältnisse nachteilig zu
beeinflussen, also einen Zustand herbeizuführen, der erfahrungsgemäß zu Risiken für den
Wettbewerb führt. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen ist eine solche Eignung ge-
geben, wenn – wie hier – erkennbar ist, dass das fragliche Verhalten marktverschließende
Wirkungen hat.
Verantwortlich für die von dem Kontingentmodell ausgehenden Marktverschließungseffekte
sind die Attraktivität desselben gegenüber dem regulären Preismodell, die faktischen Bin-
dungswirkungen, die nach Einstieg in das Kontingentmodell von dessen Gesamtmechanik
ausgehen, und die fehlende langfristige Nachbildbarkeit der von der Betroffenen verlangten
Preise.
3.1.2.1.1.2 Attraktivität des Kontingentmodells
Dem Kontingentmodell kommt wettbewerbliche Relevanz zu. Denn das Modell ist derart at-
traktiv ausgestaltet, dass davon auszugehen ist, dass bei seiner Einführung ein Großteil der
von der Betroffenen künftig bedienten VDSL-Bitstromnachfrage im Wege des Kontingentmo-
dells und nicht in demjenigen des regulären Preismodells gedeckt werden würde.
Diese Einschätzung wird von der Betroffenen geteilt. Sie geht davon aus, dass Kontingent-
modellanschlüsse und Standardanschlüsse künftig im Verhältnis von 4:1 – bei effizienten
Wettbewerbern sogar im Verhältnis 5:0 – abgesetzt werden würden. Auch die Stellungnah-
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men verschiedener Beigeladener haben deutlich gemacht, dass sie – zumindest grundsätz-
lich – das Kontingentmodell dem Standardmodell vorziehen.
Begründet liegt der Vorzug des Kontingentmodells im Wesentlich in seinen gegenüber dem
Regelmodell rabattierten Preisen (siehe dazu auch Ziffer 3.1.2.1.1.4). Darüber hinaus haben
verschiedene Beigeladene auch auf gewisse leistungsseitige Vorteile des Kontingentmodells
aufmerksam gemacht. In der Folge entwickelt das Kontingentmodell eine weitaus stärkere
Sogwirkung auf die Bitstrom-Nachfrager als das bisherige Modell,
siehe in diesem Zusammenhang auch Kommission, Erläuterungen zu den Prioritäten
der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Be-
hinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, veröffentlicht in ABl
EU 2009, Nr. C 45/7, Rz. 43 S. 1.
3.1.2.1.1.3 Faktische Bindungswirkungen des Kontingentmodells
Haben Wettbewerber erst einmal den Vertrag zum Kontingentmodell unterzeichnet und die
Upfront-Zahlung (ggf. in Raten) geleistet, bestehen hohe Anreize für den jeweiligen Wettbe-
werber, die gesamte in den vertraglich erfassten Städten und Regionen entstehende Nach-
frage nach hochbreitbandigen Anschlüssen über diesen Vertrag zu decken. Der Wille, in den
vom Kontingentmodell umfassten Städten und Regionen auf alternative Bitstromangebote zu
schwenken bzw. selbst eine FTTX-Infrastruktur zu errichten, dürfte dagegen schwach aus-
gebildet sein. Diese Einschätzung ergibt sich aus einer Gesamtschau der Einzelelemente,
aus denen sich das Kontingentmodell zusammensetzt.
Den ersten diesbezüglichen Eckstein bildet die Größe des zwischen den Parteien jeweils
vereinbarten Kontingents. Grundsätzlich dürfte ein Wettbewerber versucht sein, sein Kontin-
gent so zuzuschneiden, dass er dieses innerhalb von zwei Jahren realistischerweise aus-
schöpfen kann. Es wäre sodann gemäß Ziffer 4.3.3 Zusatzvereinbarung in der Lage, in Zwei-
Jahres-Schritten eine Erweiterung des Kontingents vorzunehmen und dieses so an seinen
Absatzerfolg anzupassen. Einem solchen schrittweisen Vorgehen steht indes das Verlangen
der Betroffenen nach einem Mindestkontingent entgegen. Dieses Mindestkontingent beläuft
sich – nach der Anlage zur Zusatzvereinbarung – regionsweit bzw. bundesweit auf 4% der
VDSL25-Abdeckung. Unter den Verfahrensbeteiligten besteht Konsens, dass nach derzeiti-
ger Vorausschau dieses Mindestkontingent wohl frühestens nach acht Jahren ausgelastet
sein dürfte. Während einige Beigeladene darauf hinweisen, dass eine Ausschöpfung nach
acht Jahren gleichwohl noch ein ehrgeiziges Ziel darstelle, betont die Betroffene, es müssten
auch die durch das Kontingentmodell ausgelösten dynamischen Effekte bei der Vermarktung
mit berücksichtigt werden. Jedenfalls aber ist die Betroffene bereit, den Auslastungssorgen
der Nachfrager mit der Einräumung einer dreijährigen Nachlaufzeit in Ziffer 5.3 Zusatzver-
einbarung Rechnung zu tragen. Mit Blick auf diese Gesamtumstände erscheint der Be-
schlusskammer die Annahme zulässig, dass mit Vertragsschluss der ganz überwiegende
Teil der für die nächsten acht Jahre von den Bitstrom-Nachfragern anvisierten Absatzerfolge
für hochbreitbandige Anschlüsse in den einzelnen Regionen bzw. im Bundesgebiet in das
Kontingentmodell einbezogen wird.
Hat der Nachfrager das auf acht Jahre Auffüllzeit ausgelegte Kontingent – voraussichtlich in
Höhe des Mindestkontingents – bestimmt und die Upfront-Zahlung in Gesamthöhe von
161,11 € bzw. vier entsprechende Raten in Höhe von jeweils 48,92 € je Kontingentanschluss
geleistet (was bei einem bundesweiten Mindestkontingent von 420.000 Anschlüssen auf eine
Upfront-Zahlung von über 67 Millionen € bzw. bei Ratenzahlung von über 20 Millionen € pro
Rate hinausläuft), stellt sich als nächstes die Frage, wie er reagiert, sollten sich im Laufe der
nächsten Jahre Gelegenheiten zur Inanspruchnahme paralleler Bitstromangebote oder aber
zum eigenen FTTX-Ausbau ergeben. Rechtlich ist der Bitstrom-Nachfrager an einer Wahr-
nehmung derartiger Gelegenheiten nicht gehindert. Denn gemäß Ziffer 11.2 des BSA-
Standardangebots können beide Vertragspartner eine Einzelleistung mit einer Frist von
sechs Werktagen zum Schluss eines jeden Werktages kündigen. Einem Wechsel zu einem
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anderen Bitstrom-Anbieter oder zur Eigenrealisierung würden aber aller Voraussicht nach
ökonomische Gesichtspunkte entgegenstehen.
Eine maßgebliche Rolle spielen in diesem Zusammenhang wiederum die Kontingentgröße
und die Möglichkeiten der Nachfrager zur Kontingentausschöpfung. Dabei kann zunächst
dahin stehen, ob sich die Vermarktungserfolge der Bitstrom-Nachfrager in linearer oder –
wofür mehr spricht – in exponentieller Weise einstellen werden. In beiden Varianten würden
sich die Upfront-Zahlungen jedenfalls erst relativ spät im Zeitverlauf – möglicherweise sogar
erst während der dreijährigen Nachlaufzeit – amortisieren. Spielt der Bitstrom-Nachfrager
unter diesen Prämissen die Möglichkeiten für einen Anbieterwechsel durch, wird sich – wie
unter Ziffer 3.1.2.1.1.4.2 an einem Beispiel rechnerisch dargestellt – ergeben, dass ein auch
nur teilweiser Ausstieg aus dem Kontingentmodell sowohl zum untragbaren Verfall von Up-
front-Zahlungen (insofern sind bereits versunkene Kosten entstanden) als auch zum unwill-
kommenen Entgang in Aussicht stehender, sehr günstiger monatlicher Anschlusspreise füh-
ren würden. Diese Verluste werden die Wechselwilligkeit des Bitstrom-Nachfragers stark
abschwächen.
An dieser Einschätzung ändert sich auch nichts aufgrund der in Ziffer 4.3.2 der Zusatzver-
einbarung vorgesehenen Verhandlungsmöglichkeiten und Sonderkündigungsrechte. Zwar
vermag eine Sonderkündigung aufgrund der in Ziffer 4.3.4 enthaltenen Regelungen zu einer
Begrenzung des Verfalls von Einmalzahlungen führen und damit die Höhe der versunkenen
Kosten beschränken. Voraussetzung ist dafür allerdings gemäß Ziffer 4.3.2, dass sich die
Parteien zuvor nicht auf eine Vertragspassung haben einigen können. In solchen Verhand-
lungen – welche die Betroffene mit allen Nutzern des Kontingentmodells zeitlich parallel füh-
ren würde – könnte indes der Hinweis von Nachfragern auf alternative Bezugsmöglichkeiten
die Betroffene veranlassen, den Nachfragern in entgelt- oder leistungsseitiger Hinsicht –
durchaus diskriminierungsfrei – entgegenzukommen und sie derart von einem Wechsel ab-
zuhalten. Darüber hinaus erscheint es indes auch unrealistisch, dass sich ein Bitstrom-
Nachfrager nur deshalb zu einer Kündigung der Zusatzvereinbarung zum Kontingentmodell
entschließen sollte, weil er in bestimmten Anschlussbereichen Alternativ-Angebote erhält
bzw. eine Eigenrealisierung in Erwägung zieht. Denn in den restlichen Regionen, in denen
die Betroffene weiterhin und jedenfalls vorerst alleinige Anbieterin von VDSL-
Bitstromleistungen bliebe, würde ein Nachfrager die Geschäftsbeziehung nicht beenden wol-
len. Für die Fortführung der Geschäftsbeziehung erweist sich das Kontingentmodell aller-
dings – wie unter Ziffer 3.1.2.1.1.2 gezeigt – als weitaus attraktiver als das reguläre Preis-
modell. Damit jedoch bestehen starke Anreize für den Nachfrager, in der Zusatzvereinbarung
zum Kontingentmodell zu verbleiben. Die Beschlusskammer sieht daher in der nach Ziffer
4.3.2 enthaltenen Klausel kein Instrument, welches die Sorgen potenzieller FTTX-Investoren
um die Wechselbereitschaft von Bitstrom-Nachfragern ausräumen könnte.
3.1.2.1.1.4 Nachbildbarkeit der effektiven Preise des Kontingentmodells
Die vorstehend aufgezeigten Umstände, die grundsätzlich für eine geringe Wechselwilligkeit
von im Kontingentmodell befindlichen VDSL-Bitstromnachfragern sprechen, werden auch
nicht dadurch aufgewogen, dass FTTX-Investoren (einschließlich bisheriger Bitstrom-
Nachfrager) die von der Betroffenen effektiv verlangten Bitstrompreise vorhersehbar und
langfristig unterbieten könnten.
Generell gilt, dass, solange der effektive Preis konstant über den LRAIC des marktbeherr-
schenden Unternehmens liegt, ein ebenso effizienter Wettbewerber normalerweise trotz des
Rabatts in der Lage sein wird, auf dem Markt gewinnbringend zu konkurrieren. Trifft letzteres
zu, kann ein Rabatt in der Regel keine wettbewerbswidrige Marktverschließung bewirken,
Kommission, Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von
Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherr-
schende Unternehmen, veröffentlicht in ABl EU 2009, Nr. C 45/7, Rz. 43 S. 2f.
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Im vorliegenden Fall werden effiziente Investoren freilich nicht in der Lage sein, mit den Prei-
sen der Betroffenen zu konkurrieren. Dies zeigt einmal der Blick auf die Lage eines Unter-
nehmens, welches vor Abschluss der Zusatzvereinbarung erwägt, anstelle einer Bitstrom-
Nachfrage die entsprechenden Leistungen selbst zu realisieren (Kosten-Kosten-Scheren-
Prüfung). Darüber hinaus ist die Lage eines Unternehmens zu betrachten, welches bereits
die Zusatzvereinbarung abgeschlossen hat und sich nunmehr – im weiteren Zeitablauf –
fragt, ob es in bestimmten Anschlussbereichen auf die Bitstrom-Angebote dritter Unterneh-
men wechseln bzw. die Infrastruktur selbst erstellen sollte.
3.1.2.1.1.4.1 Nachbildbarkeit der Preise vor Vertragsabschluss
Diejenigen Erwägungen, welche ein Unternehmen vor Abschluss der Zusatzvereinbarung
zum Kontingentmodell hinsichtlich einer Make-or-Buy-Entscheidung anstellt, werden in kal-
kulatorischer Hinsicht mit dem Kosten-Kosten-Scheren-Test nachempfunden.
Eine Kosten-Kosten-Schere liegt vor, wenn die Spannen zwischen den Entgelten, die der
Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht
auf einem Zugangsmarkt verfügt, für auf verschiedenen Wertschöpfungsstufen erbrachte
Zugangsleistungen in Rechnung stellt, die Kosten der Wertschöpfungsdifferenz nicht ange-
messen widerspiegeln.
Hinsichtlich des VDSL-Kontingentmodells sind insbesondere jene Vergleichskosten relevant,
welche einem Anbieter, der durch KVz-Erschließung mittels MFG, aber auch mittels HVt-
Kollokation in Nahbereichen oder Schaltverteilererschließung ein Vergleichsprodukt anbieten
möchte, entstehen. Konkrete Kostenparameter sind hierbei im Wesentlichen die Kosten für
die monatliche Überlassung der KVz-, HVt- oder Schaltverteiler-TAL, die annualisierten Ein-
malkosten für Bereitstellung und Kündigung dieser TALs, die annualisierten Kosten für die
Nutzung von MFG, KKA, eigenen DSLAM, unbeschalteten und eigenen Glasfasern, Kolloka-
tionsleistungen, ggf. weiteren Zuführungsleistungen für den Schaltverteiler sowie den eige-
nen Transportkosten im Konzentratornetz. Die dadurch dem alternativen „VDSL-
Bitstromanbieter“ entstehenden Kosten pro Endkundenanschluss sind den durchschnittlich
zu erwartenden Bezugskosten für einen Anschluss aus dem Kontingentmodell gegenüber zu
stellen.
In diesem Zusammenhang ist grundsätzlich hervorzuheben, dass bei einem KKS-Test der
effiziente Wettbewerber im Fokus der Betrachtung steht. Beim Aufbau eines VDSL-Netzes
ist daher eine gewisse anschlussbezogene Mindestauslastung der erschlossenen MFG, der
HVt in Nachbereichen sowie der Schaltverteiler anzunehmen. Diese Annahme ist auch bei
ex post ermittelten Vorleistungspreisen notwendig. Die Geschäftsrisiken, die sich aufgrund
unterdurchschnittlicher Belegungen bei den einzelnen Technikvarianten ergeben, sind nicht
auf die Betroffene abwälzbar.
Hinsichtlich einer Abschätzung der konkreten Kostenparameter hat die Beschlusskammer
eine gesonderte Marktabfrage bei ca. 50 Unternehmen durchgeführt. Die dabei erhaltenen
unternehmensspezifischen Kosten- und Mengendaten waren unter Effizienzgesichtspunkten
zu bewerten und in (ggf. gewichtete) Durchschnittswerte umzurechnen. Hinsichtlich einiger
betreiberspezifischer Angaben war darüber hinaus ein Abgleich mit den zuletzt im Rahmen
des Anordnungs- und Genehmigungsverfahrens von Zugangsleistungen im MFG-
Vorleistungsbereich durchgeführten Kostenuntersuchungen erforderlich,
vgl. Beschluss BK 3a-11/009 vom 02.11.2011, S. 58f.
Zur Herstellung der Vergleichbarkeit der einem alternativen „VDSL-Bitstromanbieter“ entste-
henden Kosten pro Endkundenanschluss gegenüber den durchschnittlich zu erwartenden
Bezugskosten für einen Anschluss aus dem Kontingentmodell waren alle Angaben auf der
Kostenseite in einen monatlichen Wert je Anschluss umzurechnen. Für die in diesem Zusam-
menhang nötige Annualisierung von Einmalbeträgen und Investitionswerten wurde durchweg
der derzeit für die Festnetzregulierung maßgebliche kalkulatorische Zinssatz von 7,11 %
verwendet. Bei den Berechnungen wurde berücksichtigt, ob die Zahlungen zu Beginn der
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Laufzeit (z. B. Bereitstellungsentgelte) oder nachschüssig (z. B. Kündigungsentgelte) erfol-
gen. Als Nutzungsdauer für die KKA werden 35 Jahre und für die MFG 20 Jahre angesetzt.
Die Nutzungsdauer von IP-BSA-Anschlüssen wurde auf 8 Jahre festgelegt, die Kundenver-
weildauer beträgt auf Basis der aktuell durchgeführten Marktabfrage 50,21 Monate.
3.1.2.1.1.4.1.1 Kosten für den Bezug von Anschlüssen aus dem Kontingentmodell
Die Kosten für den Bezug von Anschlüssen aus dem Kontingentmodells errechnen sich aus
den zu zahlenden monatlichen Basispreisen (in Höhe von 12,88 € für die Variante IP-BSA-
Classic sowie in Höhe von 13,60 € für die Variante IP-BSA-Gate), der über den Kontingent-
bezug zu annualisierende Upfront-Zahlung in Höhe von 161,11 € bzw. alternativen Raten-
zahlungen je Kontingentanschluss, den über eine zu unterstellende Kundenvertragsdauer zu
annualisierenden einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungskosten je Kontingentanschluss
sowie weiteren Zusatzkosten für Kollokation und IP-BSA-Übergabeanschluss.
Die Höhe der monatlichen Kosten für die Upfront-Zahlung ist dabei wesentlich dadurch ge-
prägt, zu welchem Zeitpunkt der Vertragslaufzeit die entsprechenden Anschlüsse von den
jeweiligen Vorleistungsnachfragern bezogen werden können. So errechnet sich beispiels-
weise bei einer im Zeitverlauf linearen Vollauslastung des Kontingents ein (annualisierter)
monatlicher Upfront-Kostenanteil in Höhe von 4,80 € je Anschluss. Werden die Mindestkon-
tingentgrößen demgegenüber erst sukzessive aufgebaut oder kann eine Ausschöpfung des
Mindestkontingentes während des Vertragszeitraumes oder der Vertragsnachlaufzeit ggf.
mangels Kundengewinnungsmöglichkeiten oder technischer Bereitstellungsrestriktionen
nicht erfolgen, so erhöht sich der monatliche Upfront-Kostenwert unter Umständen deutlich.
Sollte beispielsweise bei linearem Hochlauf bis zum Laufzeitende erst eine Gesamtauslas-
tung des Kontingents von 75 % bestehen, so errechnet sich auf Maßgabe der von der Be-
troffenen gelieferten Zahlen ein Anstieg des Upfront-Kostenanteils von 1,60 € auf 6,40 €,
Bei den mit der Tarifanzeige vorgelegten Berechnungen der Betroffenen summieren sich die
monatlichen Kosten für den Bezug eines VDSL-Anschlusses aus dem Kontingentmodell auf
insgesamt 19,48 € in der Variante IP-BSA-Classic. Diese resultieren aus einem Basispreis in
Höhe von 12,88 €, einer durchschnittlichen monatlichen Upfront-Zahlung in Höhe von 4,80 €
(welche, wie vorstehend aufgeführt, von einem linearen Vollauslastung des Kontingents im
Vertragszeitraum ausgeht), aus annualisierten Einmalentgelten für Bereitstellung und Kündi-
gung in Höhe von 1,75 € sowie zusätzlichen annualisierten Sückkosten für Kollokation und
IP-BSA-Übergabeanschluss in Höhe von 0,05 €. Die letzteren beiden Werte waren dabei
entsprechend den zuletzt im Rahmen des Anordnungs- und Genehmigungsverfahrens von
Zugangsleistungen im MFG-Vorleistungsbereich durchgeführten Kostenuntersuchungen
übernommen worden,
vgl. Beschluss BK 3a-11/009 vom 02.11.2011, S. 59.
Modifikationsbedarf der vorgenannten Zahlen ergibt sich zum Einen insoweit, als die Einmal-
entgelte auf Grundlage der getätigten Marktabfrage nunmehr über eine längere Kundenver-
weildauer (50,21 statt 37,1) Monate zu annualisieren sind. Im Ergebnis reduziert sich der
entsprechende Kostenwert von 1,75 € für den VDSL Bitstrom auf 1,33 €. Aufgrund der neuen
Datenlage reduzieren sich zudem die bereits geringen Kosten für den IP-BSA Anschluss von
gut 0,05 € auf knapp 0,03 € je Monat/Kunde.
Darüber hinaus teilt die Beschlusskammer zum Anderen die Bedenken einzelner Verfah-
rensbeteiligter – namentlich der Beigeladenen zu 6. – dahingehend, dass nach konservativer
Einschätzung eine lineare Vollauslastung des Kontingents bis zum Ende des Vertragszeit-
raums nicht hinreichend sicher sein dürfte. Vielmehr spricht einiges für einen gewissen expo-
tentiellen Verlauf der Auffüllung des Kontingentmodells bis zum Ende der Vertragslaufzeit.
Demzufolge dürfte auch bei Maßgabe eines effizienten Wettbewerbers der monatliche Kos-
tensatz für die Upfront-Umlage um 0,20 € bis 0,50 € höher liegen, als seitens der Betroffenen
mit 4,80 € kalkuliert.
Bonn, 18. April 2012
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
07 2012 – Regulierung, Telekommunikation – 875
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Im Ergebnis bemessen sich somit nach pflichtgemäßem Einschätzungsermessen der Be-
schlusskammer die monatlichen Kosten für den Bezug eines VDSL-Anschlusses in der Vari-
ante IP-BSA-Classic auf 19,24 bis 19,54 €.
3.1.2.1.1.4.1.2 Kosten für die Eigenrealisierung von VDSL-Anschlüssen
Den vorgenannten Monatswerten für den Bezug eines VDSL-Anschlusses aus dem Kontin-
gentmodell sind jene Kosten gegenüberzustellen, welche den Nutzern von alternativen Vor-
leistungen – namentlich dem MFG-Zugang mittels KKA oder unbeschalteter Glasfaser, der
HVt-Kollokation in Nahbereichen sowie Schaltverteilererschließungen – bei der (effizienten)
Realisierung eines vergleichbaren VDSL-Bitstrom-Anschlusses entstehen. Die Beschluss-
kammer hat hierzu Kostenwerte für die jeweiligen Erschließungsvarianten zunächst separat
ermittelt und anschließend anhand der gewichteten Einzelwerte einen durchschnittlichen
Gesamtkostensatz bestimmt. Dieses Vorgehen erscheint insoweit geeignet und sachlich
gerechtfertigt, als nicht notwendigerweise für jede einzelne Produktvariante eine auch nur
geringfügige Kostenunterdeckung zu beseitigen wäre, sondern dass für die Gesamtheit der
Produktpalette – wie sie sich auch im Mischungsverhältnis in der Realität darstellt – sicher-
gestellt ist, dass ein effizientes Unternehmen einen alternativen (technologieneutralen)
VDSL-Anschluss unterhalb der dem Kontingentmodell zugrunde liegenden (vergleichbaren)
Kosten realisieren kann.
Bei den mit der Tarifanzeige vorgelegten eigenen Berechnungen der Betroffenen zum Kos-
ten-Kosten-Scheren-Test hat diese weitestgehend auf die entsprechenden Prüfungsergeb-
nisse der Beschlusskammer im Rahmen des Anordnungs- und Genehmigungsverfahrens
von Zugangsleistungen im MFG-Vorleistungsbereich zurückgegriffen,
vgl. Beschluss BK 3a-11/009 vom 02.11.2011, S. 59,
und die dort ausgewiesenen Werte nur insoweit modifiziert, als sie höhere Anschlusszahlen
pro MFG – so insbesondere wegen potenziell vorhandener Migrationschancen für ADSL-
Kunden – gegenüber den Prämissen der vorgenannten Entscheidung unterstellt. Danach
sinken die prognostizierten monatlichen Kosten für die Bereitstellung eines alternativen
VDSL-Anschlusses um 1,45 € auf 19,53 € gegenüber dem von der Beschlusskammer sei-
nerzeit errechneten Wertansatz in Höhe von 20,98 €.
Nach Überzeugung der Beschlusskammer – aber auch entsprechend der Sichtweise ver-
schiedener Beigeladener – ist demgegenüber eine ausschließliche Beschränkung auf die
reine „KVz-Kollokation“ nicht sachgerecht, denn auch mittels HVt-Kollokation in den Nachbe-
reichen sowie mittels Schaltverteilererschließungen lassen sich in der Regel alternative
VDSL-Anschlüsse realisieren. Die Beschlusskammer hat insoweit auch die beiden letztge-
nannten Technikvarianten konsequenterweise in ihre Gesamtbetrachtung mit einbezogen.
3.1.2.1.1.4.1.2.1 Kosten des MFG-Nachfragers (KVz-Kollokation)
Bezüglich der monatlichen Kosten eines MFG/KKA-Nachfragers kann überwiegend auf die
Angaben des Verfahrens BK3a-11/009 zurückgegriffen werden. Aufgrund der nun längeren
Kundenbindungsdauer von 50,21 Monaten sind jedoch die auf Monatswerte umzulegenden
Einmalentgelte für die Bereitstellung und Kündigung anzupassen. Im Ergebnis sinken die
monatlichen Kosten für die Einmalentgelte (auf Basis der KVz-TAL) von 1,75 € auf 1,37 €.
Weiterhin ergab sich aus dem Rücklauf der Marktabfrage, dass die Kosten für
DSLAM/Splitterports bisher eher überschätzt wurden und nunmehr zu reduzieren sind. Hin-
sichtlich der VDSL-Portpreise waren die im Rahmen der Marktabfrage ermittelten Daten (bei
nur geringen Rücklauf) jedoch nur eingeschränkt verwertbar. Die vorliegenden Werte zeigen
in Richtung relativer Preisanpassungen von ADSL- und VDSL-Portpreisen. Um hier die Kos-
ten weder zu über- aber auch nicht zu unterschätzen, hat die Beschlusskammer nach
pflichtgemäßem Ermessen mit 2,00 € je Monat und Kunde (gegenüber 2,44 € im Verfahren
BK3a-11/009) einen eher konservativen Ansatz gewählt.
Bonn, 18. April 2012
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
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Die Marktabfrage hat ebenfalls einen verbesserten Einblick in die Transportkosten des Kon-
zentratornetzes ermöglicht. Den nun gesunkenen Kosten stehen speziell für VDSL-
Anschlüsse höhere genutzte Bandbreiten gegenüber. Wegen des ersichtlichen Ausgleichs
dieser beiden Effekte hat die Beschlusskammer diesen Kostenwert unverändert bei 4,00 €
pro Anschluss und Monat belassen.
Im Rahmen der Kalkulation ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass auch ADSL-Kunden als
Neukunden am MFG angeschlossen werden können. Dies führt zu einer verbesserten Aus-
lastung des DSLAM/MSAN und bei in diesem Falle lediglich erforderlicher Anmietung der
KVz-TAL auch zu Kostenersparnissen des Wettbewerbers. Dem steht allerdings entgegen,
dass eine Migration bereits vorhandener Kunden zwar grundsätzlich möglich erscheint, dies
jedoch aufgrund zusätzlicher Kosten u.a. für TAL-Einmalentgelte oder einen Rückbau von
Kollokationsflächen nicht unmittelbar Kosten senkend wirken dürfte. Die vorgenannte Fall-
konstellation wird somit nicht weiter berücksichtigt.
Die Ergebnisse im Überblick:
Monatliche Kosten eines MFG/KKA Nachfragers
Bereitstellung/Kündigung 1,37 €
Überlassung KVz-TAL 7,17 €
Kosten DSLAM/Splitter 2,00 €
Transport Konzentratornetz 4,00 €
Zugang KKA (50%) 1,83 €
Zugang DF (50%) 1,22 €
Kollokation MFG 2,57 €
Summe 20,16 €
3.1.2.1.1.4.1.2.2 Kosten bei HVt-Kollokation im Nahbereich
Die Kosten für ein VDSL-Angebot im HVt-Nahbereich zeichnen sich dadurch aus, dass im
Gegensatz zum MFG-Nachfrager eine komplette TAL angemietet werden muss, für welche
anteilige Kollokationskosten am HVt zu berücksichtigen sind. Es entfallen jedoch die Kosten
für die Kollokation im MFG sowie Kosten für den Zugang zu den KKA oder der unbeschalte-
ten Glasfaser.
Die Kosten für Kollokation am HVT wurden auf Basis der neuen Marktabfrage modifiziert.
Entsprechend der vorliegenden Daten steigt die Anzahl der TAL pro HVt und Wettbewerber
nur noch geringfügig gegenüber den zuletzt vorliegenden Zahlen. Diesem kostendämpfen-
den Effekt stehen indes höhere Kosten insbesondere für die Raumlufttechnik gegenüber. Im
Ergebnis ermittelt sich ein Wert in Höhe von 0,91 € je TAL (gegenüber 0,82 € im Verfahren
BK3c-11/003 zu den TAL-Überlassungsentgelten).
Bonn, 18. April 2012
