abl-07
Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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878 – Regulierung, Telekommunikation – 07 2012
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Die Ergebnisse im Überblick:
Monatliche Kosten eines Schalterverteiler-Nachfragers
Bereitstellung/Kündigung 1,37 €
Überlassung SV-TAL 8,01 €
Kosten DSLAM/Splitter 2,00 €
Transport Konzentratornetz 4,00 €
Herstell- und Anschlusskosten SV 6,48 €
Betriebskosten SV 0,79 €
Summe 22,65 €
3.1.2.1.1.4.1.3 Ergebnis der Kostenbetrachtung
Die vorgenannten Kostenwerte für die unterschiedlichen technischen Erschließungsvarianten
waren in einem abschließenden Schritt zu gewichten und den für den Kontingentbezug er-
mittelten Vorleistungskosten gegenüber zu stellen. Der daraus resultierende durchschnittli-
che Gesamtkostensatz entspricht der technologieneutralen Eigenralisierung von VDSL-
Anschlüssen durch alternative Anbieter.
Das letztlich seitens der Beschlusskammer herangezogene Mischungsverhältnis von 60 %
Anschlüssen über MFG-Erschließung sowie 35 % bzw. 5 % Anschlüssen über HVt-
Kollokation im Nahbereich (respektive über Schaltverteilererschließungen) basiert zum einen
auf Angaben der Antragstellerin und wird zum anderen von der prognostischen Einschätzung
der potentiell technologisch zu realisierenden Anschlusszahlen getragen.
Bei Ansatz des vorgenannten Mischungsverhältnisses errechnet sich ein durchschnittlicher
Gesamtkostensatz in Höhe von 19,66 € pro bereitzustellendem VDSL-Anschluss. Dieser
Wert liegt damit um 0,12 € bis 0,42 € über dem aus dem Kontingentmodell resultierenden
Stückpreis.
Entgegen der Betrachtungsweise der Betroffenen im Rahmen ihrer Tarifanzeige ist im Übri-
gen bei Durchführung des KKS-Tests kein weiteres Mischungsverhältnis von Kontingentfäl-
len und zusätzlichen Anteilen des Standardpreismodells bei Vergleich mit den durchschnittli-
chen Kosten der Eigenrealisierung von VDSL-Anschlüssen durch alternative Anbieter ange-
zeigt. Zwar würde dies – je nach den jeweiligen unterstellten Anteilen – ggf. zu einer Auflö-
sung der KKS führen.
Demgegenüber ist bei sachlich korrekter Betrachtungsweise allerdings nur der direkte Kos-
tenvergleich zu den aus dem Kontingentmodell resultierenden Bezugskonditionen gerecht-
fertigt. Denn alternative Anbieter können hinsichtlich ihrer Vorleistungskosten eben nicht auf
einen teilweisen Vergleich mit einem höher bepreisten Wholesale-Produkt verwiesen wer-
den. Sie müssen vielmehr in der Lage sein, VDSL-Anschlüsse auf Basis der durchschnittli-
chen Kosten aus dem Kontingentmodell realisieren zu können. Da die bezogenen Mindest-
kontingente nach vertraglicher Vorsehung darüber hinaus ohnehin eine Verschiebung von
Anschlüssen zwischen den regionalen Einzelkontingenten zulassen, ist der Beschlusskam-
mer im Übrigen auch gar nicht offensichtlich, weshalb Vertragspartner des Kontingentmo-
dells überhaupt noch weitere Bestellungen über das Standardpreismodell bei der Betroffe-
nen tätigen sollten.
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3.1.2.1.1.4.2 Nachbildbarkeit der Preise nach Vertragsabschluss
Sobald ein Nachfrager die Zusatzvereinbarung zum Kontingentmodell unterzeichnet und die
fällige Upfront-Zahlung geleistet hat, verschieben sich für ihn im Vergleich zur Lage vor Ver-
tragsunterzeichnung einige Entscheidungsparameter. Denn nun sind auch die Opportuni-
tätskosten im Blick zu behalten, die durch den Verfall von Einmalzahlungen und den Entgang
günstiger Überlassungsentgelte entstehen. Im Ergebnis wird es für den Bitstrom-Nachfrager
noch unattraktiver, auf Bitstrom-Angebote dritter Unternehmen zu wechseln oder auf eine
Eigenrealisierung umzuschwenken.
Die Verschiebung der Entscheidungsparameter lässt sich am Ehesten anhand eines Bei-
spielfalls nachzeichnen. Dieser Beispielsfall soll die ökonomischen Anreize verdeutlichen,
welche sich nach Abschluss der Zusatzvereinbarung ergeben. Die Beschlusskammer stellt
damit aber nicht fest, dass sich der gerechnete Fall mit den zugrunde gelegten Annahmen in
Zukunft genauso einstellen wird.
Die Beispielsrechnung bildet die Kalkulation eines Bitstrom-Nachfragers unter folgenden
Annahmen nach:
Der Bitstrom-Nachfrager hat die Zusatzvereinbarung über das Kontingentmodell ab-
geschlossen und dabei das bundesweite Mindestkontingent über 420.000 Anschlüs-
se gebucht.
Kurze Zeit nach Beginn der Kontingentlaufzeit entschließt sich der Nachfrager zu ei-
nem teilweisen Selbstausbau in Anschlussbereichen, die auch in seinem Kontingent
enthalten sind. Ihm gelingt es, ab dem 25. Monat nach Beginn der Kontingentlaufzeit
peu à peu 50.000 selbsterstellte FTTX-Anschlüsse an Endkunden bzw. Vorleistungs-
nachfrager zu vermarkten.
Da nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten das Kontingent von 420.000
Anschlüssen (frühestens) nach acht Jahren ausgeschöpft sein dürfte, wird davon
ausgegangen, dass nach Abzug der 50.000 selbsterstellten Anschlüsse nach acht
Jahren nur 370.000 Anschlüsse im Kontingentmodell geschaltet sein werden. Unter
Zugrundelegung der – eher optimistischen – Annahmen der Betroffenen zu einem li-
nearen Hochlauf bedeutet dies, dass nach 24 Monaten 105.000 Anschlüsse erreicht
sind, danach aber – bis zum 96. Monat – nur noch ein linearer Hochlauf auf 370.000
Anschlüsse erfolgt, d.h. statt monatlich 4.375 werden nun nur noch ca. 3.685 An-
schlüsse geschaltet.
Die Eigenrealisierung läuft ebenfalls linear ab dem 25. Monat bis zum 96. Monat auf
50.000 Anschlüsse hoch (monatlich 690 Anschlüsse).
Unter den vorgenannten Annahmen ergibt sich, dass sich die geleisteten Upfrontzahlungen
auf weniger Anschlüsse (265.000 statt 315.000) verteilen. Die monatlich kalkulatorisch zu
berücksichtigenden Kosten der Upfront-Zahlung erhöhen sich um ca. 0,90 € von 4,80 € auf
5,70 € pro im Kontingentmodell tatsächlich abgenommenem Anschluss und Monat. Über alle
durchschnittlich 3.685 neuen monatlich geschalteten Kontingentanschlüsse sind dies 3.312 €
(3.685 x 0,9 €) pro Monat. Bei einer derartigen Verteilung lohnt es sich für das Unternehmen
nach wie vor nicht, das Kontingentmodell insgesamt zu kündigen und in das reguläre Preis-
modell überzuwechseln.
In der vom planenden Unternehmen angestellten Vergleichsrechnung wäre der Differenzbe-
trag von 3312 € allerdings letztlich von den in Eigenrealisierung erstellten Anschlüsse zu
tragen. Denn das Risiko, dass die damit dem Kontingentmodell vorenthaltenen Anschlüsse
erst später bzw. – wie in der Beispielsrechnung angenommen – überhaupt nicht durch ande-
re Anschlüsse ersetzt werden können, wird allein durch den Schwenk auf die Eigenrealisie-
rung verursacht. Der vorgenannte Differenzbetrag verteilt sich auf die 690 Anschlüsse, so
dass sich genau wieder die Höhe der Upfrontzahlung von 4,80 € pro Anschluss und Monat
ergibt. Bei den dargestellten 4,80 € pro Anschluss und Monat handelt es sich um diejenigen
Opportunitätskosten, welche eine Unternehmen zusätzlich berücksichtigen muss, wenn es
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über eine etwaige Eigenrealisierung oder einen Wechsel des Bitstrom-Anbieters nachdenkt.
Würde man – wie im Rahmen der Kosten-Kosten-Scheren-Prüfung geschehen – von einem
exponentiellen Hochlauf ausgehen, würden sich diese Kosten noch weiter erhöhen.
Die zu den ohnehin entstehenden Kosten einer Eigenrealisierung hinzutretenden Opportuni-
tätskosten führen allerdings zu derart hohen Gesamtkosten, dass eine Eigenrealisierung
oder ein Umschwenken auf Bitstrom-Angebote dritter Unternehmen prohibitiv teuer werden
würde.
3.1.2.1.1.4.3 Ergebnis
Die von der Betroffenen im Rahmen des Kontingentmodells verlangten effektiven Preise sind
für Dritte nicht nachbildbar. Dies gilt bereits vor Vertragsschluss, erst recht aber nach Ver-
tragsschluss.
3.1.2.1.1.5 Fazit
Die von der Betroffenen im Rahmen des Kontingentmodells geforderten Entgelte beeinträch-
tigen die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Telekommunikations-
markt auf erhebliche Weise. Sie sind nämlich objektiv geeignet, die Verhältnisse auf dem
Layer-3-Bitstrommarkt nachteilig zu beeinflussen und damit einen Zustand herbeizuführen,
der erfahrungsgemäß zu Risiken für den allgemeinen Wettbewerb führt. Aufgrund der vor-
stehenden Erwägungen hält die Beschlusskammer es für hinreichend wahrscheinlich, dass
das von der Betroffenen angezeigte Rabattmodell investitionswillige Unternehmen vom
NGA-Ausbau zumindest in den vom Vertrag umfassten Städten und Regionen abhalten und
ein entsprechendes Angebot hochbreitbandiger Bitstrom-Anschlüsse unterbinden würde.
Einer zusätzlichen Untersuchung, ob das Kontingentmodell darüber hinaus auch noch – wie
von verschiedenen Beigeladenen vorgetragen – die Wettbewerbsmöglichkeiten von Unter-
nehmen, die ADSL-IP-BSA-Anschlüsse auf HVt-TAL-Basis anbieten, erheblich beeinträch-
tigt, bedarf es nicht. Bereits aufgrund der vorstehenden Ausführungen steht fest, dass das
angezeigte Modell jedenfalls wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkungen auf dem Layer-3-
Bitstrommarkt entfaltet.
3.1.2.1.2 Resale- und Endnutzermärkte
Ebenfalls in erheblicher Weise beeinträchtigt werden von den Entgelten des Kontingentmo-
dells die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf dem Resalemarkt und dem
Endnutzermarkt für breitbandige Festnetzanschlüsse einschließlich Internetnutzung.
Bei den vorgenannten Märkten handelt es sich um Telekommunikationsmärkte im Sinne des
§ 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG. Wie die Märkte genau abzugrenzen sind und ob die Betroffene
auf diesen über beträchtliche Marktmacht verfügt, kann indessen offen bleiben. Denn jeden-
falls bestehen aufgrund des Vertikalverhältnisses zwischen vorgelagertem Layer-3-Bit-
stromzugangsmarkt und nachgelagerten Resale- und Endnutzermärkten hinreichend enge
Verbindungen zwischen dem beherrschten Markt und den Drittmärkten, um Drittauswirkun-
gen relevant werden zu lassen,
zum Erfordernis des hinreichenden Zusammenhangs zwischen verschiedenen Märkten
vgl. EuG, Urteil T-219/99 vom 17.12.2003, Rz. 127 – British Airways, mit Verweis auf
EuGH, Urteil 6/73 und 7/73 vom 06.03.1974, Rz. 22 – Commercial Solvents, und Urteil
311/84 vom 03.10.1985, Rz. 26 – CBEM; siehe auch BVerwG, Urteil 6 C 18.09 vom
20.10.2010.
Beträchtliche Marktmacht im Sinne der §§ 10 und 11 TKG muss auf den betroffenen Dritt-
märkten auch nicht mit Blick auf das Gesamtsystem und den Zweck der Marktregulierung
nachgewiesen werden,
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vgl. zu diesem Erfordernis bei der entgegen gesetzten Konstellation (Auswirkungen
von Handlungen auf einem nicht regulierten Markt auf einen regulierten Telekommuni-
kationsmarkt) BVerwG, Urteil 6 C 21.06 vom 18.04.2007, Rz. 17ff.
Denn vorliegend geht es darum, den – in Art. 17 Abs. 1 lit. b) Universaldienstrichtlinie und §
39 Abs. 1 TKG zum Ausdruck kommenden – Vorrang der Vorleistungsmarktregulierung vor
der Endnutzermarktregulierung dadurch zu konkretisieren, dass drittwirkende Verhaltenswei-
sen auf einem regulierten Vorleistungsmarkt ohne eine unmittelbare Regulierung der nach-
gelagerten Resale- und Endnutzermärkte unterbunden werden.
Die festgestellte faktische Bindung der Nachfrager an das Kontingentmodell der Betroffenen
würde es dritten Anbietern verwehren, FTTX-Infrastrukturen auszubauen und entsprechende
FTTX-Resale- und Endnutzerangebote zu unterbreiten. Die Bindung wird bislang bitstromba-
siert arbeitetende Unternehmen aber auch davon abhalten, in von ihnen ausgewählten An-
schlussbereichen auf eine Eigenrealisierung von FTTX-Anschlüssen umzuschwenken,
dadurch einen weiteren Teil der Wertschöpfungskette in eigener Verantwortung zu erbringen
und so durch eine größere Kostenkontrolle wettbewerbsfähigere Angebote auf dem Resale-
oder Endnutzermarkt zu platzieren. Der Aufstieg auf der Investitionsleiter und die Konkur-
renzfähigkeit der jeweiligen Anbieter würden zugunsten der ebenfalls auf diesen Märkten
tätigen Betroffenen gehemmt. Letztlich übertrüge die Betroffene mit dem angezeigten Kon-
tingentmodell ihre Marktmacht vom Vorleistungsmarkt auf die nachgelagerten Resale- und
Endnutzermärkte.
3.1.2.2 Keine sachliche Rechtfertigung
Die Betroffene weist keine Tatsachen nach, die die festgestellten erheblichen Beeinträchti-
gungen der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Anbieter von VDSL-IP-Bitstrom-Anschlüssen
und von breitbandigen Resale- und Endnutzeranschlüssen sachlich rechtfertigen.
Über die Frage der sachlichen Rechtfertigung ist im Wege einer umfassenden Abwägung der
Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Regulierungsziele, insbesondere des
chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) zu entscheiden,
vgl. BVerwG, Urteil 6 C 47.06 vom 18.12.2007, Rz. 31 (juris), BVerwG, Urteil 6 C 6.00
vom 25.04.2001, Rz. 58 (juris), BVerwG, Urteil 6 C 20.02 vom 03.12.2003, Rz. 56 (ju-
ris), und BVerwG, Urteil 6 C 1.03 vom 21.01.2004, Rz. 63 (juris).
In die Abwägung einzubeziehen sind dabei namentlich die Wertungen, welche in Nr. 35
i.V.m. Anhang I Nr. 8 der Empfehlung 2010/572/EU der Kommission (NGA-Empfehlung),
veröffentlicht im ABl. EU 2010, Nr. L 251/35, enthalten sind. Die Bundesnetzagentur trägt
dieser Empfehlung gemäß Art. 19 Abs. 1 Rahmenrichtlinie bei der Wahrnehmung ihrer Auf-
gaben weitestgehend Rechnung. Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von der Empfeh-
lung abzuweichen.
3.1.2.2.1 Vorgaben der NGA-Empfehlung
Nach Nr. 35 i.V.m. Anhang I Nr. 8 Abs. 2 der NGA-Empfehlung sollte ein Mengenrabatt – wie
er hier grundsätzlich vorliegt, siehe auch Ziffer 3.1.2.2.2.1 – von den nationalen Regulie-
rungsbehörden nur unter den folgenden Bedingungen zugelassen werden.
Erstens (lit. a) ist sicherzustellen, dass es nur eine Rabatthöhe pro Gebiet gibt, das von der
Regulierungsbehörde unter Berücksichtigung der nationalen Gegebenheiten und der Netzar-
chitektur in angemessener Größe festgelegt wird und das gleichermaßen für alle Zugangsin-
teressenten gilt, die im betreffenden Gebiet mindestens die Leitungsmenge kaufen wollen,
ab der der Rabatt zu gewähren ist. Nach Abs. 1 S. 5 bedeutet dies, dass nur eine Rabatthö-
he genehmigt werden sollte, die für alle zulässigen Betreiber den gleichen Preis pro Zu-
gangsleitung vorsieht.
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Zweitens (lit. b) soll der Mengenrabatt nur die Risikominderung für den Investor widerspie-
geln, also – wie Erwägungsgrund 25 der NGA-Empfehlung präzisiert – die tatsächliche Ver-
ringerung des Investitionsrisikos. Dabei sollte der Rabatt nach Abs. 1 S. 8 mit zunehmender
Deckung der Gesamtnachfrage auf der Endkunden- und Vorleistungsebene abnehmen.
Drittens (lit. c) soll über einen angemessenen Zeitraum eine hinreichende Gewinnspanne
zwischen Vorleistungs- und Endkundenpreisen bestehen, die einem effizienten Wettbewer-
ber den Markteintritt ermöglicht. Derart soll – wie es in Abs. 1 S. 6 heißt – der Notwendigkeit
Rechnung getragen werden, eine Marktstruktur mit einer ausreichenden Zahl zulässiger Be-
treiber aufrecht zu erhalten, damit ein wirksamer Wettbewerb gewahrt bleibt.
Anhang I Nr. 6 Abs. 4 S. 5 der NGA-Empfehlung hält schließlich fest, dass aufgrund der ge-
ringeren Risiken Mengenrabatte bei FTTN/VDSL-Investitionen grundsätzlich nicht zugelas-
sen werden sollten.
Von den vorgenannten Bedingungen ist im hiesigen Fall keine einzige erfüllt.
Zum einen handelt es sich bei dem im Kontingentmodell enthaltenen Rabatt nicht um einen
standardisierten einstufigen Rabatt, sondern vielmehr um einen individuellen gleitenden Ra-
batt. Der effektive Preis pro Anschluss hängt nämlich nicht nur von der insgesamt abge-
nommenen Anschlussmenge, sondern auch von der individuellen Kontingentgröße und von
der individuellen Schnelligkeit bei der Ausschöpfung des vereinbarten Kontingents ab.
Zum anderen werden vorliegend keine Investitionsrisiken abgegolten. Die Investitionen in
das FTTC/VDSL-Netz der Betroffenen sind bereits seit 2006 beginnend getätigt und mittler-
weile weitgehend abgeschlossen worden. Zwar sind nach Ziffer 3. der Zusatzvereinbarung
Ergänzungen des Vertrags um neue NGA-Anschlüsse der Betroffenen möglich. Das Kontin-
gentmodell ist aber nicht um dieser Ergänzungen willen aufgelegt worden. Der eindeutige
Schwerpunkt des Kontingentmodells liegt auf der Vermarktung bereits verlegter FTTC-
Infrastrukturen.
Ferner ist – wie unter Ziffer 3.1.2.1.1.4 gezeigt – nicht sichergestellt, dass über einen ange-
messenen Zeitraum eine hinreichend Gewinnspanne zwischen Vorleistungs- und Endkun-
denpreisen besteht, die einem effizienten Wettbewerber den Markteintritt ermöglicht.
Schließlich handelt es sich hier auch um Rabatte für FTTN (Fibre to the Node, entspricht
FTTC=Fibre to the Curb)-basierte VDSL-Anschlüsse, für welche Mengenrabatte nach An-
hang I Nr. 6 Abs. 4 S. 5 der NGA-Empfehlung grundsätzlich nicht zugelassen werden sollten.
Das Kontingentmodell entspricht damit nicht den Vorgaben der NGA-Empfehlung. Es ist da-
nach unzulässig.
3.1.2.2.2 Kein Abweichen von der NGA-Empfehlung
Es besteht vorliegend auch kein Grund, von den vorgenannten Wertungen der NGA-
Empfehlung abzuweichen. Eine solche Abweichung ließe sich allenfalls begründen, sofern
sie sich auf sonstige, namentlich in der europäischen Rechtsprechung zu Rabattsystemen
ausgebildete Grundsätze – in denen sich die Regulierungsziele nach § 2 TKG wiederfinden
lassen – stützen könnte. Auch nach diesen Grundsätzen ist allerdings eine Rechtfertigung
nicht ersichtlich.
3.1.2.2.2.1 Rabatte in der europäischen Rechtsprechung
Die europäische Rechtsprechung zur wettbewerblichen Beurteilung von Rabattsystemen hat
sich namentlich in der Auseinandersetzung mit nach Art. 102 AEUV bzw. deren Vorgänger-
normen geführten Missbrauchsverfahren entwickelt.
Nach gefestigter Rechtsprechung verstößt jedenfalls ein Treuerabatt als Gegenleistung da-
für, dass sich der Kunde verpflichtet, ausschließlich oder fast ausschließlich bei einem Un-
ternehmen in beherrschender Stellung einzukaufen, gegen das Missbrauchsverbot. Ein sol-
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cher Rabatt dient nämlich dazu, die Kunden durch die Gewährung finanzieller Vorteile vom
Bezug bei konkurrierenden Herstellern abzuhalten. Wie auch in dem Fall eines Rabattes, der
an die Verwirklichung eines Abnahmeziels geknüpft ist, wird dabei letztlich eine missbräuch-
liche Marktabschottung bewirkt.
Bei Mengenrabattsystemen, die ausschließlich an den Umfang der bei einem Unternehmen
in beherrschender Stellung getätigten Käufen anknüpfen, wird dagegen im Allgemeinen da-
von ausgegangen, dass sie keine verbotenen Abschottungswirkungen haben. Bei Mengen-
rabatten wird nämlich angenommen, dass sie den Zugewinn an Effizienz und Größenvortei-
len widerspiegeln, die vom Unternehmen in beherrschender Stellung erzielt werden.
Folglich verstößt ein Rabattsystem, bei dem sich die Höhe des Nachlasses nach Maßgabe
der Abnahmemenge erhöht, nicht gegen das Missbrauchsverbot, es sei denn, die Kriterien
und Modalitäten, nach denen der Rabatt gewährt wird, lassen erkennen, dass das System
nicht auf einer wirtschaftlich gerechtfertigten Gegenleistung beruht, sondern wie ein Treue-
und Zielrabatt die Kunden vom Bezug bei konkurrierenden Herstellern abhalten soll.
Um zu bestimmen, ob ein Mengenrabattsystem missbräuchlich ist, müssen mithin sämtliche
Umstände, insbesondere die Kriterien und Modalitäten der Rabattgewährung, berücksichtigt
werden, und es ist zu prüfen, ob die Rabatte darauf abzielen, dem Abnehmer durch die Ge-
währung eines Vorteils, der nicht auf einer ihn rechtfertigenden wirtschaftlichen Leistung be-
ruht, die Wahlmöglichkeit hinsichtlich seiner Bezugsquellen zu nehmen oder einzuschrän-
ken, den Konkurrenten den Zugang zum Markt zu verwehren, gegenüber Handelspartnern
bei gleichwertigen Leistungen unterschiedliche Bedingungen anzuwenden oder die beherr-
schende Stellung durch einen verfälschten Wettbewerb zu stärken,
so EuG, Urteil T-203/01 vom 30.09.2003, Rz. 56ff. – Michelin II, anknüpfend an EuGH,
Urteil 322/81 vom 09.11.1983, Rz. 70ff. – Michelin I; siehe auch EuGH, Urteil C-163/99
vom 29.03.2001, Rz. 48ff. – Portugiesische Flughäfen, EuGH, Urteil C-95/04P vom
15.03.2007, Rz. 61ff. – British Airways, EuG, Urteil T-57/01 vom 17.12.2009, Rz. 316ff.
– Solvay, und EuG, Urteil T-155/06 vom 09.09.2010, Rz. 210ff. – Tomra.
Nach diesen Maßgaben ist vorliegend keine sachliche Rechtfertigung für die festgestellten
erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen zu entdecken.
Ohne eine abschließende Zuordnung des Kontingentmodells zu den oben genannten Ra-
batttypen vornehmen zu wollen – möglicherweise lässt sich das Modell am Ehesten als indi-
vidueller Mengenrabatt mit Treue- und Zielrabattelementen charakterisieren –, ist jedenfalls
mit den Ausführungen unter Ziffer 3.1.2.1 nachgewiesen worden, dass die Rabatte des Kon-
tingentmodells zumindest darauf abzielen, dem Abnehmer durch die Gewährung eines Vor-
teils die Wahlmöglichkeit hinsichtlich der Bezugsquellen zu nehmen oder einzuschränken
und den Konkurrenten den Zugang zum Markt zu verwehren. Dabei ist unter einem „Abzie-
len“ im Sinne der europäischen Rechtsprechung die Eignung zur Auslösung der genannten
Folgen zu verstehen,
siehe EuGH, Urteil 322/81 vom 09.11.1983, Rz. 85 – Michelin I, EuGH, Urteil C-95/04P
vom 15.03.2007, Rz. 68 – British Airways, und EuG, Urteil T-57/01 vom 17.12.2009,
Rz. 338 – Solvay.
Darüber hinaus ist, wie im Folgenden gezeigt wird, keine wirtschaftliche Leistung ersichtlich,
welche die Vorteilsgewährung und Nachfragerbindung rechtfertigen könnte.
3.1.2.2.2.2 Keine Abgeltung einer bestimmten wirtschaftlichen Leistung
Die vom Kontingentmodell bewirkte Vorteilsgewährung und Nachfragerbindung gelten keine
bestimmte wirtschaftliche Leistung der Betroffen ab. Es werden weder bloße Skalenvorteile
und Effizienzgewinne weitergegeben noch Investitionsrisiken oder berechtigte Risiken einer
Markteinführung geteilt.
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Von vornherein nicht als Rechtfertigungsgrund in Betracht kommt das pure Bedürfnis der
Betroffenen, mehr Anschlüsse zu verkaufen und ihre Produktionskapazitäten auszulasten,
vgl. EuGH, Urteil 322/81 vom 09.11.1983, Rz. 85 – Michelin I, und EuG, Urteil T-57/01
vom 17.12.2009, Rz. 334f. – Solvay.
Die Vorteilsgewährung lässt sich aber auch nicht darauf stützen, dass vorliegend allein Ska-
lenvorteile und Effizienzgewinne der Produktion weitergegeben würden,
vgl. zu diesem Rechtfertigungsgrund EuG, Urteil T-203/01 vom 30.09.2003, Rz. 98 –
Michelin II.
Abgesehen davon, dass die Betroffene selbst derartiges nicht behauptet, widerspricht bereits
das im Kontingentmodell enthaltene Risikoelement in Gestalt des drohenden Verfalls von
Einmalzahlungen dem Gedanken einer bloßen Teilhabe an Größenvorteilen.
Die Vorteilsgewährung kann ferner nicht damit begründet werden, dass so die mit einer
Neuerrichtung von NGA-Infrastrukturen verbundenen Risiken zwischen den Vertragsparteien
geteilt würden. Die Beschlusskammer steht derartigen Risikoteilungsmodellen – das soll hier
ausdrücklich betont werden – aufgeschlossen gegenüber. Vorliegend geht es aber gerade
nicht um eine Vermarktung neu zu errichtender NGA-Infrastrukturen. Vielmehr handelt es
sich – wie unter Ziffer 3.1.2.2.1 dargelegt – um den Vertrieb von bereits seit Jahren beste-
henden Anschlüssen. Da es sich nicht um Neuinvestitionen handelt, muss im Übrigen nicht
weiter untersucht werden, ob und inwieweit mit einer solchen Investition überhaupt beachtli-
che Risiken verbunden wären. Sowohl die NGA-Empfehlung der Kommission als auch ein
für die Bundesnetzagentur erstelltes Gutachten zur Zinsfestlegung gehen jedenfalls davon
aus, dass es bei der Neuerrichtung von FTTC/VDSL-Netzen keine über dem sonstigen
Marktdurchschnitt liegenden Risiken gebe,
vgl. Anhang I Nr. 6 Abs. 4 S. 5 NGA-Empfehlung und Prof. Richard Stehle, Wissen-
schaftliches Gutachten zur Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes, der den spezifi-
schen Risiken des Breitbandausbaus Rechnung trägt, vom 24.11.2010, S. 14f.
Des Weiteren greift auch nicht der von der Betroffenen hervorgehobene Markteinführungs-
gedanke durch. Zwar können nach der von ihr zum Beleg herangezogenen Rz. 61 der Leitli-
nien der Europäischen Kommission für vertikale Beschränkungen (Vertikalleitlinien) vom
19.05.2010, veröffentlicht im ABl. EU 2010, Nr. C 130/1, bei Einführung eines neuen Pro-
dukts selbst Kernbeschränkungen (etwa Alleinvertriebsvereinbarungen) zulässig sein. Die
Wertungen der Vertikalleitlinien, die an sich für Auslegungsfragen im Rahmen des europäi-
schen Kartellverbots nach Art. 101 AEUV gedacht sind, können im Wege der Analogie auch
durchaus auf die Beurteilung von Verhaltensweisen nach Art. 102 AEUV (und entsprechen-
der mitgliedstaatlicher Missbrauchsverbote) übertragen werden,
vgl. Beschluss BK 3c-08/004 vom 13.05.2008, S. 13, unter Verweis auf OLG Düssel-
dorf, Beschluss VI-2 Kart 1/06 (V) und 2 Kart 1/06 (V) vom 20.06.2006, Rz. 101 (juris).
Die genannte Rz. 61 Vertikalleitlinien hat allerdings die Rechtmäßigkeit von Maßnahmen
zum Gegenstand, welche innerhalb von zwei Jahren nach erstmaliger Einführung des fragli-
chen Produktes getroffen werden und dem Schutz der Händler vor gestrandeten Marke-
tinginvestitionen dienen. Vorliegend kann indes keine Rede von einer solchen Markteinfüh-
rungsphase sein. Im Netz der Betroffenen geschaltete VDSL-Anschlüsse werden bereits seit
2006 von ihr selbst und seit 2009 zusätzlich von Dritten vertrieben. Zudem ist nicht ersicht-
lich, dass Bitstrom-Nachfrager zum Auftritt auf den Endkundenmärkten nur unter der Bedin-
gung bereit sind, dass sie von der Betroffenen – per Kontingentmodell – vor Trittbrettfahrern
geschützt werden.
Nicht anders zu beurteilen ist letztlich auch die von der Betroffenen geltend gemachte Idee
einer nachgeholten Markteinführungsphase. Die Betroffene beruft sich hierbei auf Rz. 108 S.
1 Vertikalleitlinien. Nach dieser Bestimmung sind vertikale Vereinbarungen unter bestimmten
Voraussetzungen geeignet, einen Beitrag zur Erzielung von Effizienzgewinnen und zur Er-
schließung neuer Märkte zu leisten, der etwaige negative Auswirkungen aufwiegen könne.
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Im vorliegenden Fall soll es sich nach Ansicht der Betroffenen insofern um eine Erschließung
neuer Märkte handeln, als das Kontingentmodell die bisher nicht vorhandene Nachfrage
nach Anschlüssen mit höheren Bandbreiten anrege. Mit dem Erreichen einer kritischen Men-
ge von Anschlüssen entstehe dann auch Potenzial für Infrastrukturinvestitionen alternativer
Anbieter.
Die Beschlusskammer vermag sich diesem Vortrag der Betroffenen aus verschiedenen
Gründen nicht anzuschließen. Zum einen hebt die Betroffene selbst hervor, dass das Kon-
tingentmodell Telekommunikationsnetzbetreibern die Möglichkeit verschaffe, Anschlusskun-
den anzusprechen, die ohne die Möglichkeit eines VDSL-Angebots derzeit überwiegend von
Kabelnetzbetreibern gebunden würden. Eine Marktbelebung findet derzeit also bereits durch
das Wirken der Kabelnetzbetreiber statt. Dementsprechend ist auch ein Wachstum der von
den Endkunden durchschnittlich gebuchten Bandbreite zu beobachten. Ende 2011 verfügten
bereits 34% aller geschalteten Breitbandanschlüsse über eine Bandbreite von 10 MBit/s und
mehr im Downloadbereich,
vgl. Tätigkeitsbericht der Bundesnetzagentur 2010/2011, S. 79.
Vor diesem Hintergrund ist ferner nicht ersichtlich, weshalb zum Anschub des VDSL-
Vertriebs nicht auch ein milderes Mittel in Form gesenkter Entgelte – die insbesondere den
Anforderungen einer Kosten-Kosten-Scheren-Prüfung genügen – und ohne die hier bean-
standeten Rabattmerkmale geeignet sein sollte. Denn immerhin haben die Bitstrom-
Nachfrager wegen der Kabelkonkurrenz ein erhöhtes Interesse daran, den Endnutzern
VDSL-Anschlüsse zu verkaufen. Darüber hinaus und vor allen Dingen ist die Beschluss-
kammer nicht von der These überzeugt, ein FTTX-Ausbau werde um so eher erfolgen, je
eher – unter Nutzung des Kontingentmodells – eine kritische Masse von VDSL-Anschlüssen
auf Seiten der Bitstrom-Nachfrager erreicht werde. Denn selbst nach Erreichen einer – wie
auch immer definierten – kritischen Masse ist, wie unter Ziffer 3.1.2.1 gezeigt, für die nächs-
ten Jahre eher von einer Wechselunwilligkeit der Bitstrom-Nachfrager auszugehen. Alsbald
tätig werdende FTTX-Investoren können nicht erwarten, von Bitstrom-Nachfragern die Zusa-
ge zu erhalten, dass letztere nach Erstellung der gedoppelten bzw. erweiterten NGA-
Infrastrukturen den Bitstrom-Anbieter wechseln werden. Ebenso wenig bestehen für Bit-
strom-Nachfrager Anreize zur Eigenrealisierung.
Der Umstand schließlich, dass einige Bitstrom-Nachfrager die Bereitschaft der Betroffenen,
ihrerseits bei dritten Unternehmen IP-BSA-Anschlüsse abzunehmen, als erheblichen Fort-
schritt ansehen,
siehe etwa die Pressemitteilung der Beigeladenen zu 11. vom 18.01.2012 („Meilenstein
für Breitbandausbau in Deutschland“),
diesen Fortschritt aber möglicherweise mit einer Untersagung des Kontingentmodells für
gefährdet halten, kann nicht die Wettbewerbsbeeinträchtigung zu Lasten sonstiger Unter-
nehmen rechtfertigen.
Am Ende hält die Beschlusskammer daran fest, dass die verschiedenen Regulierungsziele in
§ 2 Abs. 2 TKG, namentlich in Nr. 1 (Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen), Nr. 2
(Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und Förderung nachhaltig wettbe-
werbsorientierter Märkte) und Nr. 3 (Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen), am
Ehesten mit Hilfe eines ausgewogenen Dienste- und Infrastrukturwettbewerbs erreicht wer-
den. Die gegebenen Infrastrukturen sollen ausgelastet werden, ohne dass dies aber auf Kos-
ten des weiteren Infrastrukturausbaus geht,
vgl. in diesem Zusammenhang die Erwägungen in Beschluss BK 3c-11/003 vom
17.06.2011 unter Ziffer 4.1.3.1 zum Ansatz eines Bruttowiederbeschaffungswerts bei
der Ermittlung der TAL-Überlassungsentgelte.
Das angezeigte Kontingentmodell würde dagegen ein zentrales Anliegen des Gesetzgebers,
nämlich Anreize für den Auf- und Ausbau moderner leistungsfähiger Breitbandnetze zu set-
zen bzw. zu erhalten, konterkarieren. Kooperationsmodelle, die diesbezüglich Sinn machen
und zu begrüßen sind, würden so von vornherein erheblich erschwert.
Bonn, 18. April 2012
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
886 – Regulierung, Telekommunikation – 07 2012
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Es ist mithin keine Abweichung von der NGA-Empfehlung angezeigt; die festgestellten Be-
einträchtigungen der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen sind nicht sachlich
gerechtfertigt.
3.1.3 Rechtsfolgen
Da die von der Betroffenen vereinbarten Kontingent-Entgelte missbräuchlich sind, ist die
Beschlusskammer jedenfalls nach § 38 Abs. 4 S. 1 TKG – zum Anordnungsgrund siehe da-
gegen die Ausführungen unter Ziffer 3.2 – zum Erlass der tenorierten Entscheidung verpflich-
tet. Eine probeweise Nicht-Untersagung, wie von den Beigeladenen zu 1. und 8. angeregt,
lässt sich mit § 38 Abs. 4 S. 1 TKG nicht vereinbaren.
Hinsichtlich des Tenors zu 1., der eine (vorläufige) Feststellung des konkreten Umfangs des
missbräuchlichen Verhaltens beinhaltet, ergibt sich die Feststellungsbefugnis unmittelbar aus
§ 38 Abs. 4 S. 1 TKG („sofern die Regulierungsbehörde feststellt“).
Der Feststellung der Missbräuchlichkeit zum jetzigen Zeitpunkt steht nicht der Umstand ent-
gegen, dass im erst später abschließbaren ordentlichen Verfahren gemäß § 38 Abs. 4 S. 1
TKG ein Missbrauch nicht rückwirkend festgestellt und untersagt werden kann. Denn nach §
13 Abs. 1 S. 1 TKG i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 S. 3 Alt. 1 TKG steht der Beschlusskammer die
Befugnis zu, vorläufige Maßnahmen – wie etwa eine vorläufige Feststellung und Untersa-
gung missbräuchlichen Verhaltens – dauerhaft zu machen. Die Beschlusskammer versteht
unter einer Dauerhaftmachung, dass die vormals vorläufigen Maßnahmen selbst in der Fas-
sung, welche sie durch den Beschluss zur Dauerhaftmachung erfahren, endgültige Wirk-
samkeit erlangen. Indem § 12 Abs. 2 Nr. 4 S. 3 Alt. 1 TKG als Ermächtigungsnorm angese-
hen wird, wird der unionsrechtlichen Vorschrift des Art. 7 Abs. 9 S. 3 Rahmenrichtlinie nach
dem Grundsatz des „effet utile“ praktische Wirksamkeit verschafft,
zum Grundsatz des effet utile siehe etwa BVerwG, Urteil 6 C 39.10 vom 07.12.2011,
Rz. 29.
Dementsprechend wird die Beschlusskammer im nachgesetzten Hauptsacheverfahren einen
Entwurf zur Dauerhaftmachung des vorläufigen Beschlusses erstellen und diesen Entwurf
gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 TKG i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 S. 3 Alt. 1 TKG zur Konsultation und
anschließenden Konsolidierung stellen.
Mit dem Tenor zu 2. werden die beanstandeten Entgelte gemäß § 38 Abs. 4 S. 1, 2. Halbs.
TKG ab dem Zeitpunkt der Feststellung für vorläufig unwirksam erklärt. Gemäß § 38 Abs. 4
S. 1 TKG ist im Tenor zu 3. ferner das „nach diesem Gesetz verbotene Verhalten“ vorläufig
untersagt worden.
Von ihrem nach § 38 Abs. 4 S. 2 TKG eröffneten Ermessen („kann“), andere Entgelte anzu-
ordnen, hat die Beschlusskammer deshalb keinen Gebrauch gemacht, weil die Betroffene
ihren Nachfragern mit dem regulären Entgeltmodell ein aktuelles nicht-missbräuchliches
Entgeltregime anbietet. Es besteht keine Notwendigkeit, daneben ein zweites Entgeltregime
zu etablieren.
3.2 Anordnungsgrund
Mit der vorläufigen Untersagung der tenorierten Entgelte übt die Beschlusskammer das ihr
eingeräumte Entschließungs- und Auswahlermessen entsprechend dem Zweck der Ermäch-
tigung nach § 13 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG analog aus und hält die gesetzli-
chen Grenzen des Ermessens ein. Sie ist namentlich der Ansicht, dass wegen außerge-
wöhnlicher Umstände dringend in der ergriffenen Weise gehandelt werden muss, um den
Wettbewerb zu gewährleisten und die Nutzerinteressen zu schützen.
Bonn, 18. April 2012
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
07 2012 – Regulierung, Telekommunikation – 887
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Die Befugnis, vorläufige Maßnahmen zu erlassen, dient dem Zweck, in der Übergangszeit
bis zum Erlass der Hauptsacheentscheidung den Wettbewerb und die Nutzerinteressen vor
Beeinträchtigungen schützen zu können.
Erstens sollen die Voraussetzungen und Bedingungen des Wettbewerbs vor Verzerrungen
bewahrt bleiben. Im vorliegenden Zusammenhang bedeutet dies, dass auf dem nationalen
Markt für den Layer-3-Bitstromzugang – und mittelbar auch auf den nachgelagerten Resale-
und Endnutzermärkten für das Angebot breitbandiger Festnetzanschlüsse – Klarheit über
wesentliche Wettbewerbsparameter, namentlich über die Höhe der monatlichen Leistungs-
entgelte, herrschen sollte.
Zweitens sind die Interessen der Nutzer, also der natürlichen Personen, die einen Telekom-
munikationsdienst für private oder geschäftliche Zwecke nutzen, ohne notwendigerweise
Teilnehmer zu sein (§ 3 Nr. 14 TKG), zu schützen. Im hiesigen Kontext ist diesen Interessen
am Ehesten durch einen möglichst unverzerrten Wettbewerb und durch die damit einherge-
hende Erfüllung der statischen und dynamischen Wettbewerbsfunktionen gedient. Insofern
besteht im vorliegenden Fall ein Gleichlauf von Wettbewerbs- und Nutzerschutz.
Die hier beschlossene vorläufige Untersagung ist geeignet, die vorgenannten Zwecke zu
erreichen. Denn sie schafft zumindest vorläufige Klarheit über die (nicht) anwendbaren Ent-
gelte. Dabei ist zu bedenken, dass die vorläufig untersagten Entgelte nicht allein summa-
risch, sondern vielmehr vollständig untersucht worden sind. Die Feststellung der Missbräuch-
lichkeit sollte daher – ohne allerdings das Ergebnis von Konsultations- und Konsolidierungs-
verfahren vorwegnehmen zu können – mit den Ergebnissen des Hauptsacheverfahrens zur
Dauerhaftmachung weitestgehend übereinstimmen.
Die vorläufige Untersagung ist auch erforderlich zur Zweckerreichung. Es ist kein milderes,
aber gleich wirksames Mittel zu entdecken, welches an deren Stelle treten könnte. Es muss-
te deshalb dringend gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG entsprechend ge-
handelt werden.
Namentlich nicht gleich wirksam wäre ein Abwarten bis zum Erlass der Hauptsacheentschei-
dung gewesen. Nach der Vorschrift des § 38 Abs. 3 TKG entscheidet die Bundesnetzagentur
innerhalb von zwei Monaten nach Einleitung der nachträglichen Entgeltüberprüfung. Die ge-
setzliche Wertung lautet also, dass eine Unklarheit über die anwendbaren Entgelte nicht
über zwei Monate hinaus andauern sollte. Die Zwei-Monats-Frist lässt sich vorliegend aller-
dings bei Abwarten des Hauptsacheverfahrens wegen der notwendigen Durchführung von
Konsultations- und Konsolidierungsverfahren nicht einhalten. Nur die Vornahme einer vorläu-
figen Untersagung erlaubt der Beschlusskammer die Wahrung der gesetzlichen Frist. Es
liegt damit auch ein außergewöhnlicher Umstand im Sinne von § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG ent-
sprechend vor.
Die vorläufige Untersagung ist schließlich verhältnismäßig im engeren Sinne. Es sind keine
Einwirkungen dieser Untersagung auf andere Rechtsgüter zu entdecken, die in der Abwä-
gung deren Vornahme unzulässig erscheinen ließe. Namentlich besteht kein schutzwürdiges
Interesse der Nachfrager, in der Übergangszeit bis zum Erlass der endgültigen Maßnahme
die Zusatzvereinbarung mit dem Kontingentmodell vereinbaren zu dürfen.
4. Widerrufsvorbehalt
Die nach Ziffer 1. beschlossenen vorläufigen Maßnahmen stehen unter dem Vorbehalt des
Widerrufs für den Fall, dass im nachfolgenden Hauptsacheverfahren gemäß § 13 Abs. 1 S. 1
i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 S. 3 Alt. 1 TKG (bzw. § 12 Abs. 3 S. 3 Alt. 1 TKG n.F.) entsprechend
kein Beschluss ergeht, die Maßnahmen dauerhaft zu machen. Rechtsgrundlage für den Wi-
derrufsvorbehalt ist § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Der Vorbehalt erlaubt es der Beschlusskam-
mer, die Wirksamkeit der vorläufigen Maßnahmen zu beenden, sollte das Verfahren zur
Dauerhaftmachung derselben eingestellt werden.
Bonn, 18. April 2012
