abl-07
Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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Die Kommission weist die BNetzA ferner darauf hin, dass hinsichtlich des Abschluss-
Segments bei FTTH7 gemäß Ziffer 20 sowie Anhang I der Empfehlung die Entgelte für
den Zugang zum Verteilerpunkt (d. h. zum Signalverteiler) gemäß der Methode
festzulegen sind, die auch für den Zugang zum Kupferkabel-Teilnehmeranschluss
angewendet wurde8.
Daher fordert die Kommission die BNetzA auf, eine Ex-ante-Entgeltregulierung
aufzuerlegen, die sich an den tatsächlichen Kosten für Glasfaserzugänge orientiert,
und zur Erhöhung der Transparenz im endgültigen Maßnahmenentwurf ein
Kostenmodell darzulegen, auf das sich die Kostenorientierung stützt9.
Zugang zur baulichen Infrastruktur
Zwar begrüßt die Kommission den Vorschlag der BNetzA, DT die Verpflichtung
aufzuerlegen, den Zugang zu ihren Kabelkanalanlagen zu ermöglichen, jedoch nimmt
die Kommission auch zur Kenntnis, dass diese Verpflichtung nur wirksam werden soll,
um den Zugang zum Straßenverteilerkasten bei entbündelten Teilabschnitten/FTTC zu
erleichtern. Die Kommission weist die BNetzA darauf hin, dass die NGA-Empfehlung
für einen verbindlichen Zugang zu Kabelkanälen nicht auf diesen Fall beschränkt ist,
sondern sie empfiehlt vielmehr, dass nationale Regulierungsbehörden den Zugang zu
Kabelkanälen stets verbindlich machen sollen, wenn Kabelkanalkapazität zur
Verfügung steht, d. h. gegebenenfalls auch zwischen dem Straßenverteilerkasten und
dem Endkunden10. Des weiteren ist gemäß Anhang II der Empfehlung ein solcher
Zugang auf der Grundlage des Prinzips der Gleichwertigkeit bereitzustellen . Die
Kommission fordert daher die BNetzA auf, ihre Verpflichtung für den Zugang zur
baulichen Infrastruktur zu überprüfen, um zu gewährleisten, dass i) die Verpflichtung
für den Zugang zur baulichen Infrastruktur nicht auf den Rückführungsverkehr vom
Straßenverteilerkasten beschränkt ist und dass ii) jeglicher Zugang zur baulichen
Infrastruktur auf gleichwertiger Grundlage bereitgestellt wird.
Austauschbarkeit des Zugangs zu unbeschalteten Glasfaserleitungen
Die Kommission nimmt das Argument der BNetzA zur Kenntnis – mit dem die
Austauschbarkeit des Zugangs zu unbeschalteten Glasfaserleitungen begründet wird –
wonach in den Fällen, in denen die Bereitstellung eines Zugangs zu
Kabelkanalanlagen technisch möglich ist, es vernünftigerweise erwartet werden kann,
dass andere Betreiber ihre eigenen Glasfaserleitungen legen sollten. Die BNetzA
nimmt aber offenbar keine genaue Analyse der Kostenunterschiede zwischen der
Nutzung von Kabelkanälen oder unbeschalteten Glasfaserleitungen für den
Rückführungsverkehr vor. Daher kann nicht ausgeschlossen werden, dass es unter
gewissen Umständen – selbst wenn zumindest theoretisch der Zugang zu
Kabelkanälen möglich wäre – für alternative Betreiber wirtschaftlich nur sinnvoll ist, den
Straßenverteilerkasten oder den Verteilerpunkt beim Gebäude über unbeschaltete
Glasfaserleitungen zu erreichen, statt eigene Glasfaserleitungen in Kabelkanalanlagen
der DT zu verlegen. Nach Auffassung der Kommission ist es wichtig, dass die
Teilentbündelung (SLU) durch angemessene Rückführungsmaßnahmen ergänzt wird,
damit sie effizienter wird und Zugangsinteressenten in die Lage versetzt werden, die
für sie optimale Lösung auszuwählen11. Daher fordert die Kommission die BNetzA auf,
7
„Abschluss-Segment“ ist das Segment eines NGA-Netzes, das die Räumlichkeiten des Endkunden mit dem
ersten Verteilerpunkt verbindet. Es schließt daher die Verkabelung bis zum ersten optischen Verteiler (entweder
im Gebäude oder in einem nahegelegenen Mannloch) ein.
8
Da die BNetzA je nach Auslegung des Netzes von DT verlangt, bei Point-to-Multipoint-Architekturen den
Zugang zu FTTH am ersten Verteiler bereitzustellen, schreibt sie nach Auffassung der Kommission den Zugang
zum Abschluss-Segment vor und sollte daher vollumfänglich die Ziffer 20 sowie Anhang I der NGA-
Empfehlung berücksichtigen.
9
Siehe beispielsweise DE/2010/1116, UK/2010/1064-1065.
10
Vgl. Ziffer 13 der NGA-Empfehlung.
11
Siehe Erwägungsgrund 30 der NGA-Empfehlung.
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die NGA-Empfehlung vollumfänglich zu berücksichtigen und sicherzustellen, dass die
in Artikel 8 der Rahmenrichtlinie festgelegten Ziele eingehalten werden, indem die
vorgeschlagene Abhilfemaßnahme so abgeändert wird, dass sich
Zugangsinteressenten auch bei freier Kabelkanalkapazität für unbeschaltete Glasfaser
entscheiden können, falls Kostenüberlegungen dies objektiv rechtfertigen.
Notifizierung der Kostenberechnungsmethode
Die Kommission akzeptiert den allgemeinen Ansatz der BNetzA, ein Bottom-up-
Rechnungsmodell (BU-LRIC) anzuwenden, in dem die Kostenorientierungspflicht
vorgeschrieben wird; sie stellt gleichwohl fest, dass die derzeitigen Vorschläge
keinerlei Einzelheiten in Bezug auf die genaue Kostenrechnungsmethode oder das
aufgrund der Verpflichtung zu erwartende Preisniveau enthalten. Diesbezüglich ist
daran zu erinnern, dass nach der Kommissionsempfehlung zu den Notifizierungen,
Fristen und Anhörungen gemäß Artikel 7 der Rahmenrichtlinie12 auch Preisniveaus und
Kosten- und Preisberechnungsmethoden als wesentliche Änderungen der Art oder des
Anwendungsbereiches einer Abhilfemaßnahme gelten, die sich erheblich auf den
Markt auswirken und daher im Standardnotifizierungsverfahren mitzuteilen sind. Die
Kommission begrüßt daher die allgemeinen Bemühungen der BNetzA, den Zugang
gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie zu notifizieren und fordert die BNetzA
auf, diese Notifizierung schnellstmöglich durchzuführen, sobald die Einzelheiten der
Kostenberechnungsmethode festgelegt sind.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfahrensakten Bezug genommen.
Gründe
I. Regulierungsverfügung
Rechtliche Grundlage für die Beibehaltung, Änderung bzw. die Auferlegung der im Tenor
aufgeführten Maßnahmen gegenüber der Betroffenen sind
§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG, soweit sie nach Ziffer 1.1.1
verpflichtet ist, vollständig entbündelten Zugang zur TAL am HVt bzw. Verteilknoten oder
einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt sowie den
gemeinsamen Zugang zu diesen Teilnehmeranschlüssen durch Aufteilung des nutzbaren
Frequenzspektrums zu gewähren,
§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG, soweit sie nach Ziffer 1.1.2 des
Tenors verpflichtet ist, gebündelten Zugang zur TAL in Form der Kupferdoppelader
einschließlich der Varianten OPAL/ISIS am HVt zu gewähren,
§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG, soweit sie nach Ziffer 1.1.3 des
Tenors verpflichtet ist, zum Zwecke der Zugangsgewährung zur ge- und entbündelten
TAL Kollokation und im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit
Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren,
§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG, soweit sie nach Ziffer 1.1.4
verpflichtet ist, im Rahmen der Erfüllung der Verpflichtung zur Kollokationsgewährung
12
Siehe Erwägungsgrund 14 der Empfehlung 2008/850/EG der Kommission vom 15.10.2008 über die
Notifizierungen, Fristen und Anhörungen gemäß Artikel 7 der Rahmenrichtlinie, Abl. L301 vom 12.11.2008, S.
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nach Ziffer 1.1.3 Kooperationsmöglichkeiten zwischen den zum Zugang berechtigten Un-
ternehmen in der Weise zuzulassen, dass solche Unternehmen ihre jeweils am gleichen
Standort eines HVt bei der Betroffenen für Zwecke des Zugangs zur TAL angemieteten
Kollokationsflächen miteinander verbinden können, indem ein Unternehmen einem oder
mehreren anderen Unternehmen den Zugang zu seinen selber bereitgestellten oder
angemieteten Übertragungswegen gewähren kann,
9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG, soweit sie nach Ziffer 1.2 bzw.
Ziffer 1.3 verpflichtet ist, zum Zwecke des Zugangs zur TAL am KVz den Zugang zu
Kabelkanälen zwischen dem KVz und dem HVt zu gewähren, soweit hierfür die
erforderlichen Leerkapazitäten vorhanden sind, bzw. für den Fall, dass aus technischen
oder Kapazitätsgründen die Gewährung des Zugangs zu Kabelkanälen nicht möglich ist,
den Zugang zu unbeschalteter Glasfaser zu gewähren,
§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 19 TKG, soweit sie nach Ziffer 1.4. dazu verpflichtet
ist, dass Vereinbarungen über Zugänge nach Ziffern 1.1 bis 1.3 auf objektiven Maßstäben
beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten
der Chancengleichheit und Billigkeit genügen müssen,
§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 20 TKG, soweit sie in Ziffer 1.5 zur Vertragsvorlage
verpflichtet worden ist,
§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 24 TKG, soweit sie in Ziffern 1.6 und 1.7 zur
getrennten Rechnungsführung und zur Vorlage der entsprechenden Kostenrechnungs-
und Buchungsunterlagen verpflichtet worden ist,
§ 9 Abs. 2 i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 30 Abs. 1 S. 1 TKG, soweit die Entgelte für die Gewährung
des Zugangs zur TAL mit Ausnahme der massenmarktfähigen Glasfaser-TAL nach Ziffern
1.1 bis 1.3 gemäß Ziffer 2 der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen,
§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 30 und 38 TKG, soweit die Entgelte für die
Gewährung des Zugangs zur massenmarktfähigen Glasfaser-TAL nach Ziffern 1.1 bis 1.3
gemäß Ziffer 2 des Tenors einer nachträglichen Entgeltregulierung unterworfen werden.
1. Zuständigkeit und Verfahren über die Auferlegung und Beibehaltung von
Maßnahmen nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes
Die Zuständigkeit der Beschlusskammer für die Beibehaltung, Änderung und Auferlegung
der tenorierten Verpflichtungen gemäß §§ 9 Abs. 2 i.V.m. §§ 13 Abs. 1 S. 1, 19, 20, 21 und
§ 30 TKG ergibt sich aus § 116 TKG i.V.m. § 132 Abs. 1 S. 1 TKG.
Danach entscheidet die Bundesnetzagentur im Bereich der im 2. Teil des TKG normierten
Marktregulierung durch Beschlusskammern. Gemäß § 132 Abs. 4 S. 2 TKG ergeht die
Festlegung nach den §§ 10 und 11 TKG durch die Präsidentenkammer.
Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Regulierungsverfügung sind
eingehalten worden:
Die Entscheidung ergeht nach Anhörung der Beteiligten (§ 135 Abs. 1 TKG) und aufgrund
öffentlich mündlicher Verhandlung (§ 135 Abs. 3 S. 1 TKG).
Der Entwurf einer Regulierungsverfügung sowie das Ergebnis des nationalen
Konsultationsverfahrens sind zudem jeweils gemäß §§ 13 Abs. 1 S. 1, 12 Abs. 1 TKG i.V.m.
§ 5 TKG im Amtsblatt und auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur veröffentlicht
worden.
Zur Wahrung einer einheitlichen Spruchpraxis ist die Entscheidung gemäß § 132 Abs. 4 TKG
behördenintern abgestimmt worden. Darüber hinaus ist dem Bundeskartellamt Gelegenheit
gegeben worden, sich zum Entscheidungsentwurf zu äußern (§ 123 Abs. 1 S. 2 TKG).
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Schließlich ist der Entwurf der Regulierungsverfügung der EU-Kommission und gleichzeitig
den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten gemäß § 13 Abs. 1 S. 1,
12 Abs. 2 Nr. 1 TKG zur Verfügung gestellt worden.
2. Beträchtliche Marktmacht der Betroffenen
Nach dem Ergebnis einer auf der Grundlage der §§ 10 ff. TKG durchgeführten
Marktdefinition und Marktanalyse ist der bundesweite Markt für den Zugang zur TAL auch
zukünftig regulierungsbedürftig i. S. d. § 10 Abs. 2 TKG. Dieser Markt umfasst als Varianten
des Zugangs zur TAL den entbündelten und gebündelten Zugang zur TAL in Form der
Kupferdoppelader und den entbündelten Zugang zur massenmarktfähigen Glasfaser-TAL am
HVt oder einem anderen näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt sowie
den gemeinsamen Zugang zur TAL (Line Sharing). Ebenfalls zu diesem Markt gehören der
entbündelter und gebündelte Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der
Kupferdoppelader und auf Basis von OPAL/ISIS am HVt oder einem näher an der
Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt. Auf diesem Markt verfügt die Betroffene
weiterhin über eine beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11 TKG.
Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage beigefügten Ergebnisse der Marktdefinition
und Marktanalyse sowie die daraufhin erfolgte Festlegung der Präsidentenkammer, die
gemäß § 13 Abs. 3 TKG mit dieser Regulierungsverfügung einen einheitlichen
Verwaltungsakt bildet, Bezug genommen.
3. Auswahl und Umfang der einzelnen Verpflichtungen
In pflichtgemäßer Ausübung ihres Auswahlermessens hat die Beschlusskammer die der
Betroffenen auf dem verfahrengegenständlichen Markt mit der Regulierungsverfügung BK
4a-07-002/R vom 26.07.2007 auferlegten Verpflichtungen beibehalten, geändert bzw.
auferlegt sowie im Übrigen von der Auferlegung weitergehender Verpflichtungen nach dem
2. Teil des TKG abgesehen
3.1. Vollständig entbündelter Zugang
Materiell-rechtliche Grundlage für die in Ziffer 1 1.1 des Tenors enthaltene Verpflichtung der
Betroffenen, vollständig entbündelten Zugang zur TAL am HVt oder einem näher an der
Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt, nämlich insbesondere am Schaltverteiler, KVz
oder am APL, sowie gemeinsamen Zugang zur TAL, das sog. „Line Sharing“ zu gewähren,
sind §§ 9 Abs. 2, 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG. Die Aufzählung der näher an der
Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkte der Zugangsgewährung zur TAL ist wie in der
vorangegangenen Regulierungsverfügung nicht abschließend und schließt nicht aus, dass
auch an anderen Punkten der Strecke zwischen HVt und TAE Zugang zur TAL gewährt
werden muss, falls hierfür eine Erforderlichkeit entstehen sollte.
Nach der gesetzlichen Definition in § 3 Nr. 21 TKG ist der Teilnehmeranschluss (auch „letzte
Meile“ genannt) „die physische Verbindung, mit dem der Netzabschlusspunkt in den
Räumlichkeiten des Teilnehmers mit den Hauptverteilerknoten oder mit einer gleichwertigen
Einrichtung in festen öffentlichen Telefonnetzen verbunden wird“ Damit ermöglicht die TAL
den Kunden Zugang zum Netz der Betroffenen und damit zu den von ihr angebotenen
Telefon- und Datendiensten.
Das Entbündelungsgebot besagt, dass keine Leistungen abgenommen werden müssen, die
nicht nachgefragt werden, sei es, weil die Leistungen selbst realisiert oder weil sie
anderweitig günstiger zugekauft werden. Damit bestimmt im Grundsatz allein die technische
Teilbarkeit die auf Nachfrage anzubietende kleinste Leistung. Es kommt daher nicht darauf
an, ob und in welchem Umfang eine Leistung in der Netzstruktur der Betroffenen eine
eigenständige Einheit darstellt oder nicht. Entscheidend ist allein, ob die entbündelte
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Leistung isoliert nutzbar ist. Ein Beispiel hierfür ist der Zugang zur TAL mittels eines
Schaltverteilers, der auf der Strecke zwischen dem HVt und mehreren KVz eingerichtet wird,
um unter bestimmten technischen Umständen breitbandige Nutzungen der TAL zu
ermöglichen,
vgl. Beschluss BK3e-08-149 vom 03.03.2009, S. 10 f., VG Köln 1 L 1435/08, S. 3 ff.
Für die neu in die Zugangsverpflichtung einbezogene Glasfaser-TAL richtet sich die
Ausgestaltung der Entbündelung nach der Netztopologie. Wegen der Stellungnahme der
Kommission ist darauf hinzuweisen, dass dies keine Abweichung vom Prinzip einer
technologieneutralen Regulierung darstellt, sondern aus den Kriterien eines entbündelten
Zugangs folgt. Der Begriff des entbündelten Zuganges beinhaltet, dass der
Zugangsnachfrager auf die einem bestimmten Endkunden zugewiesene Infrastruktur
zugreifen kann, ohne zusätzliche Leistungen des Zugangsanbieters, insbesondere die
Nutzung von Übertragungstechnik, in Anspruch zu nehmen. Der Punkt, an dem frühestens
von einem entbündelten Zugang zu Netzinfrastrukturen gesprochen werden kann, hängt so
davon ab, ob es an diesem Punkt möglich ist, einen Teilnehmer ohne sonstige
Dienstleistungen des zugangsverpflichteten Unternehmens zu erreichen. Hierauf wirken sich
Netztopologie und verwendete Technologie notwendig aus. Bei Punkt-zu-Punkt-
Glasfaserverbindungen kann entbündelter Zugang am Verteilknoten (Optical Distribution
Frame, ODF) gewährt werden, an dem die direkt zum Kunden führende Glasfaser mit dem
Netz des Zugangsnachfragers verbunden werden kann. Im Falle eines Punkt-zu-Mehrpunkt-
Anschlussnetzes erfolgt die Entbündelung durch Zugangsgewährung zu der dem jeweiligen
Endkunden zugewiesenen Glasfaser am letzten dem Endkunden vorgelagerten Splitter. Eine
Zugangsgewährung schon am ODF wäre in diesem Fall kein entbündelter Zugang zu
Netzinfrastrukturen, weil vom Zugangsnachfrager am ODF zugeführte Wellenlängen nur
unter Nutzung aktiver Komponenten der Betroffenen in ihrem TDM-GPON-Netz
weitergeleitet und in das Zeitschlitzmanagement integriert werden könnten. Eine solche
„Umsetzung“ des vom Zugangsnachfrager eingespeisten Signals geht über die reine
Gewährung entbündelten Zugangs hinaus. Dagegen kann durch ein
Wellenlängenmultiplexing, in dem jedem einzelnen Endkunden bestimmte Wellenlängen
zugewiesen werden, bei einem passiven Punkt-zu-Mehrpunkt-Anschlussnetz an jedem
passiven Konzentrationspunkt ein Zugang erfolgen, indem dem Nachfrager die Möglichkeit
gewährt wird, sein Signal in Form der dem Endkunden zugewiesenen Wellenlängen über
passive optische Elemente in die Glasfaser einzuspeisen. Das Signal des Wettbewerbers
wird dann bis zu seinem Endkunden geführt, so dass auch hier eine eigenständige
Ausgestaltung des Dienstes möglich ist. Die dafür erforderliche Technologie ist allerdings
noch in der Entwicklung und gegenwärtig noch nicht im Teilnehmeranschlussbereich
nutzbar. Im Ergebnis ist also ein entbündelter Zugang am MPoP in der Regel nicht möglich.
Die Betroffene ist aber durch Regulierungsverfügung BK 3b-09/069 vom 17.09.2010
verpflichtet, an diesem Punkt Nachfragern Bitstromzugang zu ihren massenmarktfähigen
Glasfaseranschlüssen zu gewähren.
Nach § 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG soll die Bundesnetzagentur Betreibern öffentlicher
Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmarkt verfügen, die Verpflichtung
auferlegen, vollständig entbündelten Zugang zur TAL sowie gemeinsamen Zugang zur TAL
(Bereitstellung des Zugangs zur TAL oder zum Teilnetz in der Weise, das die Nutzung des
gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung ermöglicht wird) zu gewähren.
Diese Bindung des Ermessens ist jedoch nicht mit den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts
vereinbar. Nach Art. 8 Abs. 2 und 4 i. V. m. Art. 9 bis 13 der Zugangsrichtlinie steht der
nationalen Regulierungsbehörde in jedem Einzelfall ein Ermessen darüber zu, ob und wie
weit sie eine Zugangsverpflichtung auferlegt,
vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in der Sache 6 C 22.08 vom 27.01.2010, Rz.
15.
Die Entscheidung, ob und inwieweit der Betroffenen eine Verpflichtung zur
Zugangsgewährung zur TAL aufzuerlegen war, lag danach auch im Falle des § 21 Abs. 3 Nr.
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1 TKG im nicht eingeschränkten, pflichtgemäßen Ermessen der Beschlusskammer. Bei der
Ermessensentscheidung war gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 TKG einmal zu berücksichtigen, ob ein
Absehen von der Beibehaltung bzw. Auferlegung der Zugangsverpflichtung die Entwicklung
eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten Endnutzermarktes behindern und
den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würde. Darüber hinaus war gemäß § 21 Abs. 1
S. 2 TKG an den darin aufgeführten Kriterien zu prüfen, ob eine Zugangsverpflichtung
gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2
Abs. 2 TKG steht.
Nach den in § 21 Abs. 1 aufgeführten Kriterien ist der Betroffenen weiterhin eine
Verpflichtung zur Gewährung zum Zugang zur TAL aufzuerlegen. Dies ergibt sich aus
folgenden Erwägungen:
a. Die Verpflichtung zur Zugangsgewährung zur vollständig entbündelten TAL einschließlich
des „Line Sharing“ ist geeignet, um die Entwicklung nachhaltig wettbewerbsorientierter
nachgelagerter Endkundenmärkte zu fördern und die Interessen der Endkunden zu wahren.
Denn auf dieser Basis können alternative Anschlussnetzbetreiber ihren Kunden das
vollständige Leistungsbündel und innovative Dienste aus einer Hand anbieten und
dementsprechend auch eine langfristig stabile Kundenbeziehung etablieren. Durch den
Zugang zur TAL wird den Wettbewerbern zudem ein schnellerer Markteintritt ermöglicht, weil
sie lediglich bis zum jeweiligen Übergabepunkt ihr Netz ausbauen müssen und auf
aufwändige Baumaßnahmen bis zum Endkunden zunächst verzichten können. Dies gilt auch
für Glasfasernetze, bei denen ein Nachfrager des entbündelten Zugangs sein Netz je nach
der verwendeten Technik nur bis zum ODF bzw. bis zum letzten optischen Splitter ausbauen
muss. Dies ermöglicht – wie die bisherigen Erfahrungen bestätigt haben - ein schnelleres
Entstehen wettbewerblicher Strukturen auf sämtlichen nachgelagerten Endkundenmärkten.
Aufgrund ihrer bisherigen regulatorischen Verpflichtungen, entbündelten Zugang zur TAL
anzubieten, hatte die Betroffene auf entsprechende Nachfragen von Wettbewerbern Mitte
2010 etwa 9,3 Mio. Teilnehmeranschlüsse an jene vermietet. Hierdurch konnten nach den
Erkenntnissen der Bundesnetzagentur einzelne Wettbewerber in einigen Ballungszentren
einen erheblichen Anteil der Endkunden gewinnen und so die Betroffene einer spürbaren
Konkurrenz aussetzen.
b. Die auferlegte Verpflichtung ist erforderlich, um die Entwicklung nachhaltig
wettbewerbsorientierter nachgelagerter Endkundenmärkte zu fördern und die Interessen der
Endkunden zu wahren.
Nach der Definition in § 3 Nr. 12 TKG ist ein Markt dann nachhaltig wettbewerbsorientiert,
wenn der Wettbewerb dort so abgesichert ist, dass er auch nach Rückführung der
sektorspezifischen Regulierung fortbesteht.
Dies ist auch im zwölften Jahr nach Öffnung des Telekommunikationsmarktes im Bereich der
Anschlüsse nicht der Fall. Ein erfolgreicher Marktzutritt (bzw. -verbleib) alternativer
Teilnehmernetzbetreiber setzt wenigstens mittelfristig weiterhin den Zugang zu den
Teilnehmeranschlüssen der Betroffenen voraus. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand,
dass nach den Erkenntnissen der Bundesnetzagentur noch immer über 70% aller von den
Wettbewerbern bereitgestellten Endkundenanschlüsse auf angemieteten TAL der
Betroffenen basieren13.
Ein Wettbewerber kann diese weiterhin nicht kurzfristig ersetzen. Hierfür wären
umfangreiche flächendeckende Baumaßnahmen erforderlich, die in zeitlicher Hinsicht nicht
so realisiert werden könnten, dass dadurch der Wettbewerb nicht unwesentlich verzögert
würde. Darüber hinaus wären die Wettbewerber kaum in der Lage, kurzfristig das dafür
erforderliche erhebliche Kapital aufzubringen. Denn unter Zugrundelegung der von der
13
Der Gesamtzahl aller von Wettbewerbern bereitgestellten Telefonanschlüsse von 12,68 Mio (davon 2,3 Mio
über Fernsehkabel und 0,8 Mio über Bitstrom der Betroffenen) stehen 9,2 Mio vermietete TAL gegenüber
(Quelle: Jahresbericht der Bundesnetzagentur 2010, S. 77, 83)
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Beschlusskammer im Rahmen des Genehmigungsverfahrens für die monatlichen
Überlassungsentgelte für den Zugang zur TAL ermittelten Investitionskosten je TAL ergäbe
sich ein finanzieller Aufwand in Höhe eines deutlich zweistelligen Milliardenbetrages, den
kein Wettbewerber aufbringen könnte, um ebenso wie die Betroffene eine auch nur
annähend flächendeckende Anschlussinfrastruktur aufzubauen. An diesem Befund ändert
auch weiterhin nichts, dass einzelne Wettbewerber eigene Teilnehmeranschlüsse verlegt
haben. Zum einen sind solche Netze nur punktuell und auch nur in sehr engen bzw.
geschlossenen Bebauungen erfolgt (etwa zur Anbindung einzelner Großkunden,
Innenstadtbereiche, neu erschlossene Baugebiete). Zum anderen beschränkt sich die Zahl
auf ca. XXXXXXX TAL,
vgl. Festlegung der Präsidentenkammer, Fn. 192.
Alternative Anschlussinfrastrukturen wie z.B. WLL, WIMAX oder HFC-Breitbandkabel stehen
nach dem Ergebnis der Marktanalyse (vgl. Anlage) ebenfalls weiterhin nicht bzw. noch nicht
in ausreichendem Umfang zur Verfügung.
Es ist deshalb erforderlich, dass die Wettbewerber den Zugang zu den Teilnehmeranschlüs-
sen auch in vollständig entbündelter Form als Zugriff auf den „blanken Draht“ an HVt,
Schaltverteiler, KVz oder am Endverzweiger sowie in Gestalt des „Line Sharing“ erhalten
bzw. auf die „dunkle Faser“ am ODF oder dem letzen Splitter sowie durch Überlassung einer
Frequenzbereichs. Nur durch eine solche Entbündelung erhalten die Wettbewerber eine
uneingeschränkte Zugriffsmöglichkeit zu der vollen Kapazität einer TAL, wie sie sich auch
die Betroffene selbst gewähren kann. Der Zugriff auf den „blanken Draht“ bzw. die „dunkle
Glasfaser“ versetzt die Wettbewerber in die Lage, ohne technische Einflussmöglichkeiten
und Kapazitätsbeschränkungen durch die Betroffene neue Telekommunikationsdienste zu
konzipieren und Endkunden anzubieten. Erst dadurch erhalten die Wettbewerber mithin eine
vergleichbar uneingeschränkte unternehmerische Dispositionsfreiheit, über die auch die
Betroffene aufgrund ihres flächendeckenden Anschlussnetzes bei der Gestaltung ihrer
Telekommunikationsdienste und -angebote verfügt, und die ihnen einen chancengleichen
Wettbewerb im Verhältnis zur Betroffenen ermöglicht.
c. Die Verpflichtung, entbündelten Zugang zur TAL zu gewähren, steht zudem in einem
angemessen Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG.
Bei der Prüfung, ob eine Zugangsverpflichtung gerechtfertigt ist und ob diese in einem ange-
messenen Verhältnis zu den in § 2 Abs. 2 TKG beschriebenen Regulierungszielen der
Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig
wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der
Telekommunikationsdienste und –netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste,
auch in der Fläche, steht, sind insbesondere die in § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 7 TKG
aufgeführten Kriterien zu berücksichtigen.
Die Kriterien entstammen weitgehend Art. 12 Abs. 2 Zugangs-RL. Sie konkretisieren den in
Erwägungsgrund 19 der Zugangsrichtlinie enthaltenen Gedanken, nach dem das Recht des
Infrastruktureigentümers zur kommerziellen Nutzung seines Eigentums mit den Rechten
anderer Diensteanbieter auf Zugang abzuwägen ist.
- Technische und wirtschaftliche Tragfähigkeit der Nutzung
Das Abwägungskriterium der technischen und wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Nutzung
oder Installation konkurrierender Einrichtungen ( § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG) ist in der
Begründung zum Regierungsentwurf des TKG näher erläutert,
vgl. BR-Drucks. 755/03, S. 88.
Danach soll bei diesem Kriterium insbesondere geprüft werden, ob die Kosten der Nutzung
alternativer Angebote im Vergleich zum nachgefragten Angebot oder eine Eigenfertigung das
beabsichtigte Dienstangebot unwirtschaftlich machen würden, ob unzumutbare zeitliche
Verzögerungen durch die Nutzung alternativer Zugangsmöglichkeiten entstünden, ob mit der
Nutzung alternativer Zugangsmöglichkeiten eine wesentliche Verminderung der Qualität des
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beabsichtigten Dienstangebots einherginge und welche Auswirkungen die Inanspruchnahme
einer alternativen Zugangsmöglichkeit auf den Netzbetrieb haben könnte.
Nach diesen Kriterien ist die auferlegte Verpflichtung angemessen.
Wie bereits oben erwähnt, sind die Wettbewerber trotz punktuell zu verzeichnender
Anstrengungen weiterhin nicht in der Lage, aus eigenen Mitteln die von der
Rechtsvorgängerin der Betroffenen über Jahre hinweg aufgebaute flächendeckende
Anschlussinfrastruktur nachzubauen oder zu ersetzen, um sich auf diese Weise eigene
Zugänge zu Endkunden zu verschaffen. Zudem würde damit die Förderung eines
nachhaltigen Wettbewerbs auf der Endkundenseite in zeitlicher Hinsicht behindert. Denn ein
Endkunde würde mit großer Wahrscheinlichkeit nicht zu einem Wettbewerber wechseln,
wenn er längere Zeit auf die Einrichtung seines Anschlusses warten müsste, weil dieser
zuvor vom Wettbewerber erst noch gebaut werden muss. Alternative
Anschlussinfrastrukturen stehen – wie bereits oben ausgeführt – immer noch nicht in
solchem Umfang zur Verfügung, dass ein ausreichender Wettbewerbsdruck auf die
Betroffene erzeugt werden könnte. Der physische Zugang zum Endkunden stellt damit
weiterhin einen Engpass dar, der von Wettbewerbern ohne Zugang zum Netz der
Betroffenen nicht mit den ihnen zur Verfügung stehenden finanziellen Mitteln und mit einer
zum erfolgreichen Agieren am Markt erforderlichen Geschwindigkeit überwunden werden
kann.
Hinzu kommt, dass lediglich eine weitgehend für viele Kunden gemeinsame Nutzung der Inf-
rastruktur (insbesondere der Kabelkanäle) effizient ist. Eine Doppelung der Infrastruktur kann
deshalb auch nur dann erfolgen, wenn gleichzeitig ein erheblicher Anteil der Endkunden
gewonnen wird bzw. schon gewonnen wurde. Durch den Zugang zur TAL wird dem Nachfra-
ger ein schneller Markteintritt ermöglicht, weil er lediglich bis zum jeweiligen Übergabepunkt
sein Netz ausbauen muss. Am Übergabepunkt kann er jeweils mehrere Kunden erreichen.
So ist auch bei einem geringeren Marktanteil schon eine relevante Konzentration möglich.
- Verfügbare Kapazität
Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung ist ferner abzuwägen, ob die verfügbare Kapazität
(§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG) für die Zugangsgewährung ausreicht. Die vorhandenen
Kapazitäten stellen einen abwägungserheblichen Belang und keine strikte
Abwägungsgrenze dar,
vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in der Sache 6 C 22.08 vom 27.01.2010, Rz.
21.
Der Gesetzgeber hat in der Begründung zu diesem Abwägungskriterium ausgeführt, dass
ein Kapazitätsausbau grundsätzlich nicht ausgeschlossen sein soll. Denn andernfalls besteht
die Gefahr, dass die auferlegte Zugangsverpflichtung ins Leere läuft.
Zu beachten ist aber, dass Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht durch die Ausbauver-
pflichtung keine wirtschaftlichen Nachteile entstehen dürfen. Nach der Vorstellung des
Gesetzgebers sollen die Nachfrager daher die Investitionsrisiken in vollem Umfang
übernehmen.
Die Betroffene wird lediglich verpflichtet, entbündelten Zugang zu ihrer zur Zeit des
Zugangsbegehrens vorhandenen Infrastruktur, nämlich den vorhandenen TAL, zu gewähren.
Zudem sind Kapazitätsprobleme nicht zu befürchten. Denn in der Regel wird mit der
Nachfrage eines Wettbewerbers auch ein Endkunde seinen Anschluss bei der Betroffenen
kündigen, weil er zum Wettbewerbsunternehmen wechseln will.
Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit besteht für die Betroffene allerdings keine
Verpflichtung zur Gewährung eines entbündelten Zugangs zur TAL, soweit sie Tatsachen
nachweist, aufgrund derer diese Verpflichtung im Einzelfall sachlich nicht gerechtfertigt ist.
Eine entbündelte TAL kann danach dann nicht verlangt werden und muss von der
Betroffenen nicht bereitgestellt werden, wenn sie keine freie entbündelte Leitung bereitstellen
kann oder wenn sie wegen der bestehenden Überlastung der Leitung bereits
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übertragungstechnische Systeme zu ihrer Mehrfachausnutzung eingesetzt hat und über
diese Leitung auch künftig andere Endkunden als die des den Zugang begehrenden
Wettbewerbers versorgt werden müssen. In solchen Fällen besteht lediglich eine
Verpflichtung, „gebündelten Zugang“ zur TAL zu gewähren (s.u.).
Ebenfalls aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist auch keine generelle Verpflichtung der
Betroffenen zum Kapazitätsausbau für die Zugangsgewährung zur TAL aufzunehmen, wenn
der Nachfrager hierfür das Investitionsrisiko übernimmt. Ein solcher kommt – wie erwähnt –
nur dann in Betracht, wenn andernfalls der auferlegte Zugangsanspruch zu ihren TAL ins
Leere liefe. Dies muss jedoch einer Einzelfallprüfung und der dabei erst möglichen
Feinabstimmung im Rahmen der dafür statthaften Beschlusskammerverfahren vorbehalten
bleiben.
Es ist darauf hinzuweisen, dass von einer Verpflichtung zum Kapazitätsausbau
Infrastrukturmaßnahmen zu unterscheiden sind, die lediglich den Zugang zu bereits
bestehenden TAL ermöglichen wie etwa die Reparatur der Endleitung oder die Einrichtung
von Schaltverteilern auf dem Hauptkabel für die breitbandige Nutzung der TAL unter
bestimmten Bedingungen.
- Anfangsinvestitionen des Eigentümers
Gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG sind die Anfangsinvestitionen des Eigentümers der
Einrichtung unter Berücksichtigung der Investitionsrisiken zu berücksichtigen. Unter
Anfangsinvestitionen des Eigentümers, die das Gesetz im Hinblick auf die in auf Art. 14 GG
ebenso wie im Gemeinschaftsrecht verankerte Eigentumsgarantie besonders hervorhebt,
sind Investitionen zu verstehen, die mit dem erstmaligen Markteintritt verbunden sind. Solche
Investitionen sind im Gegensatz zu Ersatz- oder Erneuerungsaufwendungen mit einem
erhöhten Risiko behaftet, welches nach der Wertung des Gesetzes den Eigentümerbelangen
besonderes Gewicht verleiht. Die Berücksichtigung der Anfangsinvestitionen und der mit
ihnen verbundenen Risiken soll namentlich ermöglichen, dass auch ein
zugangsverpflichtetes Unternehmen in den Genuss des mit einer Produktinnovation
einhergehenden sog. Vorreitervorteils kommen kann. Hinsichtlich des Gewichts dieses
Abwägungskriteriums ist zu differenzieren anhand der verschiedenartigen Bedingungen,
unter denen die Infrastrukturinvestitionen getätigt wurden, wobei auch die Gefahr einer
etwaigen Marktmachtübertragung Bedeutung erlangen kann,
so BVerwG, Urteil 6 C 22.08 vom 27.01.2010, Rz. 22, unter Verweis auf
Thomaschki/Neumann, Berliner Kommentar, 2. Auflage 2009, § 21 Rz. 83ff.
Mit der vorliegend beibehaltenen bzw. auferlegten Verpflichtung zur Gewährung von Zugang
zur TAL wird Zugang zu einer Infrastruktur gewährt, die überwiegend in Monopolzeiten
(Kupfer-TAL) errichtet worden ist. Dagegen werden die nun neu einbezogenen Glasfaser-
TAL erst noch aufgebaut. Jedenfalls mit Blick auf die letztgenannten Infrastrukturen dürften
Anfangsinvestitionen der Betroffenen vorliegen, die nach § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG i.V.m.
Art. 14 GG grundsätzlich besonders schutzwürdig sind.
Gleichwohl gebietet auch diese Schutzwürdigkeit nicht, insbesondere die Glasfaser-TAL von
der Zugangsverpflichtung auszunehmen.
In diesem Zusammenhang ist einmal zu berücksichtigen, dass die neuen Glasfaser-TAL in
aller Regel nicht dazu dienen, eine erstmalige Versorgung der Endkunden mit
Telekommunikationsdienstleistungen sicherzustellen. Vielmehr ergänzen diese
Infrastrukturen im ersten Schritt die lokal bereits aufgebaute Telefoninfrastruktur sowie
wahrscheinlich in den meisten Fällen die aufgebaute DSL-Infrastrukturen, um in einem
zweiten Schritt diese dann zu ersetzen. Die Betroffene setzt sich mit dem Ausbau in die
Lage, ihren Endkunden eine Aufstockung von bereits abonnierten Bandbreiten anbieten zu
können. Nur mit der auferlegten Zugangsverpflichtung erhält der Wettbewerber die
Möglichkeit, mit eigener Infrastruktur diesen Weg auch zu beschreiten.
Würden die Glasfaser-TAL von der Zugangsgewährungspflicht ausgenommen, hätte dies zur
Folge, dass Wettbewerber, die heute auf der Basis der Kupfer-TAL anbieten, ihren in den
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entsprechenden Gebieten bereits gewonnenen Kunden keine zukunftssicheren
glasfaserbasierten Produkte anbieten und ihr Netz nicht in derselben Weise wie die
Betroffene auf Glasfaser-TAL umstellen könnten. Denn nur die Betroffene – und eventuell
auf parallelen Kabel- und FTTB/H-Infrastrukturen agierende Wettbewerber –, nicht aber sie
selbst könnten den Kunden Anschlüsse mit einer Technologie anbieten, die die Aufstockung
auf eine höhere Bandbreite erlaubt. Bei einer angenommenen Laufzeit dieser
Regulierungsverfügung von mindestens zwei, möglicherweise sogar drei Jahren,
vgl. – den sich auf die Marktuntersuchung beziehenden – Art. 16 Abs. 6 der Richtlinie
2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) in der Fassung der Richtlinie 2009/140/EG vom
25.11.2009,
und den Mindestlaufzeiten der Endkundenverträge der Betroffenen von zwei Jahren würde
es zu einer massiven Wettbewerbsbeeinträchtigung führen, sollten die Wettbewerber den
Endkunden nicht ebenfalls Produkte unter Nutzung der FTTH-Infrastrukturen der Betroffenen
anbieten können.
Darüber hinaus ist der FTTH-Ausbau der Betroffenen Teil des Netzumbaus hin zum NGA-
Netz. Zwar nicht innerhalb des Geltungszeitraums dieser Regulierungsverfügung und nicht
vor 2016, aber auf längere Frist wird dies zur Ersetzung der bisherigen PSTN/ISDN-
Infrastrukturen führen. Denn dieses Konzept umfasst u.a. den Abbau von HVt und bei einem
FTTH-Ausbau auch den Abbau der KVz. Die Wettbewerber der Betroffenen müssen darauf
mit entsprechenden Anpassungen ihrer eigenen Netztopologien reagieren können. Dies
setzt indes voraus, dass ihnen Alternativen zum TAL-Zugang am HVt und KVz auch
tatsächlich frühzeitig offen stehen, um mit dem zeit- und kapitalintensiven Umbau ihrer
eigenen Netze bereits beginnen zu können, bevor die bislang genutzten TAL-Varianten ihre
Austauschbarkeit mit der Glasfaser-TAL verlieren. Denn ansonsten käme es zu einer
erheblichen Entwertung bereits getätigter Infrastrukturinvestitionen und einem vermeidbaren
Rückstand hinter dem technischen Entwicklungsstand des Netzes der Betroffenen, der die
zukünftige Position der Wettbewerber im Markt erheblich gefährden kann.
Im Rahmen des FTTH-Ausbaus droht zudem der Ab-/Rückbau der Kupferhausverkabelung.
Denn der Aufbau der neuen Hausverkabelung könnte bei vorhandenen Leerrohren im
Gebäude durch das Ausziehen der vorhanden Kupferkabel und Einziehen der Glasfasern
erfolgen. Insofern wird i.d.R. nicht die Betroffene oder der Endkunde entscheiden, sondern
der Hauseigentümer. Die Investitionen der Wettbewerber sind also nicht nur durch den
Wettbewerbsvorteil der Betroffenen, den sie ohne einen Zugangsanspruch hätte, gefährdet,
sondern auch durch den Wegfall der Zugangsmöglichkeit zur Kupfer-TAL.
Ferner würde eine Migration der Wettbewerber von der Kupfer-TAL zur Glasfaser-TAL für die
Betroffene auch von Vorteil sein, weil sie dann schneller den aufwendigen Parallelbetrieb
des alten Telefonnetzes und des NGA aufgeben könnte. Die Betroffene könnte dadurch
Betriebskosten einsparen und müsste auch keine Investitionen zur Erhaltung des alten
Kupfernetzes mehr tätigen. Weiter kann die Betroffene für die Zugangsgewährung eine
Vergütung verlangen, die den regulierungsrechtlichen Vorgaben entspricht. Gerade mit Blick
auf FTTH-Investitionen kann dem nicht entgegengehalten werden, man befinde sich in der
Planungsphase und es handele sich insgesamt noch um eine Bagatellangelegenheit. Denn
die FTTH-Investitionen sollen bis Ende 2012 dazu führen, dass in den Ausbaugebieten der
Betroffenen, die bis zu 10% der bundesweiten Haushalte umfassen, Glasfaseranschlüsse für
Massenmarktanwendungen (nahezu) flächendeckend verfügbar sein werden.
Die Verpflichtung nach § 21 TKG ist auch nicht auf die zum Zeitpunkt ihrer Auferlegung bzw.
konstitutiven Beibehaltung bereits bestehenden Infrastrukturen beschränkt, sondern kann
auch erst danach entstehenden Infrastrukturen erfassen. Ein abweichendes Verständnis
lässt sich weder aus dem Wortlaut des § 21 TKG noch aus dessen Zusammenspiel mit § 19
TKG und § 22 TKG, aus der Möglichkeit einer späteren Ausweitung der
Regulierungsverfügung oder aus der Änderung von Rahmenrichtlinie und Zugangsrichtlinie
oder der NGA-Empfehlung herleiten.
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