abl-07
Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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1238 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 07 2011
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3.10 Getrennte Rechnungsführung, § 24 TKG
In der Vergangenheit hatte die Beschlusskammer eine Verpflichtung zur getrennten
Rechnungsführung nicht auferlegt. Im Rahmen ihrer pflichtgemäßen Ermessensausübung ist
die Beschlusskammer zu dem Ergebnis gekommen, dass die Auferlegung einer solchen
Verpflichtung im Zusammenhang mit den durch diese Entscheidung auferlegten
Verpflichtungen auch auf der Grundlage der neuen Marktanalyse und vor dem Hintergrund
der Zusammenlegung von Fest- und Mobilfunknetz der Deutschen Telekom AG bei der
Betroffenen nur für den Zugang zur Glasfaser-TAL wegen der hier geltenden nachträglichen
Entgeltregulierung erforderlich ist, für die der Entgeltgenehmigung unterworfene TAL aber
weiterhin nicht erforderlich ist und für sie daher unverhältnismäßig wäre.
3.10.1 Getrennte Rechnungsführung für die Glasfaser-TAL
Die Betroffene ist zum einen verpflichtet worden, ihre Preise für die auf dem
verfahrensgegenständlichen Markt und auf den nachgelagerten Resale- und
Endkundenmärkten extern angebotenen Leistungen sowie ihre internen Verrechnungspreise
für die entsprechenden intern genutzten Leistungen in der Weise transparent zu gestalten,
dass die Bundesnetzagentur Entgelte für Zugänge gemäß Ziffer 1.1 mit Blick auf Verstöße
gegen die in § 28 TKG enthaltenen Diskriminierungsverbote und Verbote unzulässiger
Quersubventionen überprüfen kann. Dabei müssen die Kostenrechnungs- und
Buchungsunterlagen insbesondere Aufschluss geben über verschiedene im Tenor genauer
bezeichnete Parameter. Zum anderen ist die Betroffene gehalten, der Bundesnetzagentur
auf Anforderung die derart gestalteten Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen
vorzulegen.
3.10.1.1 Transparente Gestaltung der Preise
Die der Betroffenen in Ziffer 1.6 des Tenors aufgegebene Verpflichtung, ihre Preise
transparent zu gestalten, beruht auf §§ 9 Abs. 2, 13, 24 Abs. 1 TKG.
Gemäß § 24 Abs. 1 TKG kann die Bundesnetzagentur einem Betreiber eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für bestimmte
Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen eine getrennte Rechnungsführung
vorschreiben. Die Bundesnetzagentur verlangt insbesondere von einem vertikal integrierten
Unternehmen in der Regel, seine Vorleistungspreise und seine internen Verrechnungspreise
transparent zu gestalten. Damit sollen unter anderem Verstöße gegen das
Diskriminierungsverbot und unzulässige Quersubventionen verhindert werden. Die
Bundesnetzagentur kann dabei konkrete Vorgaben zu dem zu verwendenden Format sowie
zu der zu verwendenden Rechnungsführungsmethode machen.
Im Rahmen ihrer pflichtgemäßen Ermessensausübung ist die Beschlusskammer zu dem
Ergebnis gekommen, dass die Auferlegung einer Verpflichtung zur getrennten
Rechnungsführung im Falle des Zugangs zur Glasfaser-TAL zur Erreichung der mit § 24
TKG verfolgten Ziele geeignet und erforderlich ist und die Betroffene dadurch auch nicht
unverhältnismäßig belastet wird. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Die getrennte Rechnungsführung nach § 24 TKG setzt Art. 11 Abs. 1 und 2 der
Zugangsrichtlinie um,
vgl. BT-Drs. 15/2316, S. 66.
Gemäß Art. 11 Abs. 1 Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden
gemäß Art. 8 Zugangsrichtlinie für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit der
Zusammenschaltung und/oder dem Zugang eine getrennte Buchführung vorschreiben. Die
nationalen Regulierungsbehörden können insbesondere von einem vertikal integrierten
Unternehmen verlangen, seine Großkundenpreise und internen Kostentransfers transparent
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Bonn, 6. April 2011
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zu gestalten, unter anderem um sicherzustellen, dass eine etwaige
Gleichbehandlungsverpflichtung gemäß Art. 10 Zugangsrichtlinie befolgt wird, oder um
gegebenenfalls eine unlautere Quersubventionierung zu verhindern. Die nationalen
Regulierungsbehörden können das zu verwendende Format und die zu verwendende
Buchführungsmethode festlegen. Erwägungsgrund 18 Zugangsrichtlinie ergänzt hierzu, dass
durch die getrennte Buchführung interne Übertragungen ermittelt werden können. Die
Kommission habe hierzu ihre Empfehlung 98/322/EG vom 08.04.1998 zur
Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 2 – Getrennte
Buchführung und Kostenrechnung) veröffentlicht.
Die letztgenannte Empfehlung ist mittlerweile ersetzt worden durch die „Empfehlung der
Kommission vom 19.09.2005 über die getrennte Buchführung und Kostenrechnungssysteme
entsprechend dem Rechtsrahmen für die elektronische Kommunikation,“
veröffentlicht im ABl. EU 2005 Nr. L 266/64 vom 11.10.2005.
In Ziffer 1 Abs. 3 dieser Empfehlung heißt es, die Verpflichtung zur getrennten Buchführung
werde auferlegt, um ausführlichere Informationen, als sich aus den gesetzlich
vorgeschriebenen Jahresabschlüssen der gemeldeten Betreiber ableiten ließen, zu erhalten,
die das Ergebnis der Geschäftsbereiche des gemeldeten Betreibers möglichst genau so
beschreiben, als handele es sich um getrennte geführte Betriebe, und um bei vertikal
integrierten Unternehmen eine unzulässige Begünstigung eigener Aktivitäten sowie eine
unangemessene Quersubventionierung zu verhindern. Nach Ziffer 4 Abs. 1 wird empfohlen,
von gemeldeten Betreibern, die zur getrennten Buchführung verpflichtet sind, eine Gewinn-
und Verlustrechnung und eine Aufstellung des eingesetzten Kapitals für jeden regulierten
Geschäftsbereich zu verlangen. Transferentgelte bzw. Käufe zwischen den einzelnen
Märkten und Diensten sind dabei eindeutig und hinreichend detailliert auszuweisen, um die
Einhaltung der Nichtdiskriminierungsverpflichtungen nachzuweisen. Die
Berichterstattungspflicht im Rahmen der getrennten Buchführung kann auch die Erarbeitung
und Offenlegung von Informationen über Märkte umfassen, auf denen der Betreiber nicht
über beträchtliche Marktmacht verfügt. Erwägungsgründe 5 und 6 der Empfehlung heben
hervor, dass so die Kohärenz der Daten gewährleistet bleibe und zudem potenziell
wettbewerbswidriges Verhalten (vor allem die Preis-Kosten-Schere) aufgezeigt werde.
Die Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung zielt damit darauf ab, Interdependenzen
zwischen der regulierten Leistung und dritten Leistungen transparent werden zu lassen.
Tatsächlich sind derartige Interdependenzen – wie gerade unter Ziffer 3.10 gezeigt –
wesentlicher Gegenstand der Missbrauchsprüfung nach § 38 i.V.m. § 28 TKG. Auf eine KeL-
Prüfung und damit auf das Genehmigungsverfahren nach Maßgabe des § 31 TKG kann nur
verzichtet werden unter der Prämisse, dass § 28 TKG namentlich mit Blick auf Preis-Kosten-
und Kosten-Kosten-Scheren effektiv untersucht werden kann. Die getrennte
Rechnungsführung ist geeignet und erforderlich, um die Bundesnetzagentur in den Besitz
der dafür benötigten Daten zu setzen.
Die getrennte Rechnungsführung belastet die Betroffene auch nicht unverhältnismäßig. Die
Verpflichtung zur transparenten Preisgestaltung richtet sich insbesondere auf einige im
Tenor aufgeführte und nachfolgend im Einzelnen begründete Parameter. Diese Parameter
sind für die Betroffene ohne unzumutbaren Aufwand erstellbar. Dies gilt insbesondere
angesichts des Umstands, dass – sollten die Daten nicht über die Verpflichtung zur
getrennten Rechnungsführung erlangt werden und damit eine Prüfung nach § 28 TKG
ermöglichen – die Auferlegung der weit eingriffsintensiveren Genehmigungspflicht
erforderlich geworden wäre.
Die Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der im Tenor aufgeführten
Einzelparamenter begründet sich im Einzelnen wie folgt:
Die Offenlegung der abgesetzten Mengen an breitbandigen Endkundenprodukten
gemäß Beschlusstenor Ziffer 1.6.b, deren Verteilung auf die angebotenen Bandbreiten
gemäß Beschlusstenor Ziffer 1.6.c sowie der von der Betroffenen von ihren Endkunden
tatsächlich erhobenen Bereitstellungs- , Überlassungs-, Kündigungs- und
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Wechselentgelte gemäß Beschlusstenor Ziffer 1.6.a unter Berücksichtigung der für die
relevanten Endkundenangebote maßgeblichen Kundenverweildauern gemäß
Beschlusstenor Ziffer 1.6.d dient der umgehenden Verhinderung des Entstehens
(missbräuchlicher) Preis-Kosten-Scheren, die sich ergeben könnten aufgrund
veränderter Entgelte auf den vorliegend regulierten, aber auch auf vor- oder
nachgelagerten Märkten. Die Beschlusskammer muss in einem solchen Fall die
Möglichkeit haben festzustellen, inwieweit ein Nutzer der TAL auch weiterhin in die Lage
versetzt wird, ein über einen Breitbandanschluss realisiertes Endkundenprodukt der
Betroffenen nachbilden zu können. Bei der Prüfung sind somit neben den Angaben der
Wettbewerber zu deren Gestehungskosten auch die aktuellen Endkundenkonditionen
der Betroffenen zu bewerten, um eine sachgerechte Vergleichsanalyse durchführen zu
können. Seitens der Beschlusskammer ist derzeit nicht ersichtlich, wie die geforderten
Marktdaten ohne die vorgesehen Vorlageverpflichtungen anderweitig kurzfristig
generiert werden könnten. Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass die verlangten
Angaben nicht auf nominale, sondern auf effektive Werte zielen. Im Rahmen der
Preisangaben nach lit. a. sind deshalb auch unmittelbar und mittelbar gewährte
Nachlässe auf die nominalen Preise mitzuteilen.
Den vorgenannten Zwecken dient auch die Verpflichtung der Betroffenen nach
Offenlegung repräsentativer Messdaten für die von den relevanten breitbandigen
Endkundenprodukten durchschnittlich genutzten Bandbreiten sowohl im
Konzentratornetz als auch im Kernnetz der Betroffenen gemäß Beschlusstenor Ziffer
1.6.e. Denn auch hierbei ist bei Vergleich mit den Glasfaser-TAL-Vorleistungskosten der
Wettbewerber eine Normierungsbetrachtung für die jeweiligen Transportmengen
erforderlich.
Schließlich sind sämtliche der vorgenannten Angaben auch hinsichtlich der
breitbandigen Resale-Produkte der Betroffenen zu leisten. Denn zur Vermeidung
entsprechender Kosten-Kosten-Scheren im Zuge einer Änderung der
Vorleistungsentgelte ist auch das Verhältnis der Kosten eines Nachfragers nach
Glasfaser-TAL-Zugang gegenüber den Kosten von Wettbewerbern, die zur Realisierung
entsprechender Endkundenangebote auf andere Geschäftsmodelle wie insbesondere
auch Resale-Produkten der Betroffenen zurückgreifen, zu verifizieren.
3.10.1.2 Verpflichtung zur Vorlage von Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen
Die in Ziffer 1.7 tenorierte Verpflichtung, der Bundesnetzagentur auf Anforderung die gemäß
Ziffer 1.6 gestalteten Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen unverzüglich, im Falle von
Ziffer 1.6 Satz 2 in Verbindung mit einer Anzeige nach § 38 Abs. 1 TKG jedoch spätestens
nach drei und ohne Verbindung mit einer solchen Anzeige spätestens nach zehn
Arbeitstagen vorzulegen, gründet auf §§ 9 Abs. 2, 13, 24 Abs. 2 S. 1 TKG.
Danach kann die Bundesnetzagentur von einem Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht, dem eine Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung nach § 24 Abs. 1
TKG auferlegt worden ist, verlangen, dass ihr die Kostenrechnungs- und
Buchungsunterlagen nach § 24 Abs. 1 TKG einschließlich damit zusammenhängender
Informationen und Dokumente auf Anforderung in vorgeschriebener Form vorgelegt werden.
Bei der Verpflichtung nach § 24 Abs. 2 S. 1 TKG handelt es sich um eine eigenständige,
neben die nach § 24 Abs. 1 S. 1 TKG hinzutretende Verpflichtung, über deren Auferlegung
eine eigenständige Ermessensentscheidung zu treffen ist.
Auch im Rahmen der Ermessensausübung nach § 24 Abs. 2 S. 1 TKG hat sich die
Bundesnetzagentur davon leiten lassen, dass eine Auferlegung der Pflicht zur Vorlage von
Informationen nur in dem Maße erforderlich ist, wie dies zur Durchsetzung des
Diskriminierungsverbotes und zur Verhinderung unzulässiger Quersubventionierungen
erforderlich ist. Dementsprechend hat sich Beschlusskammer darauf beschränkt, eine
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Vorlage der nach Ziffer 1.6 entsprechend transparent gestalteten Kostenrechnungs- und
Buchungsunterlagen zu verlangen.
Hierdurch wird die Betroffene auch nicht in für sie unverhältnismäßiger Weise belastet. Im
Gegenteil sind die Mitwirkungspflichten der Betroffenen weitaus geringer, als sie es bei der
andernfalls ins Auge zu fassenden Auferlegung einer Genehmigungspflicht wären.
Unterlagen nach Ziffer 1.6 sind auf Anforderung unverzüglich (§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB)
vorzulegen. Dabei ist, um insbesondere die gemäß § 38 Abs. 1 S. 2 TKG innerhalb einer
Zwei-Wochen-Frist vorgesehene Offenkundigkeitsprüfung, aber auch um eine Prüfung nach
§ 38 Abs. 2 TKG durchführen zu können, eine rasche Verfügbarkeit der für diese Prüfungen
erforderlichen und in Ziffer 1.6 Satz 2 aufgeführten Grundangaben unabdingbar. Die
Betroffene ist deshalb gehalten, ihre internen Erhebungszyklen und Kommunikationswege so
zu gestalten, dass der Beschlusskammer diese Grundangaben bei einer Anzeige gemäß §
38 Abs. 1 TKG spätestens drei Arbeitstage nach Anforderung vorliegen. In sonstigen Fällen,
in denen sich die Betroffene – anders als bei einer Anzeige – nicht tagesgenau auf die
Anforderung einstellen kann, darf die Vorlage der in Ziffer 1.6 Satz 2 genannten Angaben –
wie von der Betroffenen im Verfahren BK3b-09-069 angeregt – bis zu zehn Arbeitstage in
Anspruch nehmen.
3.10.2 Keine getrennte Rechnungsführung für sonstige TAL-Varianten
Hinsichtlich der Zugangsgewährung zu sonstigen Varianten der TAL war die Auferlegung
einer getrennten Rechnungsführung jedoch wie bisher nicht erforderlich. Denn die Entgelte,
welche die Betroffene für die Zugangsgewährung zur TAL einschließlich der Kollokation
erheben kann, unterliegen der Genehmigungspflicht nach §§ 30 Abs. 1 S. 1, 31 TKG. Anders
als der Zugang zum Bitstrom, bei dem eine getrennte Rechnungsführung auferlegt worden
ist, ist der Zugang zur TAL ein seit jeher nach den Kosten der effektiven
Leistungsbereitstellung reguliertes Produkt. Im Rahmen dessen hat die Betroffene gemäß §
33 Abs. 2 TKG Kostennachweise für die einzelne entgeltgenehmigungspflichtige Leistung
vorzulegen.
Da auf der Grundlage der vorgelegten Kostennachweise, einer Vergleichsmarktbetrachtung
bzw. einer Modellrechnung (vgl. § 35 Abs. 1 TKG) Entgelte nach § 31 Abs. 1 TKG nur dann
genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht
überschreiten, ist die Gefahr einer unzulässigen Quersubventionierung, die durch eine
getrennte Rechungsführung verhindert werden sollte, ausgeschlossen. Die
Beschlusskammer hat vor dem Hintergrund der Zusammenlegung von Fest- und
Mobilfunknetz geprüft, ob die eindeutige Zuweisung von Kosten auch für den Fall
gewährleistet bleibt, dass Betriebsbereiche Leistungen für Produkte der Festnetztelefonie
wie des Mobilfunks erbringen, und ist zu dem Schluss gelangt, dass die von der Betroffenen
mit Blick auf die Entgeltgenehmigungsverfahren verwendete Kostenstellen- und
Kostenträgerrechnung bei bestehender Entgeltgenehmigungspflicht weiterhin eine
trennscharfe Zuordnung der Kosten zu den einzelnen Vorleistungen ermöglicht und
Quersubventionierungen unterbindet.
3.11 Nicht auferlegte Verpflichtungen
3.11.1 Zugang zu Systemen der Betriebsunterstützung
Die Beschlusskammer hat in Abweichung vom nationalen Konsultationsentwurf der
Regulierungsverfügung davon abgesehen, der Betroffenen eine Verpflichtung zu
Zugangsgewährung zu Systemen der Betriebsunterstützung aufzuerlegen, die die
technischen Daten der TAL erfassen und die den Einsatz von Technikern regeln, weil die
während des Konsultationsverfahrens gewonnen Erkenntnisse diese Zugangsverpflichtung
als weniger geeignet zum Erreichen der verfolgten Zwecke erscheinen lassen als die
bisherige Verfahrensweise, Fragen der Informationsbereitstellung und der Ausgestaltung des
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Bereitstellungsverfahrens der Betroffenen als Nebenleistungspflichten zur Zugangsleistung
zu regeln, die durch die Bereitstellung von Informations- und Bestellschnittstellen zu erfüllen
sind.
Grundlegend für diese Entscheidung der Beschlusskammer ist, dass der direkte Zugang zu
Systemen der Betriebsunterstützung eines zugangsverpflichteten Unternehemns nicht
erforderlich ist, um den Nachfragern einer Zugangsleistung bestimmte Informationen zu
verschaffen oder ihnen bestimmte Dispositionen im Verfahren der Leistungserbringung zu
ermöglichen. Der Zugang zu Systemen der Betriebsunterstützung soll gewährt werden, um
einen chancengleichen Wettbewerb bei der Bereitstellung von Diensten zu unter
Sicherstellung der Effizienz bestehender Einrichtungen zu gewähren. Nach der
Gesetzesbegründung fallen unter den Begriff der Systeme der Betriebsunterstützung neben
Datenbanken auch Systeme der Auftragsbearbeitung. Diese Zugangsform soll eine
Benachteiligung des zugangsberechtigten Nachfragers gegenüber der Vertriebsorganisation
des verpflichteten Unternehmens ausschließen,
vgl. BT-Drucksache 15/2316, S. 65.
Die Verpflichtung zur Bereitstellung der für die Inanspruchnahme der einer Zugangsleistung
erforderlichen Informationen als Nebenleistung zu einer Zugangsleistung kann aber bereits
nach § 25 TKG angeordnet bzw. in ein Standardangebot als Bedingung von
Chancengleichheit, Rechtzeitigkeit und Billigkeit nach § 23 Abs. 3 S. 2 und Abs. 4 S. 1 TKG
auferlegt werden. Eine Zugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 TKG ist nur dann
erforderlich, wenn sich die Übermittlung von Informationen an die Nachfrager der
Zugangsleistung durch genau zu diesem Zweck erzeugte Dokumente oder Schnittstellen als
unzureichend erweist und ein chancengleicher Wettbewerb nur dadurch zu gewährleisten ist,
dass die Nachfrager der regulierten Vorleistung unmittelbar auf dieselben Systeme zugreifen
können, die auch die Betroffene nutzt. Dies stellt erstens gegenüber der reinen
Informationsübermittlung einen schwerwiegenderen Eingriff dar und entspricht zweitens dem
Zugang zu Infrastrukturen der Betroffenen, wie er Gegenstand der anderen
Zugangsverpflichtungen nach § 21 TKG ist.
Für diese Grenzziehung zwischen der Bereitstellung von Informationen als Nebenpflicht und
der Zugangsgewährung zu Systemen der Betriebsunterstützung als Hauptpflicht spricht
auch, dass bei der Auferlegung dieser Verpflichtung die Effizienz bestehender Einrichtungen
sicherzustellen ist. Eine solche Vorgabe ist nur dann erforderlich, wenn unmittelbarer Zugang
zu einem Datenverarbeitungssystem zu gewähren ist, weil dieses System im Falle der reinen
Bereitstellung von Informationen nicht berührt wird und deshalb keine gesonderte Beachtung
der fortbestehenden Effizienz erforderlich ist. Damit dient der Zugang zu Systemen der
Betriebsunterstützung nicht der Auferlegung von Informations-, Kooperations- und
Gleichbehandlungspflichten, sondern ist eine besondere Form ihrer Durchsetzung. Bei der
Entscheidung über die Auferlegung einer solchen Zugangsverpflichtung müssen darum nicht
nur die damit verbundenen möglichen Gefährdungen der Effizienz des Systems und
schützenswerte Interessen des betroffenen Unternehmens berücksichtigt werden, sondern
auch der Aufwand, der damit verbunden ist, diese Systeme für Dritte zu öffnen. Dieser
Aufwand kann sowohl zu zeitlichen Verzögerungen als auch zusätzlichen Kosten führen, die
sich nachteilig auf die Wettbewerber auswirken und die mit der Zugangsverpflichtung
beabsichtigte Wirkung beeinträchtigen können.
Die Beschlusskammer hat von der Auferlegung der Verpflichtung abgesehen, weil zum einen
vermutete Ungleichbehandlungen der TAL-Nachfrager nicht nachgewiesen werden konnten
und zum anderen die Interessen der Wettbewerber besser und schneller durch Änderungen
am bestehenden System der Informationsbereitstellung und eine Neugestaltung der
Bestellschnittstellen erreicht werden können.
Hinsichtlich des Zugangs zu Systemen der Betriebsunterstützung, die die technischen Daten
der TAL verwalten, konnten eine Reihe von vermuteten Ungleichbehandlungen aufgeklärt
werden. Nicht bestätigt wurde die von mehreren Beigeladenen geäußerte Vermutung, dass
die in KONTES-Orka gespeicherten Daten der TAL modifiziert in die Voranfrage Online
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eingespeist würden. Die Voranfrage Online greift vielmehr unmittelbar auf die Datenbank
KONTES-Orka zu. Die von den Antragstellerinnen zu 1. und 6. bemängelten Abweichungen
zwischen den von der Voranfrage –Online gelieferten und in der Bestellbestätigung
enthaltenen Daten einer TAL ließen sich im Wesentlichen durch einen Fehler in der
Ergebnismaske erklären, der dafür sorgte, dass Daten aus vorangegangenen Abfragen in
die Ergebnismasken neuer Abfragen überführt wurden und so zusätzliche Leitungsabschnitte
anzeigten, die gar nicht existierten, Dieser Fehler ist seit dem 24.11.2010 beseitigt.
Die Ermittlungen der Beschlusskammer haben ferner ergeben, dass auch bei der
Betroffenen manuelle Recherchen erforderlich werden können, die immer nur zeitversetzt
Ergebnisse liefern und darum keine Angaben zur erwartbaren Leistungsfähigkeit einer TAL
im Kundengespräch ermöglichen. Schließlich kann die Betroffene selbst mit falschen Daten
einer TAL konfrontiert werden, deren Fehlerhaftigkeit erst durch Messungen oder bei der
Bereitstellung für eigene Leistungen offensichtlich wird. Weil die Datenbank KONTES-Orka
bereits ohne eine Veränderung der zu übermittelnden Daten über die Voranfrage Online zur
Verfügung steht, war die Auferlegung eines unmittelbaren Zuganges zu ihr nicht mehr
verhältnismäßig, denn einem kaum erkennbaren Mehrwert bei bei Informationsgüte und –
geschwindigkeit stünden die Belastungen durch die Einrichtung der Mandantenfähigkeit und
die notwendigen Schutzmaßnahmen der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der
Betroffenen und sonstiger sicherheitsrelevanter Daten gegenüber.
Die Beschlusskammer hat daraufhin erwogen, statt des Zugangs zur Datenbank KONTES-
Orka den Zugang zu jenem Betriebsunterstützungssystem aufzuerlegen, das die Betroffene
dritten Vertriebspartnern für den Vertrieb ihrer Produkte zur Verfügung stellt. Hierbei handelt
es sich um das über die Schnittstelle PESA erreichbare System T-HOP, das es ermöglicht,
die Verfügbarkeit eines Produktes an einer bestimmten Adresse festzustellen und einen
Bereitstellungstermin zu reservieren. Über diesen Zugang wäre sichergestellt gewesen, dass
die TAL-Nachfrager zumindest die von der Betroffenen an einem bestimmten Anschluss
erzielbare Dienstgüte hätten erkennen und anbieten können. Weiter wären sie wie die
Vertriebspartner der Betroffenen in der Lage gewesen, Technikertermine zu reservieren.
Die Zugangsgewährung zum System T-HOP hätte allerdings hinsichtlich der technischen
Leistungsfähigkeit der TAL nur einen eingeschränkten Nutzen für die Wettbewerber, weil sie
nur diejenige Leistungsfähigkeit erkennen ließe, die die Betroffene mit den von ihr
eingesetzten Technologien und Übertragungsverfahren erzielen kann, nicht aber diejenige,
die die Wettbewerber mit ihrer Technologie erzielen können und die ein wesentliches
Moment im Wettbewerb ist, denn der entbündelte Zugang zur TAL soll ja gerade die
Qualitätsdifferenzierung durch die technisch eigenständige Nutzung der TAL erlauben.
Weiter müsste auch das System T-HOP erst mandantenfähig gemacht und insbesondere so
eingerichtet werden, dass die nach Ziffer 1 und 2 der Anlage 4 zum TAL-Standardangebot
erforderliche Beachtung der Planungsabsprachen auch bei Nutzung dieses Systems durch
die Wettbewerber sichergestellt ist.
Diesem zeitlichen und technischen Aufwand war die Tatsache gegenüberzustellen, dass die
Betroffene selbst bereits an einer Modifikation der Bestellschnittstelle WITA arbeitet, die eine
Dispositionsfunktion für Technikertermine beinhalten soll. Weiter wird die Abfrage der
technischen Daten der TAL über eine XML-Schnittstelle verfügen, die eine effektivere
Abfrage dieser Daten ermöglicht. Angesichts der fortgeschrittenen Arbeiten und der
Integration der Bestellung der TAL in das Gesamtsystem, das die Betroffene ihren
Nachfragern für die Bestellung ihrer Vorleistungen zur Verfügung stellt, erschien die
Auferlegung einer Zugangsverpflichtung zu Systemen der Betriebsunterstützung nicht mehr
zweckdienlich. Hierbei ist zu betonen, dass dies keinen Verzicht auf die Auferlegung einer
Verpflichtung nach § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 wegen eines freiwilligen Angebotes darstellt,
sondern die Entscheidung der Beschlusskammer, die bereits aus der Verpflichtung zur
Zugangsgewährung geschuldeten Nebenpflichten wie bisher über dafür gesondert
bereitgestellte Informations- und Bestellschnittstellen erfüllen zu lassen, wie es im übrigen
auch vom BREKO, der Teléfonica O2 Germany GmbH & Co. OHG und der HanseNet
Telekommunikation GmbH für ausreichend erachtet wird. Dies schließt die Möglichkeit ein,
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andere während des Verfahrens geforderte Informationspflichten wie diejenige über die
genaueren Gründe für das Scheitern der Bereitstellung einer TAL etwa in einem Verfahren
nach § 25 TKG anzuordnen, denn die Informationspflichten der Betroffenen und die
Zugangsgewährung zu Systemen der Betriebsunterstützung sind, wie oben ausgeführt,
getrennt voneinander zu betrachten.
3.11.2 Keine nachträgliche Verweigerung des Zugangs
In die Regulierungsverfügung war keine auf § 21 Abs. 2 S. 2 TKG gestützte Anordnung zur
Unzulässigkeit der nachträglichen Verweigerung des Zugangs aufzunehmen. Diese kann
nicht auf § 21 Abs. 2 S. 2 TKG gestützt werden, weil diese nur die Einstellung freiwillig
erbrachter Zugangsleistungen umfasst. Eine solche gesetzliche Regelung ist erforderlich,
weil andernfalls im Falle freiwilliger Angebote von Zugangsleistungen wegen § 21 Abs. 1 S. 2
Nr. 7 TKG keine Sicherung des Zuganges für Wettbewerber in der Regulierungsverfügung
erfolgen könnte. Im Übrigen sind die Antragsteller durch die geltenden Regelungen
gegenwärtig vor einem Rückbau der HVt ausreichend geschützt, siehe die Ausführungen zu
3.8.3.
3.11.3 Festlegungen bezüglich des Wechsels zu NGA
Zusätzliche Verpflichtungen wegen des sich abzeichnenden Wechsels zu glasfaserbasierten
NGA-Netzen, dessen Zeitpunkt und Verlauf noch nicht hinreichend bestimmbar sind, waren
nicht aufzuerlegen. Nicht aufzuerlegen war insbesondere zum jetzigen Zeitpunkt die
Verpflichtung, einen Migrationspfad für die Umstellung vom jetzigen kupferbasierten
Anschlussnetz mit dem wichtigsten Zugangspunkt am HVt auf ein glasfaserbasiertes
Zugangsnetz der nächstens Generation vorzulegen, weil eine solche Umstellung in nächster
Zeit nicht erfolgen wird und die Ausbaupläne der Betroffenen noch kein hinreichend
konkretes Stadium erreicht haben, in dem ein Migrationspfad definiert werden könnte. Sofern
die Antragstellerinnen zu 3. und 4 als Beleg hierfür auf die gegenwärtig für das Jahr 2016
geplante vollständige Umstellung auf ein All-IP-Netz hinweisen, beruht dies auf einem
Missverständnis. Ein Umstieg auf ein All-IP-Netz setzt keinen Umstieg auf ein Glasfaser-
Zugangsnetz voraus, sondern betrifft die Zusammenschaltung zwischen Netzen. Der Zugang
zum Anschlussnetz und damit zur TAL wird davon nicht berührt. Das Wort
Zusammenschaltung/Interconnection in Erwägungsgrund 41 der NGA-Empfehlung ist so zu
verstehen, dass es sich um die Schnittstellen zum Anschlussnetz der Betroffenen handelt.
Beim gegenwärtigen Stand der Planungen der Betroffenen hätte die Festlegung eines
Migrationspfades die abträgliche Folge, dass die Betroffene zur voreiligen Festlegung von
Ausbau- und Abbauplänen gezwungen wäre, die mit hoher Wahrscheinlichkeit korrigiert
werde müssten und damit immer auch zur Korrektur von Planungen und
Investitionsentscheidungen bei TAL-Nachfragern führen würden, mithin also genau zu jenem
Wechselspiel aus Ankündigungen und ihrer Zurückziehung, das die Antragstellerin zu 7.
befürchtet. Auch eine Transparenzverpflichtung könnte den TAL-Nachfragern zum
gegenwärtigen Zeitpunkt keinen Einblick in die Planungen, sondern nur in den andauernden
Planungsprozess der Betroffenen gewähren. Aus Ziffern 39 bis 41 und Erwägungsgrund 41
der NGA-Empfehlung ist zu schließen, dass die Festlegung eines Migrationspfades nur dann
erforderlich ist, wenn das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht beabsichtigt, sein
kupferbasiertes Anschlussnetz abzubauen. Dies beabsichtigt die Betroffene jedoch während
des Regulierungszeitraumes nicht, sondern sie wird ihren Glasfaserausbau parallel zum
weiterbestehenden Kupfer-TAL-Netz durchführen. Weiter ergibt sich aus Ziffer 39 der NGA-
Empfehlung der Vorrang eines von den Marktteilnehmern einverständlich ausgehandelten
Migrationspfades vor hoheitliche Festlegungen der Regulierungsbehörde. Solange solche
Verhandlungen nicht grundlos verweigert oder gescheitert sind, besteht kein Grund für
Festlegungen der Bundesnetzagentur. Die TAL-Nachfrager sind im Übrigen, wie bereits
oben unter Ziffer 3.8.3 ausgeführt, ausreichend durch das Fehlen einer
Kündigungsmöglichkeit für HVt im Standardangebot geschützt. Auch wäre es der
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Bundesnetzagentur bereits auf der Grundlage der sonstigen Verpflichtungen der Betroffenen
in dieser Regulierungsverfügung möglich, die notwendigen Anordnungen im Verfahren nach
§ 25 TKG zu treffen, falls eine einvernehmliche Regelung der Migration nicht erzielt werden
kann.
Die Bundesnetzagentur wird ihre nach § 127 Abs. 1 TKG und zukünftig nach § 127 Abs. 2 S.
2 TKG-E bestehenden Informationsbefugnisse nutzen, um den Fortgang der Planungen der
Betroffenen und die Entwicklung von Migrationsszenarien mit ihren Wettbewerbern zu
überwachen.
Ebenfalls nicht aufzuerlegen war die von den Antragstellerinnen zu 2., 3. und 4. beantragte
Verpflichtung zur Zahlung eines Migrationskosten-Nachteilsausgleichs nach einem von der
Bundesnetzagentur auferlegten Zahlungsplan. Für eine solche Verpflichtung in einer
Regulierungsverfügung bietet das TKG gegenwärtig keine Rechtsgrundlage.
II. Standardangebot
Rechtliche Grundlage für die in Ziffer II. des Tenors beibehaltene Verpflichtung der
Betroffenen zur Veröffentlichung eines Standardangebotes ist § 23 Abs. 1 TKG.
Danach kann die Bundesnetzagentur einen Betreiber eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, verpflichten, in der
Regel innerhalb von drei Monaten ein Standardangebot für die Zugangsleistung zu
veröffentlichen, für die eine allgemeine Nachfrage besteht. Eine solche Verpflichtung kann,
wie sich aus § 21 Abs. 1 S. 2 TKG ergibt, gemeinsam mit einer Entscheidung über die
Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG ergehen. Die Betroffene ist dieser
Verpflichtung bereits auf der Grundlage der Regulierungsverfügung BK4-04-075
nachgekommen.
Der Betroffenen ist weiterhin die Vorlage eines Standardangebotes aufzuerlegen. Sinn und
Zweck der Vorlage eines Standardangebotes ist es, den Wettbewerbern dadurch einen
schnellen Zugang zu von der Betroffenen für die eigenen Angebote erforderlichen
Vorleistungen zu ermöglichen, dass die Betroffene zum Abschluss eines Vertrages über
diese Leistungen verpflichtet ist, der von der Bundesnetzagentur bereits auf seine
Vollständigkeit und die Erfüllung der Kriterien der Billigkeit, Chancengleichheit und
Rechtzeitigkeit hin überprüft worden ist. Auf diese Weise kann verhindert werden, dass der
Zugang zur TAL durch Vertragsverhandlungen und nach deren möglichem Scheitern durch
die Durchführung eines Zugangsanordnungsverfahrens nach § 25 TKG verzögert wird.
Diese Wirkungen der Vorlage eines Standardangebotes sind geeignet und erforderlich, um
die festgestellten Wettbewerbsprobleme zu beheben. Weil der Zugang zur TAL die
Grundlage für die Geschäftsmodelle infrastrukturbasierter Anbieter auf Seiten der
Wettbewerber der Betroffenen bildet, ist ein möglichst schneller und einfacher Abschluss von
Verträgen über diese Leistung zu gewährleisten. Die Erfahrungen der Vergangenheit haben
gezeigt, dass hierbei eine Vielzahl von rechtlichen und technischen Fragestellungen zu
klären ist, die zudem zwischen der Betroffenen und ihren Wettbewerbern in großem
Umfange streitig sind. Die bracheneinheitliche Vorklärung dieser Fragen in einem
Standardangebotsverfahren ist daher geboten, um den Zugang zur TAL zu vereinfachen und
zu beschleunigen.
Durch die Verpflichtung zur Vorlage eines Standardangebotes wird die Betroffene auch nur
gering belastet. Es entsprach schon der bisherigen Praxis der Betroffenen, im wesentlichen
einheitliche Verträge für den Zugang zur TAL zu verwenden, so dass die Erstellung eines
solchen Vertragsangebotes zu keiner Mehrbelastung führen dürfte. Aus dem bereits
durchgeführten Standardangebotsverfahren ist erkennbar, dass die streitigen Punkte im
wesentlichen unternehmensübergreifend problematisch sind und nicht auf Besonderheiten
der einzelnen Unternehmen beruhen. Die Betroffene wird daher nicht in ihrer Möglichkeit
beschränkt, aus sachlichen Gründen individuelle Lösungen zu vereinbaren, zumal ihr der
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Enthält keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse
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Abschluss von Ergänzungsvereinbarungen zum Standardangebot und die einverständliche
Abänderungen des Standardangebotes unbenommen ist.
Der mindestens erforderliche Inhalt des Standardangebotes ergibt sich gemäß
Artikel 9 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie aus Anhang II dieser Richtlinie. Hiervon unberührt
bleibt die Verpflichtung der Betroffenen, auch für solche Varianten, für die keine allgemeine
Nachfrage besteht, Zugangsvereinbarungen nach § 22 TKG abzuschließen, und die
Möglichkeit der Nachfrager, im Falle der Verweigerung solcher Zugangsvereinbarungen die
Bundesnetzagentur nach § 25 TKG anzurufen.
Eine ausdrückliche Ausdehnung des Standardangebotes auf den Zugang zur Glasfaser-TAL,
zu Leerrohren und unbeschalteter Glasfaser zwischen HVt und KVz oder die
Zugangsgewährung zur TAL mittels Schaltverteiler war nicht geboten. Ausweislich von Ziffer
II bezieht sich die Pflicht zur Vorlage eines Standardangebotes auf sämtliche
Zugangsleistungen, zu denen die Betroffene verpflichtet ist und für die eine allgemeine
Nachfrage besteht. Die Ermittlung einer allgemeinen Nachfrage nach Zugang zu Leerrohren
und unbeschalteter Glasfaser ist Sache des Standardangebotsverfahrens des § 23 TKG,
nicht jedoch der Regulierungsverfügung.
Eine Frist für die Vorlage eines Standardangebotes war nicht aufzunehmen, weil die
Betroffene ein solches bereits vorgelegt hat, das bereits von der Bundesnetzagentur auf
Vollständigkeit und die Vereinbarkeit mit den Grundsätzen der Billigkeit, Chancengleichheit
und Rechtzeitigkeit überprüft worden ist. Auch die Ausweitung der Zugangspflicht auf
Glasfaser-TAL erfordert keine Festlegung einer Frist für die Vorlage eines
Standardangebotes. Hier ist zu beachten, dass der FttH-Ausbau der Betroffenen sich noch in
der Planungsphase befindet und sich deshalb die allgemeine Nachfrage erst mit der
entsprechenden Verbreitung solcher Infrastrukturen herausbilden wird.
Im Interesse der öffentlichen Sicherheit und auch im Hinblick auf ihre eigenen
Sicherheitsinteressen ist die Betroffene weiterhin nicht dazu verpflichtet, auch die Standorte
des Zugangs bzw. der Kollokation zu veröffentlichen. Die Zugangspunkte befinden sich an
Netzknoten, die ein besonderes und bevorzugtes Ziel für schädigende Aktionen sein können.
Eine Veröffentlichung dieser Orte würde eine dahingehende Gefahr erhöhen. Das
berechtigte Informationsinteresse der Betreiber tritt hinter dem Schutz der öffentlichen
Sicherheit und den berechtigten Sicherheitsbelangen der Betroffenen demgegenüber zurück.
Es kann den interessierten Betreibern zugemutet werden, dass sie die Standortinformationen
erst auf Nachfrage von der Betroffenen erhalten.
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb eines Monats nach Zustellung Klage bei dem
Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder zur Niederschrift des
Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erhoben werden. Die Klage muss den Kläger, den
Beklagten und den Gegenstand des Klagebegehrens bezeichnen. Sie soll einen bestimmten
Antrag enthalten. Die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel sollen
angegeben werden.
Der Klage nebst Anlagen sollen so viele Abschriften beigefügt werden, dass alle Beteiligten
eine Ausfertigung erhalten können.
Eine Klage hat keine aufschiebende Wirkung, § 137 Abs. 2 TKG.
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Bonn, den 21.03.2011 Anlage
Festlegung der Präsidentenkammer
Vorsitzender Beisitzer Beisitzer
Wilmsmann Geers Wieners
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