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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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840 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 5 2010
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ANGA schlägt vor, solche Modelle zu entwickeln, die abgestufte Anreize danach schaffen,
wie hoch die Beteiligung einzelner Partner beim Aufbau der Infrastrukturen ist.
QSC hebt die Unterschiede zum Mobilfunkbereich hervor, die darin zu sehen seien, dass im
Festnetzbereich erhebliche Informationsdefizite zu Lasten der Wettbewerber existierten. In-
sofern seien derartige Kooperationsprojekte besonders intensiv zu prüfen. Nach Auffassung
von Telefónica besteht der Unterschied darin, dass im Mobilfunkbereich vier Netzbetreiber
tätig sind, von denen kein Unternehmen als marktbeherrschend auf den Endkundenmärkten
eingestuft sei. Im Mobilfunk werde angestrebt, über Kooperationsmodelle Netze effizienter zu
gestalten und Kosten einzusparen. E-Plus betont diesbezüglich, dass im Mobilfunk ein Duo-
pol zwischen T-Mobile und Vodafone vorliege.
In Abhängigkeit von der konkreten Ausgestaltung der Kooperationsprojekte sind nach Auf-
fassung des Bundeskartellamtes sowohl regulatorisch als auch wettbewerbsrechtlich andere
Maßstäbe anzulegen. Das Bundeskartellamt betrachtet zum einen Kooperationsprojekte, in
denen es um nicht hinreichend duplizierbare Infrastruktur geht, wobei die gemeinsame Nut-
zung dieser Infrastruktur die Grundlage für Marktzutritte von Wettbewerbern darstelle. Diese
Fallkonstellation sei wettbewerbsrechtlich an Missbrauchsmaßstäben im Sinne der essential-
facilities-doctrine bzw. im Hinblick auf die regulatorische Notwendigkeit von laufend über-
wachten Zugangsverpflichtungen zur Marktöffnung zu messen. Zwar würden hier Vereinba-
rungen zwischen Wettbewerbern geschlossen, die jedoch regelmäßig mangels Wettbe-
werbsbeschränkung nicht dem Kartellverbot unterlägen, da Folge dieser Zugangsvereinba-
rungen eine Wettbewerbsbelebung sei. Zum anderen gehe es aus Effizienzgründen um die
gemeinsame Nutzung oder den Aufbau von Infrastruktur; hierbei seien andere Maßstäbe
anzulegen. Denn hier komme nach kartellrechtlichen Maßstäben eine Beschränkung von
Infrastrukturwettbewerb auf den betroffenen Märkten grundsätzlich in Betracht, die nur dann
freistellbar sei, wenn sie u.a. für die Erreichung der Effizienzen unerlässlich sei und Wettbe-
werb nicht ausgeschlossen werde.
Nach Auffassung des BREKO sollten derartige Kooperationsmodelle z.B. nach der gewähl-
ten Kooperationsform, der Marktposition der beteiligten Partner und der Offenheit der Koope-
ration für Dritte unterschieden werden und der jeweils angemessene wettbewerbsrechtlich-
regulatorische Rahmen geprüft werden.
Vodafone betont die Vorteilhaftigkeit eines Co-Investments mit mindestens drei Ko-
operationspartnern.
Nach Ansicht von Appenzeller beinhalte eine Bevorzugung von Kooperationspartnern ge-
genüber Drittanbietern erhebliche Risiken.
Der DIHK bittet um eine technologieoffene Formulierung anstelle einer Fokussierung auf den
Ausbau von Glasfasernetzen.
Der Auffassung von 1&1 zufolge sollten Kooperationsprojekte auch für weitere Investoren
wie 1&1 offen sein sowie für Dienstewettbewerb. Das Unternehmen schlägt die finanzielle
Beteiligung z.B. eines Diensteanbieters an den Investitionskosten vor, womit der „virtuelle“
Erwerb eines Anteils der Infrastruktur erfolge. Das sich beteiligende Unternehmen erhalte
dafür Zugangs- bzw. Nutzungsrechte für das neu errichtete Netz.
Der WAR schlägt vor, die für den Mobilfunkbereich bereits bewährten Regeln der Bundes-
netzagentur für ein Infrastruktur-Sharing zu verallgemeinern bzw. weiterzuentwickeln. Im
Hinblick auf Kooperationsmodelle seien vornehmlich kartellrechtliche Fragen zu klären, so-
dass eine präzise Zuständigkeitsabgrenzung erfolgen solle.
Bonn, 17. März 2010
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2. Bewertung
Der überwiegende Teil der Kommentare hat die Notwendigkeit einer Begriffsklärung für den
Terminus Open Access betont. Die Bundesnetzagentur teilt die Auffassung, dass zunächst
ein gemeinsames Verständnis des Begriffs Open Access herbeizuführen ist. Zu diesem
Zweck werden wesentliche Aspekte, die im Zusammenhang mit dieser Fragestellung rele-
vant erscheinen, im Folgenden adressiert. Die Bundesnetzagentur wird die Thematik auch
im Rahmen des zu gründenden NGA-Forums diskutieren, um weitergehende Details und
technische Spezifikationen klären zu können.
Freiwillige Open-Access-Angebote von Unternehmen, die nicht über beträchtliche Markt-
macht verfügen, unterliegen grundsätzlich keiner Regulierung. Allerdings sieht § 18 TKG für
bestimmte Fallkonstellationen Möglichkeiten vor, auch Unternehmen ohne beträchtliche
Marktmacht Zugangsverpflichtungen aufzuerlegen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen
stellen jedoch eine hohe Hürde dar und die Bundesnetzagentur hat die Vorschrift bislang
noch nie angewendet.
Auch wird für solche Situationen die Einführung einer symmetrischen Regulierung aller Net-
ze diskutiert. Die Bundesnetzagentur hält diese Diskussion, zumal losgelöst von Marktanaly-
severfahren für voreilig. Sie betrachtet diese Netze zunächst als erwünschte Belebung des
Wettbewerbs.
Unternehmen sollten bei der Gestaltung ihrer Open-Access-Netze darauf achten, dass die
Bedingungen und Entgelte des Netzzugangs angemessen bzw. marktüblich sind und ent-
sprechende Angebote transparent und nachvollziehbar gestaltet werden.
Bei Open-Access-Modellen auf freiwilliger Basis von Unternehmen, die nicht über beträchtli-
che Marktmacht verfügen, sind verschiedene Ausgestaltungsformen denkbar. Allerdings lie-
gen hierzu bislang kaum Erfahrungen vor und auch die Konsultation der Eckpunkte hat hier-
zu nur wenige Erkenntnisse geliefert. Nachfolgend werden daher verschiedene denkbare
Open-Access-Konstellationen dargestellt. Sie reichen von Modellen, die freiwillig auf funktio-
neller Separierung beruhen und auf eine vollständige Trennung von Netz und Dienst setzen,
bis hin zu freiwilligen Open-Access-Angeboten regulierter Unternehmen zur Vermeidung
regulatorischer Anordnungen.
a) Open Access auf Basis freiwilliger funktioneller Separierung
Wenn breitbandige Anschlussnetze von Unternehmen errichtet und betrieben werden, die
keine Endkundendienste anbieten, sondern das Netz zu diesem Zweck Dritten diskriminie-
rungsfrei zur Nutzung anbieten, liegt in jedem Fall eine Form von Open-Access vor. Diese
Form der funktionellen Separierung wird in der Regel auf Initiative der Gebietskörperschaften
durch neu gegründete Betreibergesellschaften oder lokale Versorgungsbetriebe praktiziert.
Dabei sind unterschiedliche Varianten denkbar: Der Betrieb einer passiven Infrastruktur mit
Zugangsmöglichkeiten für Betreiber einer aktiven Infrastruktur oder der Betrieb einer aktiven
Infrastruktur mit Zugangsmöglichkeiten für Diensteanbieter.
Diese Formen freiwilliger funktioneller Separierung setzen den Open-Access-Gedanken am
konsequentesten um. Denn die Betreiber der Netze haben ein Interesse daran, dass Anbie-
ter den Zugang zu ihren Netzen tatsächlich nutzen, um das Netz mit Diensten zu füllen und
die Investition in die Errichtung und den Betrieb des Netzes zu amortisieren. Anreize zur Dis-
kriminierung sind daher in dieser Konstellation deutlich weniger vorhanden 5 . Insofern sollten
5
so auch die Leitlinien der Gemeinschaft für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen
im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau, Fn. 57.
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entsprechende Angebote so gestaltet werden, dass sie vom Markt auch angenommen wer-
den und diskriminierungsfrei allen Anbietern offen stehen, um Regulierung zu vermeiden.
b) Sonstige Open Access-Modelle in Abwesenheit von beträchtlicher Marktmacht
Wenn breitbandige Anschlussnetze von Unternehmen errichtet und betrieben werden, die
gleichzeitig Endkundendienste anbieten, sind Open-Access-Angebote ebenfalls denkbar.
Auch hier gilt: sofern die Bundesnetzagentur hinsichtlich einzelner Märkte oder Unternehmen
keine beträchtliche Marktmacht feststellt, sind die jeweiligen Anbieter grundsätzlich frei in
ihrer Entscheidung über die Gewährung von Zugang zu ihrem Netz. Gemäß der Konzeption
des TKG bleibt die Regulierung dieser Anbieter der gesetzliche Ausnahmefall.
Da die Betreiber dieser Netze als vertikal integriertes Unternehmen selbst Endkundendienste
anbieten, sind unterschiedliche Open-Access-Konstellationen denkbar. Differenzierungen
können sich insbesondere daraus ergeben, wie weitgehend Zugangsmöglichkeiten einge-
räumt werden. So ist es einerseits denkbar, dass Netzbetreiber diskriminierungsfrei Zugang
auf mehreren Wertschöpfungsebenen und beispielsweise sowohl den entbündelten Zugang
zum Teilnehmeranschluss, Bitstromzugang und Resale ermöglichen. Andere Anbieter wer-
den es vorziehen, sich auf ein oder zwei Zugangsvarianten festzulegen. Darüber hinaus sind
Konstellationen denkbar, bei denen zwar grundsätzlich Zugang gewährt wird, dieser jedoch
auf einige Anbieter beschränkt bleibt.
Generell gilt, dass angemessene bzw. marktübliche Bedingungen und Entgelte für den Zu-
gang sowie Diskriminierungsfreiheit bei der Gestaltung der Open-Access-Modelle die besten
Maßnahmen sind, um eine Regulierung dieser Anbieter auf der Basis des § 18 TKG zu ver-
meiden. Zu diesem Ergebnis kommt auch die Monopolkommission in ihrem Sondergutachten
2009 6 .
Das TKG sieht in § 18 TKG die Möglichkeit vor, auch Netzbetreibern ohne beträchtliche
Marktmacht unter bestimmten Voraussetzungen Verpflichtungen aufzuerlegen. Gemäß § 18
Abs. 1 Satz 1 TKG kann die Bundesnetzagentur Betreiber öffentlicher Telekommunikations-
netze, die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren und die nicht über beträchtliche Markt-
macht verfügen, in begründeten Fällen verpflichten, auf entsprechende Nachfrage ihre Netze
mit denen von Betreibern anderer öffentlicher Telekommunikationsnetze zusammenzuschal-
ten, soweit dies erforderlich ist, um die Kommunikation der Nutzer und die Bereitstellung von
Diensten sowie deren Interoperabilität zu gewährleisten. Hierzu kann einer der an der zu
schließenden Zugangsvereinbarung Beteiligten die Bundesnetzagentur gemäß § 25 Abs. 1
Satz 1 TKG anrufen. Die entsprechende Maßnahme muss gemäß § 18 Abs. 3 TKG objektiv,
transparent und nichtdiskriminierend sein.
Die Möglichkeit der Regulierung regionaler Netzbetreiber ohne beträchtliche Marktmacht
stellt somit im TKG einen Ausnahmefall dar. Daher erhält die Bundesnetzagentur ihren in
den Eckpunkten enthaltenen Appell zur Errichtung von Open-Access-Netzen auf freiwilliger
Basis aufrecht, weil diese einen Beitrag zur Förderung von nachhaltigem Wettbewerb und
effizienter Nutzung von Netzkapazitäten leisten. Nachfragegerechte Zugangsleistungen tra-
gen dazu bei, auch dauerhaft eine Regulierung dieser regional bzw. punktuell ausgebauten,
besonders hochbitratigen Anschlussnetze zu vermeiden.
c) Open Access als kartell- oder beihilfenrechtliche Auflage für nicht marktmäch-
tige Unternehmen
Open Access kann auch nicht marktmächtigen Unternehmen als Verpflichtung oder Auflage
im Zusammenhang mit der kartellrechtlichen Beurteilung von Kooperationsprojekten oder im
Zuge der Gewährung von Beihilfen auferlegt werden. Als Gegenleistung für die gewährte
Beihilfe oder um die Freistellung eines Kartells zu ermöglichen, müssen die Unternehmen
entsprechende – verbindliche – Verpflichtungen eingehen.
6
Monopolkommission, Sondergutachten 2009, Ziffern 221f. und 292.
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- Open Access im Zusammenhang mit Kooperationsprojekten
Im Hinblick auf die kartellrechtliche Zulässigkeit von Kooperationsprojekten zum gemeinsa-
men Ausbau und zur gemeinsamen Nutzung von Breitband-Infrastruktur, die von einigen
Kommentierenden in Zweifel gezogen wird, ist die Zuständigkeit des Bundeskartellamtes
gegeben. Das Amt behandelt diese Thematik aufgrund der engen Verknüpfung mit regulato-
rischen Fragestellungen – wie in der Breitbandstrategie der Bundesregierung gefordert – in
Zusammenarbeit mit der Bundesnetzagentur. In seiner Stellungnahme zu den Eckpunkten
hat das Kartellamt die Unterschiede hinsichtlich der kartellrechtlichen Zulässigkeit hervorge-
hoben, die in Abhängigkeit von der konkreten Ausgestaltung der Projekte (vgl. Zusammen-
fassung zu Eckpunkt 3) resultieren. Im Rahmen von Gesprächen zwischen Bundeskartell-
amt, Bundesnetzagentur und den involvierten Unternehmen wurden diese Aspekte im Vor-
feld bereits adressiert.
Die Bundesnetzagentur und das Bundeskartellamt sind dabei, die grundlegenden regulatori-
schen und wettbewerbsrechtlichen Fragestellungen mit den betroffenen Unternehmen zu
erörtern. Das Bundeskartellamt hat umfangreiche Auskunftsersuchen an die betroffenen Un-
ternehmen gerichtet und beabsichtigt in Abstimmung mit der Bundesnetzagentur die Veröf-
fentlichung von Hinweisen zur wettbewerbsrechtlichen Bewertung von Kooperationen beim
Glasfaserausbau in Deutschland.
Neben der konkreten Ausgestaltungsform ist für die Beurteilung der kartellrechtlichen Zuläs-
sigkeit ferner relevant, welche Unternehmen in diese Projekte eingebunden sind. Falls Pro-
jekte durch Kooperationen von Wettbewerbern initiiert werden, die aufgrund ihrer in der Re-
gel anzunehmenden Effizienzen gemäß Art. 81 Abs. 3 EG und § 2 GWB freigestellt wären,
wäre das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot nach § 20 Abs. 1 GWB zu beachten.
Danach ist es Wettbewerbern, die an einem freigestellten Kartell beteiligt sind, verboten, an-
dere Unternehmen unbillig zu behindern oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unter-
schiedlich zu behandeln. Ein diskriminierungsfreier Zugang ist den Ausführungen des Bun-
deskartellamtes zufolge in diesen Fällen unmittelbar gesetzlich geboten.
Im Falle der Beteiligung des marktmächtigen Unternehmens an derartigen Kooperationspro-
jekten würden die Regulierungsvorschriften sowie Missbrauchsvorschriften nach allgemei-
nem Kartellrecht zur Anwendung gelangen. Kooperationen sind in derartigen Fällen anhand
des Kartellverbots gemäß § 1 GWB und Art. 81 EG zu prüfen, wobei die Freistellungsvor-
aussetzungen nach § 2 GWB und Art. 81 Abs. 3 EG von den Unternehmen nachzuweisen
sind (vgl. auch Stellungnahme des Bundeskartellamtes zu Eckpunkt 1).
- Open Access in den Beihilfeleitlinien
In den von der Europäischen Kommission am 17.09.2009 veröffentlichten Leitlinien der Ge-
meinschaft für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang
mit dem schnellen Breitbandausbau 7 werden zugleich mit der Gewährung von Beihilfen Auf-
lagen adressiert. Diese Maßnahmen beinhalten auch sogenannte Open-Access-Auflagen.
Danach sollen die begünstigten Unternehmen als Gegenleistung für die staatliche Unterstüt-
zung verpflichtet werden, „Dritten in einem Zeitraum von mindestens sieben Jahren tatsäch-
lichen Zugang auf Vorleistungsebene zu gewähren“ 8 . Die auferlegte Verpflichtung zur Zu-
gangsgewährung sollte insbesondere auch die Berechtigung zur Nutzung von Leerrohren
und/oder Straßenverteilerkästen beinhalten, damit Dritte nicht nur Zugang zur aktiven, son-
dern auch zur passiven Infrastruktur erhalten 9 . Bei der Festlegung der Bedingungen für den
7
http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/guidelines_broadband_de.pdf.
8
Beihilfeleitlinien, S. 27.
9
Hinweis: die deutsche Fassung der Beihilfeleitlinien beruht an dieser Stelle in Rz. 79 offensichtlich
auf einer fehlerhaften Übersetzung. So steht in der englischen Fassung „in order to allow third parties
to have access to passive and not only active infrastructure” und in der deutschen Fassung „damit
Dritte nicht nur Zugang zur passiven, sondern auch zur aktiven Infrastruktur erhalten.“
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Netzzugang auf Vorleistungsebene sollten die Mitgliedstaaten gemäß den Leitlinien die zu-
ständigen nationalen Regulierungsbehörden konsultieren.
Hierzu ist anzumerken, dass durch diese Leitlinien keinerlei regulatorische Entscheidungen
präjudiziert werden. Entscheidungen über die Gewährung staatlicher Beihilfen sollten formal
und inhaltlich von Entscheidungen nach den Vorschriften des TKG getrennt werden. Gleich-
wohl können zwischen beiden Entscheidungsformen inhaltliche Berührungspunkte bestehen.
Dies ist insbesondere der Fall, wenn im Rahmen von Beihilfeentscheidungen Aussagen zur
wettbewerblichen Situation erforderlich sind oder Auflagen zur Zugangsgewährung und Ent-
geltfestsetzung beabsichtigt sind.
d) Zugang im Falle von Regulierungsbedürftigkeit und dem Vorliegen von be-
trächtlicher Marktmacht
Das TKG verwendet im Bereich der Marktregulierung nicht die Formulierung Open Access,
sondern spricht generell von Zugang. Im Rahmen des Marktdefinitions- und –
analyseverfahrens sind die sachlich und räumlich relevanten Märkte festzulegen, die für eine
Regulierung gemäß Teil 2 TKG in Betracht kommen und auf denen kein wirksamer Wettbe-
werb herrscht. Auf diesen Märkten werden Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht im
Rahmen einer Regulierungsverfügung gemäß § 13 Abs. 1 TKG Verpflichtungen auferlegt.
Hierzu zählen u.a. Zugangsverpflichtungen, das Diskriminierungsverbot, die Transparenz-
verpflichtung, das Standardangebot sowie die Entgeltregulierung.
Zugang wird in § 3 Nr. 32 TKG als die Bereitstellung von Einrichtungen oder Diensten für ein
anderes Unternehmen unter bestimmten Bedingungen zur Erbringung von Telekommunika-
tionsdiensten definiert. Die Vorschriften über die Zugangsregulierung enthalten in § 21 TKG
einen nicht abschließenden Katalog von Zugangsvarianten. Erlegt die Bundesnetzagentur
einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eine Zugangsverpflichtung auf, so soll sie
bei bestehender allgemeiner Nachfrage das Unternehmen grundsätzlich auch dazu verpflich-
ten, innerhalb von drei Monaten ein Standardangebot für die Zugangsleistung zu veröffentli-
chen.
Gemäß dem in § 19 TKG geregelten Diskriminierungsverbot müssen Vereinbarungen über
Zugänge auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein, einen gleichwertigen Zu-
gang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen. Die Gleich-
behandlungsverpflichtungen nach § 19 Abs. 2 TKG stellen insbesondere sicher, dass der
betreffende Netzbetreiber anderen Unternehmen, die gleichartige Dienste erbringen, unter
den gleichen Umständen gleichwertige Bedingungen anbietet und Dienste und Informationen
für Dritte zu den gleichen Bedingungen und mit der gleichen Qualität bereitstellt wie für seine
eigenen Produkte oder die seiner Tochter- oder Partnerunternehmen.
Gemäß § 20 TKG kann die Bundesnetzagentur eine Transparenzverpflichtung auferlegen.
Transparenz des Zugangs kann sich hierbei auf die Veröffentlichung von Informationen und
Beschreibungen über das Telekommunikationsnetz beziehen, zu dem Zugang begehrt wird.
Dies betrifft beispielsweise die Struktur des Netzes, Netzmerkmale – wie Art und Anzahl der
Zusammenschaltungs- oder Übergabepunkte -, Schnittstellen, Schutzvorrichtungen, örtliche
Lage der Netzelemente und Gebäude, technische und räumliche Ausstattung von Kollokati-
onsflächen sowie technische Spezifikationen. Des Weiteren kann sich die Transparenz auf
die Veröffentlichung der Bedingungen für die Inanspruchnahme der Zugangsleistungen, ein-
schließlich der zu zahlenden Entgelte (Bereitstellungs- und Nutzungsbedingungen) bezie-
hen.
Eine wichtige Bedeutung kommt im Zusammenhang mit der Diskussion über Open Access
der Vorschrift des § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG zu. Hiernach kann von einer Zugangsverpflichtung
abgesehen werden, wenn freiwillige Angebote zur Sicherstellung der in § 2 Abs. 2 TKG ge-
nannten Regulierungsziele ausreichen. Open-Access-Modelle von Unternehmen mit be-
trächtlicher Marktmacht werden im Rahmen von Verfahren zum Erlass einer Regulierungs-
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verfügung dahingehend zu untersuchen sein, ob sie die Auferlegung von Zugangsverpflich-
tungen überflüssig machen können. Dabei ist jedoch darauf hinzuweisen, dass das Vorliegen
freiwilliger Angebote kein Ausschlusskriterium für die Auferlegung von Zugangsverpflichtun-
gen darstellt, sondern im Rahmen des § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG einen von mehreren Abwä-
gungsgesichtspunkten darstellt 10 . Das marktmächtige Unternehmen hat entsprechende An-
reize, ein solches Angebot abzugeben. So kann der Verzicht auf eine Zugangsverpflichtung
zugleich auch einen Verzicht auf Entgeltgenehmigung nach sich ziehen. Die Verpflichtung
zur Auferlegung eines Standardangebots kann ebenfalls entfallen. Ein notwendiges Korrektiv
bildet insofern das Kriterium, dass das Angebot von einem großen Teil des Marktes ange-
nommen worden sein muss. Ein freiwilliges Angebot, das nur von einzelnen Nachfragern in
Anspruch genommen wird, wird den Verzicht auf eine Zugangsverpflichtung in der Regel
nicht rechtfertigen. Allerdings sind Konstellationen denkbar, in denen Vorleistungsprodukte
aus strukturellen Gründen nur für eine gewisse Anzahl von Nachfragern in Betracht kommen.
Die Annahme durch einen Großteil des Marktes bildet aber auf jeden Fall ein Indiz dafür,
dass das Angebot hinsichtlich Produkt- und Preisgestaltung den Nachfragerpräferenzen ent-
spricht und insofern nicht diskriminierend wirkt oder – wie von einigen Kommentierenden
befürchtet – ausschließlich strategischen Interessen des marktmächtigen Unternehmens
dient.
Für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht sieht Art. 13a des Entwurfs einer neuen Zu-
gangsrichtlinie eine funktionelle Separierung vor, falls die in den Art. 9 bis 13 der Zugangs-
richtlinie adressierten Maßnahmen nicht zu wirksamem Wettbewerb geführt haben, bedeu-
tende und nachhaltige Wettbewerbsprobleme und/oder Marktversagen vorliegen. Die Aufer-
legung dieser Maßnahme soll insbesondere nicht dazu führen, Investitionsanreize zu hem-
men oder die Konsumentenwohlfahrt zu beeinträchtigen. Die Auferlegung erfordert daher
eine Analyse verschiedener relevanter Märkte, wobei die nationalen Regulierungsbehörden
ihre Aufmerksamkeit auf das Ausmaß des Netzausbaus und das Ausmaß des technologi-
schen Fortschritts richten sollten. Seitens der Europäischen Kommission wird funktionelle
Separierung folglich nicht als „Allheilmittel“, sondern lediglich als letzte Maßnahme bei ernst-
haften Wettbewerbsproblemen vorgesehen.
Die Maßnahme zielt bei Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht darauf ab, einer beste-
henden vertikalen Konzentration auf zwei oder mehreren verbundenen Märkten entgegen-
zuwirken. Der vertikal integrierte Netzbetreiber kann verpflichtet werden, den Netzbetrieb in
eine eigenständige Unternehmenseinheit auszulagern. Diese Unternehmenseinheit soll Zu-
gangsprodukte und –dienstleistungen gegenüber allen Unternehmen, d.h. sowohl gegenüber
eigenen Unternehmenseinheiten als auch gegenüber anderen Unternehmen, zu exakt den-
selben Konditionen und Bedingungen bereitstellen. Damit wird angestrebt, das Diskriminie-
rungspotenzial gegenüber Zugang begehrenden Unternehmen zu verringern, indem die Un-
abhängigkeit der Netzinfrastruktur von anderen Unternehmensteilen gestärkt wird. Eine funk-
tionelle Separierung kann insofern geeignet sein, einen diskriminierungsfreien Netzzugang
sicherzustellen.
10
Vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil v. 02.04.2008, 6 C 15.07, Randziffer 50.
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3. Fazit
Vor diesem Hintergrund wird Eckpunkt 1 wie folgt formuliert:
Die Bundesnetzagentur begrüßt Projekte zur Errichtung hochleistungsfähiger Tele-
kommunikations-Infrastrukturen, die Dritten offenen Zugang gewähren (Open Access).
Freiwillige Open-Access-Angebote von Unternehmen, die nicht über beträchtliche
Marktmacht verfügen, unterliegen grundsätzlich keiner Regulierung. Unternehmen
sollten bei der Gestaltung ihrer Open-Access-Netze darauf achten, dass die Bedin-
gungen und Entgelte des Netzzugangs angemessen bzw. marktüblich sind und ent-
sprechende Angebote transparent und nachvollziehbar gestaltet werden. Allerdings
können im Einzelfall kartell- bzw. beihilfenrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichti-
gen sein.
Weitere Details im Zusammenhang mit Open-Access-Modellen sollten im Rahmen des
NGA-Forums diskutiert werden.
Aus hiesiger Sicht erscheint es nur erforderlich, Eckpunkt 2 geringfügig zu ändern; Eckpunkt
3 kann unverändert beibehalten werden.
Nachfragegerechte Zugangsprodukte können von der Deutschen Telekom freiwillig
angeboten werden. Wenn diese freiwilligen Angebote diskriminierungsfrei gestaltet
sind, von einem Großteil des Marktes angenommen werden und die Entgelte der Leis-
tungen angemessen sind, ist eine solche Lösung regulatorischen Eingriffen vorzuzie-
hen.
Die Bundesnetzagentur unterstützt ein geeignetes und wettbewerbskonformes Infra-
struktur-Sharing.
Eine nicht-diskriminierende Implementierung von Kooperationsmodellen der Wettbe-
werber untereinander oder mit der Deutschen Telekom (einschließlich sachgerechter
Kostenteilungsprinzipien) wird von der Bundesnetzagentur im Grundsatz begrüßt,
insbesondere dann, wenn sie zu Open-Access-Netzen führen.
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Eckpunkt 4
Die Bundesnetzagentur wird bei der Festlegung der Dauer von Regulierungsperioden
zukünftig möglichst lange Zeiträume bestimmen, sofern dies im Einzelfall zu einer er-
höhten Planungssicherheit beitragen kann und rechtlich zulässig ist.
1. Zusammenfassung der Stellungnahmen
Der Eckpunkt wurde in 19 von 23 Stellungnahmen kommentiert. Häufig wird eine Verlänge-
rung der Dauer von Regulierungsperioden ganz (1&1, Appenzeller, BREKO, IEN, Versatel)
oder überwiegend (DIHK, Vodafone) abgelehnt. Einige Kommentare können sich zumindest
eine moderate Verlängerung von zwei auf drei Jahre vorstellen. ANGA, BITKOM, ECTA, E-
Plus, QSC, Telefónica und ver.di legen sich diesbezüglich nicht fest. Die DT AG fordert deut-
liche Verlängerungen.
In der Diskussion werden überwiegend einheitliche Argumente vorgetragen. Gegen eine Ver-
längerung spreche die Dynamik der Märkte, die zu Unsicherheiten bei den erforderlichen
Prognosen führe. Zu berücksichtigen sei auch, dass Prognosen umso ungenauer würden, je
weiter sie in die Zukunft gerichtet seien. Hinzu käme auf einem Zukunftsmarkt wie NGA eine
schwer prognostizierbare Marktentwicklung. Insofern seien solche Märkte gerade nicht für
längere Regulierungsperioden geeignet, sondern eher solche Märkte, bei denen es bereits
lange Erfahrungen gebe, wie etwa die Zusammenschaltungsmärkte.
Ferner wird die Notwendigkeit gesehen, gegebenenfalls während der Laufzeit einer Ent-
scheidung auf Änderungen reagieren zu können. Insofern führten längere Laufzeiten nicht
notwendigerweise zu mehr Planungssicherheit sondern eher zu einer „Schein-
Planungssicherheit“.
Für längere Regulierungsperioden wird vorgetragen, dass diese sinnvoll seien, wenn es um
die Notwendigkeit hoher Investitionen in den Auf- oder Ausbau von Infrastrukturen gehe und
die regulatorischen Rahmenbedingungen gerade unter dem Gesichtspunkt gesetzt würden,
Anreize für Investitionen in eigene Infrastrukturen zu schaffen. Da Investitionen in neue Net-
ze sich durch einen typischerweise langen Amortisationszeitraum auszeichneten, benötigten
Investoren eine verlässliche Grundlage dafür, dass regulatorische Rahmenbedingungen und
Entscheidungen stabil bleiben.
Als Kompromiss wird der Ansatz des Entwurfs einer neuen Rahmenrichtlinie (Art. 16 Abs. 6
RRL-Novellierungsentwurf) gesehen, der im Regelfall eine Geltungsdauer der Abhilfemaß-
nahmen von drei Jahren vorsieht.
Teilweise wird vorgetragen, dass Planungssicherheit in erster Linie durch eine schnelle Klä-
rung offener Fragen und eine konsistente Regulierungspraxis begünstigt würde. Ferner sollte
sichergestellt werden, dass überarbeitete Marktanalysen, Regulierungsverfügungen und
Standardangebote rechtzeitig nach Ablauf der in §§ 14 Abs. 2, 23 Abs. 4 TKG genannten
Fristen zur Verfügung stünden um zunächst das bereits heute vom Gesetz vorgeschriebene
Niveau an Planungssicherheit zu erreichen.
Häufig wird auf die Notwendigkeit einer Gesetzesänderung hingewiesen.
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2. Bewertung
Die Bundesnetzagentur sieht die Kommentierung überwiegend als Bestätigung der Argu-
mente in der Begründung zu den Eckpunkten. Demnach ist davon auszugehen, dass eine
moderate Ausdehnung der Regulierungsperioden einen Beitrag zu mehr Planungssicherheit
leisten kann. Allerdings verlaufen die Verlängerung von Regulierungsperioden und die Zu-
nahme der Planungssicherheit nicht parallel.
Dies liegt einerseits daran, dass jede Regulierungsentscheidung zumindest teilweise auf
Prognosen beruht, etwa über die erwartete Entwicklung des Marktes, des Verkehrsvolumens
oder der Kostenstruktur des regulierten Unternehmens. Diese Prognosen werden jedoch
zwangsläufig ungenauer, je weiter sie in die Zukunft gerichtet sind. Längere Prognosezeit-
räume führen somit zu einer erhöhten Prognoseunsicherheit. Hierunter leidet die Qualität
einer Entscheidung, was auch zu Lasten des Investors gehen kann.
Dabei kommt gerade der zeitlichen Konsistenz eine bedeutende Rolle zu. Die Bundesnetz-
agentur hat gute Erfahrungen mit der regelmäßigen Überprüfung ihrer Entscheidungen ge-
macht. Eine Festlegung des TAL-Preises im Jahr 1998 für fünf Jahre wäre nicht angemes-
sen gewesen. Mit einer regelmäßigen moderaten Anpassung aufgrund neuer Erkenntnisse
und Entwicklungen wird den Bedürfnissen des Marktes einschließlich des regulierten Unter-
nehmens besser Rechnung getragen. Kontinuität und Konsistenz der Regulierung leisten
daher einen wichtigen Beitrag zu Rechts- und Planungssicherheit.
Für einen längeren Zeitraum angeordnete Regulierungsmaßnahmen müssten andererseits
Änderungsvorbehalte enthalten, um bei einer Fehleinschätzung nachbessern zu können.
Über die Erforderlichkeit derartiger Änderungsvorbehalte besteht in den Stellungnahmen
Einigkeit; auch die Befürworter längerer Regulierungsperioden hatten hierauf hingewiesen.
Dies wiederum wirkt der gewünschten Planungssicherheit entgegen. Die Bundesnetzagentur
hatte dies bereits im Entwurf der Eckpunkte betont. Längere Regulierungsperioden, die unter
einem Änderungsvorbehalt stehen, wirken aber kontraproduktiv, weil sie im Ergebnis die
erhöhte Planungssicherheit wieder relativieren und tatsächlich, wie vorgetragen, eher zu ei-
ner „Schein-Planungssicherheit“ führen.
Ferner ist zu beachten, dass gerade im Bereich NGA die Marktentwicklung schwer prognos-
tizierbar ist. Würde man für einen solchen, schwer einzuschätzenden, Markt längerfristige
Regulierungsmaßnahmen auferlegen, so ist zu befürchten, dass diese bei einer falschen
Einschätzung des Marktes zu unerwarteten Marktreaktionen führen und dadurch die mit den
Regulierungsmaßnahmen erhofften Regulierungsziele erheblich gefährdet werden. Wegen
der Unsicherheiten rund um NGA spricht Einiges dafür, dass dieser Bereich gerade nicht für
längere Phasen geeignet sein könnte.
Die Bundesnetzagentur sieht daher in der in einigen Kommentaren unterstützten Verlänge-
rung von Regulierungsperioden für Marktanalysen und Regulierungsverfügungen von zwei
auf drei Jahre eine geeignete Kompromisslösung und wird sich auch weiterhin dafür einset-
zen, dass dies gesetzlich umgesetzt wird.
Eine solche Gesetzesänderung würde der Bundesnetzagentur die Möglichkeit geben, ein-
zelne Entscheidungen nicht auf zwei, sondern auf drei Jahre zu befristen, z. B. um die Inves-
titionssicherheit zu vergrößern.
Die schnelle Klärung offener Fragen und eine konsistente Regulierungspraxis bieten eben-
falls Planungssicherheit; womöglich noch in größerem Umfang als es eine rein zeitliche Ver-
längerung einzelner Regulierungsperioden kann. Kühling/Heimeshoff attestieren der Bun-
desnetzagentur diesbezüglich, dass sie bereits heute durch eine kontinuierliche und konsi-
stente Entgeltregulierungspraxis Rechts- und Planungssicherheit gewährleiste. Die Bundes-
netzagentur wird dies jedoch zukünftig vor dem Hintergrund der erforderlichen hohen Investi-
Bonn, 17. März 2010
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
5 2010 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 849
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tionen in neue Anschlussinfrastrukturen noch stärker beachten, um die berechtigte Forde-
rung nach Planungssicherheit weitestgehend zu erfüllen.
3. Fazit
Vor diesem Hintergrund wird der Eckpunkt wie folgt formuliert:
Die Bundesnetzagentur befürwortet eine Verlängerung gesetzlicher Regulierungsperi-
oden für Marktanalysen und Regulierungsverfügungen von zwei auf drei Jahre. Eine
solche Gesetzesänderung würde der Bundesnetzagentur die Möglichkeit geben, ein-
zelne Entscheidungenauf drei Jahre zu befristen, zum Beispiel um die Investitionstä-
tigkeit zu erhöhen.
Planungs- und Rechtssicherheit wird durch die schnelle Klärung offener Fragen und
eine konsistente Regulierungspraxis begünstigt. Die Bundesnetzagentur wird auch
hierdurch ihren Beitrag zu mehr Planungssicherheit leisten.
Bonn, 17. März 2010
