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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
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2. Konsultationsentwurf vom 05.05.2010
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den zur neuen Märkte-Empfehlung ausgeführt, dass die bei der Prüfung des ersten und
zweiten Kriteriums zu berücksichtigenden Hauptindikatoren den bei der vorausschauenden
Marktanalyse zugrunde zu legende Indikatoren, insbesondere in Bezug auf Zugangshinder-
nisse bei fehlender Regulierung (einschließlich der versunkenen Kosten 149 , Marktstruktur
sowie Marktentwicklung und –dynamik) ähnelten. So seien die Marktanteile und Preise mit
ihren jeweiligen Tendenzen sowie das Ausmaß und die Verbreitung konkurrierender Netze
und Infrastrukturen zu berücksichtigen 150 .
Die genannten Faktoren sind demnach zukünftig in die Prüfung einzubeziehen. Die Einbe-
ziehung zusätzlicher, darüber hinausgehender Faktoren erscheint jedoch nicht zwingend
geboten, da eine solche Prüfung ansonsten zunehmend in Reichweite der Prüfungstiefe
bzw. Qualität und des Umfangs der Untersuchung führen würde, wie sie bei der Marktanaly-
se zur Prüfung beträchtlicher Marktmacht angewandt wird. Dies kann zwar ggfls. im Einzel-
fall sinnvoll erscheinen, ist aber mit Blick auf den Zweck des 3-Kriterien-Tests nicht zwingend
erforderlich. Der 3-Kriterien-Test soll nicht durch die Prüfung der Marktgegebenheiten und
der Verhältnismäßigkeit bestimmter Regulierungsinstrumente das Marktanalyseverfahren
bzw. die Prüfung der beträchtlichen Marktmacht vorwegnehmen. Aufgabe des Drei-Kriterien-
Tests ist es vielmehr, eine Vorauswahl derjenigen Märkte zu treffen, bei denen der Einsatz
von Regulierungsinstrumenten nach den Vorschriften des zweiten Teils des TKG in Betracht
kommt. Daher ist bei der Untersuchung der drei Kriterien noch keine umfassende konkret-
individualisierende Prüfung notwendig. Die Prüfung der konkreten Wettbewerbsverhältnisse
auf dem zu untersuchenden Markt kann im Einzelfall im Rahmen des 3-Kriterien-Tests
zweckmäßig sein, sollte aber grundsätzlich dem Bereich der Marktanalyse vorbehalten blei-
ben 151 .
Die drei Kriterien des § 10 Abs. 2 S. 1 TKG sind nach diesen Maßgaben für den in Ab-
schnitt H abgegrenzten Markt zu untersuchen. Sie sind kumulativ anzuwenden, d.h. wenn
ein Kriterium nicht erfüllt ist, sollte der Markt keiner Vorabregulierung unterworfen werden 152 .
Daher ist die Durchführung einer Marktanalyse bei den in der Empfehlung genannten Märk-
ten nicht mehr erforderlich, wenn die nationalen Regulierungsbehörden feststellen, dass der
betreffende Markt die drei Kriterien nicht erfüllt 153 .
149 Nach dem englischen Text des Erwägungsgrundes Nr. 6 „sunk costs“. Es wird darauf hingewiesen, dass die
deutsche Übersetzung des Begriffs „sunk costs“ mit dem Begriff „Ist-Kosten“ missverständlich ist. Vielmehr
ist der Begriff als „versunkene Kosten“ zu übersetzen.
150 Erwägungsgrund Nr. 6 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. 311 vom 28.12.2007, S. 66.
151 Vergleichbar Bundesnetzagentur, Beschluss BK 4-05-002/R vom 05.10.2005, veröffentlicht im Amtsblatt der
BNetzA 2005, S. 1461 ff., S. 79 f. der dort anliegenden Festlegung der Präsidentenkammer vom
24.06.2005. Siehe ferner Erwägungsgrund Nr. 18 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom
28.12.2007, S. 68, wonach auf Märkten, welche den drei Kriterien entsprechen, gleichwohl wirksamer Wett-
bewerb herrschen könne. Zum summarischen Charakter der „Drei Kriterien“ vgl. Elkettani, K&R Beilage
1/2004, 11 (13). A.A. Doll/Nigge, MMR 2004, 519 (insbesondere 520 und 524), und Loetz/Neumann, Ger-
man Law Journal 2003, 1307 (1321).
152 Erwägungsgrund Nr. 14 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 67.
153 Erwägungsgrund Nr. 17 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 68; VG Köln, Urt.
vom 17.11.2005, 1 K 2924/05, S. 19.
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Die drei Kriterien des § 10 Abs. 2 S. 1 TKG sind nach diesen Maßgaben für die in Abschnitt
G.1. sachlich abgegrenzten Märkte Markt für Layer-2 Bitstromzugang und den Markt für Lay-
er-3 Bitstromzugang zu untersuchen.
H.1 Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich beding-
ter Marktzutrittschancen
Hinsichtlich der vorliegend zu untersuchenden Marktzutrittsschranken ist zwischen strukturel-
len und rechtlichen Hindernissen zu unterscheiden. Strukturelle Zugangshindernisse erge-
ben sich aus der anfänglichen Kosten- und Nachfragesituation, die zu einem Ungleichge-
wicht zwischen etablierten Betreibern und Einsteigern führt, deren Marktzugang so behindert
oder verhindert wird 154 . Rechtlich oder regulatorisch bedingte Hindernisse sind hingegen
nicht auf Wirtschaftsbedingungen zurückzuführen, sondern ergeben sich aus legislativen,
administrativen oder sonstigen staatlichen Maßnahmen, die sich unmittelbar auf die Zu-
gangsbedingungen und/oder die Stellung von Betreibern auf dem betreffenden Markt aus-
wirken 155 . Können Hindernisse im relevanten Prüfungszeitraum beseitigt werden, ist dies in
der Untersuchung entsprechend zu berücksichtigen 156 .
Als Marktzutrittsschranken können auf den hier betrachtenden Vorleistungsmärkten vor al-
lem strukturelle Barrieren auftreten. Insbesondere die Kontrolle über eine nicht leicht zu dup-
lizierende Infrastruktur ist als ein für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung
sprechender Faktor anzusehen 157 . Es handelt sich hierbei um eine im Bereich der Netzwirt-
schaft besonders häufig anzutreffende Marktzutrittsschranke 158 . Der Ausbau einer derarti-
gen Infrastruktur beinhaltet nämlich die Notwendigkeit umfangreicher Investitionen durch die
Wettbewerber, die sich für diese (auch wegen der i.d.R. geringeren Auslastung) häufig nicht
rentieren, obwohl sie darauf angewiesen sind.
Eine weitere Marktzutrittsschranke auf Vorleistungsmärkten besteht in den Vertriebskosten
und den Kosten für die Erschließung von Vorleistungskunden, während sie auf den Endkun-
denmärkten in den Kosten zu sehen sind, die neu in den Markt eintretenden Unternehmen
für Werbung und Marketingmaßnahmen entstehen.
In Bezug auf die Bitstromzugangsmärkte, aber auch für korrespondierende Endkundenmärk-
te gibt es keine rechtlichen Marktzutrittsschranken.
Beträchtliche und anhaltende strukturelle Marktzutrittsschranken könnten dadurch gegeben
sein, dass der Wettbewerb sowohl auf der Vorleistungs- als auch auf der Endkundenebene
154 Erwägungsgrund Nr. 9 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 66.
155 Erwägungsgrund Nr. 10 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 67.
156 Erwägungsgründe Nr. 5 und 10 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 66 und S. 67.
157 Vgl. Leitlinien, Rn. 78.
158 Vgl. dazu auch den Schlussantrag von Generalanwalt Francis Jacobs vom 28. Mai 1998 in der Rechtssache
C-7/97, Oscar Bronner, Rn. 66.
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nur mit einer eigenen Infrastruktur oder einem Zugang zur Infrastruktur eines Wettbewerbers
möglich ist.
Auf den Bitstromzugangsmärkten ist erst seit 2008 mit dem durch Regulierung bedingten
Markteintritt der DT AG ein flächendeckendes Angebot dieser Vorleistung gegeben. Zwar
sind seit der letzten Marktuntersuchung - wie sie in der Festlegung des Marktes 12 (alt) dar-
gelegt ist - einige Anbieter in den Markt eingetreten, aber es ist nach wie vor keinem alterna-
tiven TK-Festnetz-Anbieter gelungen, flächendeckend eine zusätzliche eigene Anschlussinf-
rastruktur zu errichten. Alle alternativen Bitstromzugangsangebote basieren auf der Anmie-
tung der Teilnehmeranschlussleitung. Das komplementäre Vorleistungsprodukt, Zugang zur
TAL, hat sicher die Markteintrittshürden in diesem Markt gesenkt, birgt aber hinsichtlich einer
flächendeckenden Präsenz (BuG: ... derzeit noch unüberwindbare Markteintrittshürden.
Zusätzlich muss in absehbarer Zukunft von einer massiven Beeinträchtigung des TAL-
basierten Geschäftsmodells ausgegangen werden, da im Zuge des Netzumbaus in Richtung
NGA in den nächsten vier bis fünf Jahren mit einem Abbau von HVt in größerem Umfang zu
rechnen ist. Im Zuge dessen werden Teilnehmeranschlussleitungen am KVz oder einem nä-
her am Endkunden liegenden Verzweigerknoten (z.B. für den optischer Splitter) enden. Der
Zugang am HVt zu dieser Vorleistung wird insbesondere in Ballungszentren nicht mehr mög-
lich sein, nur wenige Carrier werden mit ihrer Konzentratornetzinfrastruktur den Schritt Rich-
tung KVz oder anderer Verzweigerknoten gehen können. Dieser Ausbau wird noch deutlich
regionalisierter erfolgen als der HVt-Ausbau. Von daher ist mittel- bis langfristig das TAL-
basierte Geschäftsmodell gefährdet und damit kann auch langfristig nicht sicher von dem
Fortbestand der alternativen Bitstromzugangsangebote ausgegangen werden.
Die hier definierten Bitstromzugangsmärkte werden auch in der Zukunft durch beträchtliche,
strukturelle Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sein. Darauf weist auch die Tatsache hin,
dass der etablierte Betreiber der einzige Anbieter ist, der ein flächendeckendes Angebot an
Bitstromzugangsleistungen bereitstellen kann. Die Marktzutrittsschranken, die auch als an-
haltend zu qualifizieren sind, werden weiter unten unter Abschnitt I.3.2 festgestellt. Sie resul-
tieren aus der Kombination eines sehr hohen Endkundenbestandes des etablierten Betrei-
bers und nicht leicht zu duplizierender Infrastruktur. Zwar erscheint ein Abbau dieser
Schranken aufgrund des Angebots geeigneter Vorleistungsprodukte (entbündelte hochbitra-
tige TAL) oder alternativer Technologien (insbesondere Kabel-HFC-Infrastruktur, Ausbau
eigener Infrastrukturen) denkbar. Für eine derartige Entwicklung gibt es indes für den Be-
trachtungszeitraum noch keine hinreichenden tatsächlichen durchgreifenden Anhaltspunkte.
Für die Beurteilung der Marktzutrittsschranken ist es nicht ausreichend, lediglich zu überprü-
fen, ob ein Markteintritt stattgefunden hat oder ob er überhaupt stattfinden könnte. Daher
untersuchen die nationalen Regulierungsbehörden, ob es in der Branche Markteintritte ge-
geben hat und ob diese bisher ausreichend waren oder in der Zukunft wahrscheinlich hinrei-
chend schnell eintreten und nachhaltig sein könnten, um eine bestehende beträchtliche
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Marktmacht zu beschränken. Markteintritte in geringem Umfang (z.B. in einem begrenzten
geografischen Bereich) könnten nicht als ausreichend angesehen werden, da es unwahr-
scheinlich sein könnte, dass dadurch das bzw. die Unternehmen mit beträchtlicher Markt-
macht in ihrem Verhalten eingeschränkt werden könnten 159 .
Zwar ist in jüngster Vergangenheit eine Anzahl von Betreibern identifizierbar, die DSL-
Anschlüsse auf Basis eigener Infrastrukturen ausgebaut haben. Die Anzahl der Wettbewer-
ber auf diesem Markt ist jedoch alleine nicht aussagekräftig, lässt man die Größe und das
Versorgungsgebiet außer Acht. Die Mehrzahl der Teilnehmernetzbetreiber, die über eigenre-
alisierte DSL-Anschlüsse verfügen, mit denen sie Bitstromzugangsleistungen bereitstellen
könnten, haben diese Anschlussinfrastrukturen in regional begrenzten Gebieten errichtet.
Insgesamt handelt es sich hier um weniger als 100.000 Anschlüsse 160 . Daher kann auch
hier von einer Flächendeckung nicht die Rede sein. Auch in der Zukunft werden von diesen
durch alternative Anbieter errichteten DSL-Infrastrukturen keine nennenswerten, die
Markteintrittshürden auf den Bitstromzugangsmärkten senkenden Effekte ausgehen. Die
Tatsache, dass nur wenige DSL-Anschluss-Anbieter mit TAL-Zugangsbasiertem Geschäfts-
modell angeben, jetzt oder in der Zukunft Bitstromzugangsleistungen anzubieten, kann als
Indiz für die Richtigkeit dieser Einschätzung, die im übrigen auch vom Bundeskartellamt 161
geteilt wird, gewertet werden.
Nach Meinung der DT AG spreche das erste Kriterium schon nicht mehr für die Regulie-
rungsbedürftigkeit des Marktes. Es sei eine Besonderheit der telekommunikativen Netzwirt-
schaft, dass sich eine Duplizierung insbesondere der Anschlussinfrastruktur nicht lohne. Von
daher könne dies kein Argument für hohe Marktzutrittsschranken sein. Die Bundesnetzagen-
tur ist der Meinung, dass der Bottleneckcharakter der Anschlussnetze ein wichtiges Indiz für
Marktzutrittsschranken ist. Der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ist zwar - wie oben
dargelegt – geeignet, Markteintrittshürden zu senken; aber eine flächendeckende Erschlie-
ßung der Infrastruktur ist über dieses Vorleistungsprodukt nicht möglich. Ein möglichst flä-
chendeckendes Angebot ist jedoch für ein Bitstromzugangs-Produkt, das in besonderer Wei-
159 Vgl. Commission Staff Working Document SEC(2007) 1483 final, Explanatory Note, S. 8.
160 Angaben zum Zeitpunkt der Nacherhebung (1. Halbjahr 2009).
161 Vgl. Stellungnahme des BKartA zu Eckpunkten über über die regulatorischen Rahmenbedingungen für die
Weiterentwicklung moderner Telekommunikationsnetze und die Schaffung einer leistungsfähigen Breitband-
infrastruktur :Aus den Ausführungen zur Nachhaltigkeit und Tragfähigkeit des FTTC-Modells in Deutschland
entnimmt das Bundeskartellamt im Umkehrschluss, dass das NGANetz der DT AG auf der Grundlage von
FTTC wegen seiner Effizienz und strukturellen Sinnhaftigkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit langfristig das
vorherrschende Geschäftsmodell sein wird, auf dessen Grundlage geeignete Zugangsprodukte zu unterstüt-
zen wären. Der FTTB (Fiber-To-The-Building)- und auch der FTTH (Fiber-To-The-Home)-Ausbau dürfte aus
derzeitiger Sicht vor allem für Wettbewerber zum Aufbau von komplementärer Infrastruktur ein sinnvolles
Konzept darstellen. Ein FTTH-Ausbau des NGA-Netzes soll zwar nach den kürzlich erschienenen NGA-
Empfehlungen der Kommission offenbar generell als eine effiziente und mit Regulierung zu fördernde Inves-
tition anzusehen sein. Dies ist aber angesichts der vorherrschenden Netzstrukturen für Deutschland mit ho-
her Wahrscheinlichkeit kein realistischer Befund.
http://www.bundesnetzagentur.de/cln_1911/DE/Sachgebiete/Telekommunikation/RegulierungTelekommunik
ation/NGANextGenerationAccess/NextGenerationAccess_node.htm.
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se auf eine überregionale Nachfrage zielt, gerade von hoher Bedeutung. Von daher beste-
hen trotz TAL-Zugangs-Regulierung Marktzutrittshürden auf diesem Markt.
Die Tatsache, dass die Europäische Kommission neben Markt Nr. 4 (Zugang zur Teilneh-
meranschlussleitung) auch Markt Nr. 5 als einen solchen angesehen hat, der für eine Vorab-
regulierung in Frage kommt, dürfte schon als wichtiges Indiz dafür gewertet werden, dass
der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung alleine in der Regel nicht als ausreichend ange-
sehen werden kann, die Marktzutrittsschranken in diesen Markt ausreichend zu senken.
Darüber hinaus trägt die Einlassung der DT AG, dass über den Zugang zur TAL jeder An-
schluss der DT AG erschlossen werden könne, nur eingeschränkt. Bereits oben wurde dar-
gelegt, dass der Erschließung des Anschlussnetzes der DT AG mit Hilfe des Vorleistungs-
produkts „Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung“ Grenzen gesetzt sind. Mehr als 10 Jahre
nach Anordnung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung haben alle alternativen An-
bieter zusammen nur ca. 3800 der etwa 8000 HVt erschlossen. Die Neuerschließungsrate ist
stark rückläufig.
Die beträchtliche Marktmacht der DT AG auf den korrespondierenden Endkundenmärkten
kann mit dem Vorleistungsprodukt Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung alleine nicht be-
schränkt werden. Auch reicht der Wettbewerbsdruck der Anbieter auf Basis der alternativen
Infrastruktur HFC hierzu ebenfalls –selbst prospektiv betrachtet - nicht aus 162 .
Die Auswirkungen des NGA-Netzumbaus auf das TAL-Geschäftsmodell und damit auf die
Markteintrittsschranken für die Bitstromzugangsmärkte können auch im Hinblick auf den pro-
spektiven Ansatz der Analyse nicht vernachlässigt werden. Der Hinweis der DT AG auf die
derzeitige Verfügbarkeit dieses Vorleistungsprodukts zu regulierten Konditionen, ohne zu-
künftige Entwicklungen zu berücksichtigen, überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. In 2009
hat die Nachfrage nach diesem Produkt an Dynamik verloren. Da die Netzerschließung über
dieses Vorleistungsprodukt hohe eigene Netzinvestitionen erfordert, die auch eine gewisse
Langfristigkeit des Invests voraussetzen, werden sich unsichere Zukunftsperspektiven dämp-
fend auf Investitionsentscheidungen auswirken.
Als letztes zeigt sich die DT AG über den fehlenden Einbezug der TV-Kabelinfrastruktur ver-
wundert. Wie oben dargelegt geht es bei der Beurteilung der Marktzutrittsschranken darum,
ob es auf dem zu untersuchenden Markt ausreichend Markteintritte gegeben hat oder in der
Zukunft hinreichend schnell, nachhaltige Markteintritte erwartet werden können, um eine be-
stehende beträchtliche Marktmacht zu beschränken. Bitstromzugangsprodukte auf Basis der
TV-Kabelinfrastruktur sind zwar als Teil des Layer-3 Bitstromzugangsmarktes definiert, aber
Markteintritte von Anbietern auf Basis dieser Infrastruktur sind bisher nicht zu registrieren
162 Zur Bedeutung der TV-Kableinfrastruktur für den Wettbewerb im Breibandbereich vgl. auch wik newsletter
Nr. 77 v. Dezember 2009, „Kabelnetze und Breitbandstrategie“ S. 1.
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und auch für die Laufzeit dieser Marktanalyse nicht sehr wahrscheinlich. Aus diesem Grunde
wurde diese Infrastruktur bei der Würdigung des ersten Kriteriums nicht berücksichtigt.
Auch unter Würdigung des Vorbringens der DT AG sieht die Bundesnetzagentur das 1. Krite-
rium des Drei-Kriterien-Testes als erfüllt an.
H.2 Längerfristig keine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb
Eine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb ist – bezogen auf den Betrachtungszeitraum (ca.
zwei Jahre) – auf den vorliegend untersuchten Märkten nach wie vor nicht erkennbar. Derzeit
zeichnen sich konkret keine Einflussfaktoren ab, die eine solche Wettbewerbsentwicklung
herbeiführen könnten. Auf den hier betrachteten Märkten ist der etablierte Betreiber nach wie
vor der einzige Anbieter, der originär, d.h. auf Basis eigener Infrastruktur (Anschlüsse und
Trassen) Bitstromzugangsleistungen anbietet. Er hat mit den Bitstromkomponenten Breit-
bandanschluss-Infrastrukturen und Transportplattformen eine überragende, insbesondere
flächendeckende eigene Infrastruktur, die ihm eine marktmächtige Stellung einräumt. Der auf
10 % der Haushalte zielende Ausbau von reinen Glasfaseranschlüssen durch die DT AG ist
im Vergleich zu den Investitionsaktivitäten alternativer Anbieter so bedeutend, dass er als
Marktmacht verstärkend angesehen werden kann. Auch kann sie auf absehbare Zeit von
den Wettbewerbern nicht angegriffen werden. Bei den Marktpotenzialen, gemessen in ver-
markteten DSL-Anschlüssen bzw. Teilnehmeranschlüssen aller tatsächlicher und potenziel-
ler überregionaler Bitstromzugangsanbieter, hat er bei den DSL-Anschlüssen der Bitstrom-
zugangsanbieter einen Marktanteil von über 70%, bei den Teilnehmeranschlussleitungen
liegt dieser bei über 80%. Diese Potenzialbetrachtung gilt für beide Bitstromzugangsmärkte
beinahe in gleicher Weise. Auf dem Layer-2 Bitstromzugangsmarkt gibt es derzeit nur sehr
geringe Leistungsbeziehungen. Das regulierte Layer-2 Bitstromzugangsprodukt der DT AG
(ATM-Bitstromzugang), das einzige flächendeckende Angebot auf diesem Markt, wird derzeit
aktiv nicht nachgefragt. Auch VDSL-Bitstromzugang, aber zukünftig auch FTTH-
Bitstromzugang, auf Layer-2 kann die DT AG als einziges Unternehmen überregional anbie-
ten. Auf dem Layer-3 Bitstromzugangsmarkt gibt es schon umfassender konkrete Leistungs-
beziehungen. Mindestens seit 2006 bieten alternative Anbieter Bitstromzugangsprodukte für
ADSL- und SDSL-Anschlüsse – wenn auch nicht flächendeckend – an. Die Angebote alter-
nativer Bitstromzugangsanbieter sind nur möglich, weil Wettbewerber auf Vorleistungspro-
dukte und dabei insbesondere die regulierten Vorleistungsprodukte TAL-Zugang und gege-
benenfalls auf Mietleitungen zurückgreifen können. Seit dem regulierungsbedingten
Markteintritt der DT AG im Sommer 2008 hat sie kurzfristig bereits einen Marktanteil von >
45% erreicht (Stand 1.Hj. 2009). Bei VDSL-Bitstromzugang ist sie der einzige tatsächliche
Anbieter auf dem Layer 3 Bitstromzugangsmarkt. Alternative Vorleistungsanbieter verfügen
nicht über die entsprechende umfassende Infrastruktur.
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Die Regulierung auf der Vorleistungsebene dient dem Zweck, im Interesse der Endnutzer
einen nachhaltigen Wettbewerb auf den Endkundenmärkten sicherzustellen 163 . Mit Maß-
nahmen auf den Vorleistungsmärkten, die sich u.a. auf Endkundenmärkte auswirken, können
die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass die Wertschöpfungskette im Interesse der Endkunden
so weit wie möglich für normale Wettbewerbsprozesse offen bleibt. Daher zielt die Empfeh-
lung vor allem auf die Vorleistungsmärkte ab, die angemessen reguliert werden sollen, um
einem unzureichenden Wettbewerb auf den Endkundenmärkten entgegenzuwirken.
Auf den korrespondierenden Endkundenmärkten lassen die hohen Marktanteile auf eine
starke Marktstellung des etablierten Betreibers schließen. Nachdem der etablierte Betreiber
bis Ende 2006 auf dem korrespondierenden Endkundenmarkt „Massenmarkt für Breitband-
anschlüsse“ zunehmend Marktanteile verloren hat, konnte er seine Marktposition auf hohem
Niveau (um die 50% Marktanteil) stabilisieren. Unter Berücksichtigung der Resale- und der
Bitstromzugangsanschlüsse liegt dieser Anteil bei über > 60%. Auf dem anderen korrespon-
dierenden Endkundenmarkt, Markt 1, wurde der etablierte Betreiber als marktbeherrschen-
des Unternehmen festgestellt. Auf dem kleinen Nischenmarkt, Markt für Premiumanschlüsse,
hält er ein hohes Marktanteilsniveau von über > 40%. 99% aller wettbewerblichen Endkun-
denleistungen auf den hier geschilderten Breitbandmärkten basieren in unterschiedlichem
Umfang auf Vorleistungen der DT AG.
Um auch in einem zukunftsgerichteten Ansatz den Wettbewerb auf den Breitbandan-
schlussmärkten sichern zu können, ist Bitstromzugang ein wichtiges Vorleistungsprodukt,
dessen Bedeutung auch im Hinblick auf die NGA- und NGN-Migration und den effizienten
Transport besonders hochbitratiger Breitbanddienste wachsen wird.
Aufgrund diverser struktureller Ungleichgewichte (Marktzutrittschranken, horizontale und
vertikale Integration, fehlender ausgleichender Nachfragemacht etc.) ist das Marktungleich-
gewicht auf beiden hier zu betrachtenden Vorleistungsmärkten zugunsten des Marktbeherr-
schers so hoch und die Marktanteilsgewinne und die Verbesserung der Leistungsfähigkeit
(Flächendeckung/Bereitstellung von VDSL) der Wettbewerber nicht tragfähig genug, dass für
den Betrachtungszeitraum auf den beiden hier zu untersuchenden Bitstromzugangsmärkten
nicht von wirksamem Wettbewerb ausgegangen werden kann. Auch längerfristig ist in dieser
Hinsicht sogar eher eine Verschlechterung (NGA-Migration und Gefährdung des TAL-
Zugangs-Geschäftsmodells) zu erwarten.
Die Bundesnetzagentur teilt die Meinung der DT AG, dass sich die Bedingungen auf dem
Bitstromzugangsmarkt seit der letzten Marktanalyse gewandelt haben, gleichwohl ist sie –
anders als die DT AG - der Auffassung, dass der Markt nach wie vor keine Tendenz zu
nachhaltigem Wettbewerb aufweist. Dabei stützt sie ihre Einschätzung nicht alleine auf die
hohen Marktanteile der DT AG, die sie – wie bereits im Rahmen der Analyse des Marktes 12
(alt) erwartet - schon nach kurzem Markteintritt bei ADSL- und SDSL-Bitstromprodukten er-
163 Erwägungsgrund Nr. 2 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 65.
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reichen konnte, sondern auch auf das hohe Potenzial, das das Unternehmen auf diesem
noch nicht völlig etablierten Markt hat, auf seine Alleinstellung bei VDSL-Bitstromzu-
gangsanboten und auf die Würdigung der Marktstellung auf den Endkundenmärkten. Die
Gesamtbetrachtung begründet die Einschätzung der Bundesnetzagentur hinsichtlich der
wettbewerblichen Tendenz dieses Marktes.
H.3 Dem Marktversagen kann nicht allein durch die Anwendung des allgemei-
nen Wettbewerbsrechts begegnet werden
Die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts erscheint als Reaktion auf das festge-
stellte Marktversagen nicht ausreichend.
In den Erwägungsgründen zur neuen Empfehlung 2007/879/EG führt die Kommission aus,
dass wettbewerbsrechtliche Eingriffe gewöhnlich dann nicht ausreichen, wenn umfassende
Durchsetzungsmaßnahmen zur Behebung eines Marktversagens erforderlich sind oder wenn
häufig oder schnell eingegriffen werden muss 164 . Die Kommission hatte dazu auch schon in
ihrem Explanatory Memorandum zur Märkte-Empfehlung 2003/311/EG, S. 11 erläutert, dass
eine Vorabregulierung „eine angemessene Ergänzung zum Wettbewerbsrecht darstellen
[kann], [...] wenn bei einer Maßnahme zur Behebung eines Marktversagens zahlreiche An-
forderungen erfüllt sein müssen (zum Beispiel detaillierte Buchhaltung für Regulierungszwe-
cke, Kostenermittlung, Überwachung der Bedingungen einschließlich technischer Parameter
u.a.) oder wenn ein häufiges und/oder frühzeitiges Einschreiten unerlässlich bzw. die Ge-
währleistung der Rechtssicherheit vorrangig ist. In der Praxis sollten sich die NRB mit ihren
Wettbewerbsbehörden abstimmen und deren Standpunkt berücksichtigen, wenn sie ent-
scheiden, ob sich der Einsatz zusätzlicher rechtlicher Instrumente empfiehlt oder die Instru-
mente des Wettbewerbsrechts ausreichen.“
Die besondere wettbewerbspolitische Bedeutung der Angebote von Bitstromzugang ergibt
sich dabei vor allem daraus, dass diese Vorleistungsprodukte für Wettbewerber ohne eigene
Anschluss- und Zuführungsinfrastruktur erforderlich sind, um eigene breitbandige Dienste
(z.B. Internetzugang, VoIP, VoD, IPTV) anbieten zu können. Außerdem dient es mehr infra-
strukturbasierten Anbietern (z.B. mit TAL-Zugangs-basiertem Geschäftsmodell) als komple-
mentäre Vorleistung, um Regionen erschließen zu können, die sie mit eigener Konzentrator-
netzinfrastruktur nicht erreichen. Auch gewinnt dieses Produkt im Hinblick auf die NGA-
Migration und die damit einhergehende Gefährdung des TAL-Zugangs-basierten Geschäfts-
modells zunehmend an Bedeutung, so dass davon auszugehen ist, dass die bisher realisier-
ten Leistungsbeziehungen – auch wegen des erst kurzfristigen Angebots der DT AG – die
tatsächliche Bedeutung dieses Produkts als Vorleistung für die Breitbandmärkte noch nicht
richtig widerspiegeln. Schließlich zeigt auch der Aspekt des HVt-Abbaus nochmals die Be-
164 Erwägungsgrund Nr. 13 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 67.
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deutung zeitnah zu implementierender Bitstromzugangsprodukte, die rechtzeitig am Markt
verfügbar sein müssen und deren Implementierung daher keine Verzögerungen verträgt.
Wie die Erfahrung mit der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte auch in Deutsch-
land gezeigt hat, ist dem Problem der Bereitstellung geeigneter Bitstromzugangsprodukte
nicht ausschließlich mit den Regeln des Wettbewerbsrechts zu begegnen. Diese Feststel-
lung leitet sich insbesondere aus den Erfahrungen mit den bisher regulierten Zugangspro-
dukten zu breitbandigen Netzen „Zugang zur TAL“ und „ZISP“ 165 ab. Aber auch die offen-
sichtlich schwer lösbare Konsistenzproblematik des seit 2008 freiwillig angebotenen Bit-
stromzugangsproduktes WIA-GATE und des Simple-Resale-Produkts WIA-Resale (Vgl. ge-
nauere Darlegungen unter Abschnitt I.3.2.2) zeigt, dass mit dem Wettbewerbsrecht alleine,
missbräuchlichem Handeln des etablierten Betreibers nicht begegnet werden kann.
Im Gegensatz zum sektorspezifischen Regulierungsrecht geht das allgemeine Wettbewerbs-
recht (GWB) davon aus, dass der Marktbeherrschung mit der Offenhaltung der Märkte be-
gegnet werden kann, die durch lediglich punktuelles Einschreiten gegen temporär miss-
bräuchliches Verhalten erfolgen kann. Sektorspezifische Regulierung ist darauf ausgerichtet,
Wettbewerb in Netzindustrien zu schaffen, und zielt vornehmlich auf eine Verhinderung von
zukünftigen wettbewerblichen Fehlentwicklungen hin. An dieser Struktur orientiert sich kon-
sequenterweise auch die Ausgestaltung des jeweiligen Instrumentariums. Sowohl die Zu-
gangs- als auch die Entgeltregulierung ist daher durch eine unterschiedliche Eingriffstiefe
gekennzeichnet. Insofern ist es insbesondere im Rahmen des dritten Kriteriums notwendig,
eine Risikoabwägung zu treffen zwischen der Schwere des Eingriffs in Unternehmenseigen-
tum und Unternehmensfreiheit einerseits und der Ermöglichung bzw. Sicherstellung wirksa-
men Wettbewerbs durch Regulierung andererseits.
Die unterschiedliche Eingriffstiefe eröffnet auch nach Meinung des Bundeskartellamtes 166
dem TKG größere Spielräume, mit mehreren Zugangsregelungen in Telekommunikations-
märkten unterschiedliche Geschäftsmodelle zu ermöglichen, als die auf der essential-facility-
doctrine fußende Regelung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 167 . Der darin enthaltene Zugang ist
allein vom Begriff der Wesentlichkeit geprägt und ist daher weniger weitgehend.
Im konkreten Falle sprechen für die Regulierung der Bitstromzugangsleistungen der DT AG,
dass sich „aufbauend auf der bisherigen Regulierungspraxis Geschäftsmodelle der Wettbe-
165 ZISP (Zuführung für Internet Service Provider) breitbandige Zuführungsleistung der Deutschen Telekom AG.
166 Vgl. Schreiben Bundeskartellamt, 7. Beschlussabteilung v. 23.08.2006.
Siehe auch Stellungnahmen des Bundeskartellamtes Konsultationsentwurf der Eckpunkte über die regulato-
rischen Rahmenbedingungen für die Weiterentwicklung moderner Telekommunikationsnetze und die Schaf-
fung einer leistungsfähigen Breitbandinfrastruktur v. 03.07.2009.
167 Vgl. hierzu ausführlich Julia Topel: Das Verhältnis zwischen Regulierungsrecht und allgemeinem Wettbe-
werbsrecht nach dem europäischen Rechtsrahmen in der Telekommunikation und dem TKG, in ZWeR
2006, S. 27-49.
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Bonn, 5. Mai 2010
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
1458 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 8 2010
2. Konsultationsentwurf vom 05.05.2010
- Geschwärzte Fassung -
werber der DT AG etabliert haben, die bedeutsame Vorleistungsprodukte für ISP darstel-
len“ 168 .
Die Allokation knapper Güter wie die Bitstromzugangsleistungen bedarf deshalb der über
eine allgemeine Wettbewerbsaufsicht hinausgehenden regulatorischen d.h. präventiv wett-
bewerbsfördernden Intervention. Nur so kann in Bezug auf Bitstromzugangsleistungen die
Möglichkeit des Zugangs für alle Werbewerber sichergestellt werden.
Eine permanente Sicherstellung des Wettbewerbs sowohl auf dem Layer-2-Bitstromzu-
gangsmarkt als auch auf dem Layer-3-Bitstromzugangsmarkt ist daher allein über eine wett-
bewerbssichernde allgemeine Wettbewerbsaufsicht nicht zu erreichen. Erforderlich ist eine
regulatorische, d.h. präventiv wettbewerbsfördernde Intervention.
Die DT AG ist anders als die Bundesnetzagentur der Meinung, dass das Instrumentarium
des allgemeinen Wettbewerbsrechts für den Markt 5 ausreichend wäre. Die DT AG irrt zum
einen in ihrer Einschätzung, dass auf beiden Bitstromzugangsmärkten 3 alternative Anbieter
aktiv seien. Auf dem Layer-2 Markt ist nur ein alternativer Anbieter aktiv, mit einem sehr ge-
ringen Angebot, auf dem Layer-3 Markt sind nur zwei alternative Anbieter aktiv. Der dritte
alternative Anbieter BuG: ... . Aus diesem Grunde werden bei der Untersuchung der Wett-
bewerblichkeit des Marktes auch die Potenziale aller jener Anbieter untersucht, die angeben,
Bitstrom anzubieten oder ihn auf Nachfrage bereitstellen zu wollen. Danach erweist sich die
DT AG auf dem Markt als marktmächtig, weshalb eine regulatorische Intervention erforder-
lich ist.
Die Marktmacht der DT AG wird zwar z.T. durch die TAL-Zugangsregulierung beschränkt,
aber aufgrund ihrer vertikal integrierten Angebote, ihrer flächendeckenden Infrastruktur und
ihrer starken Marktstellung auf den korrespondierenden Endkundenmärkten unterscheidet
sich die Situation nicht grundlegend von jener im Jahre 2006, als der Markt Nr. 12 (alt) unter-
sucht wurde. Auch ist aufgrund der mangelnden Flächendeckung der Netze der alternativen
Wettbewerber das Angebot der DT AG nicht –wie von ihr postuliert - durch das Angebot al-
ternativer Anbieter durchgängig zu ersetzen.
Die Tatsache, dass sich das Kartellamt der Konsistenzproblematik des Produktes WIA-Gate
und WIA-Resale annimmt, ist für sich genommen noch kein Beleg dafür, dass das allgemei-
ne Wettbewerbsrecht alleine ausreichend ist, um die Wettbewerblichkeit des Marktes sicher
zu stellen. Sie ist einzig und allein Ausfluss der Tatsache, dass diese Produkte nicht unter
das Regulierungsrecht fallen. Die Bundesnetzagentur sieht keinen Anlass von ihrer Ein-
schätzung abzuweichen, dass das allgemeine Wettbewerbsrecht nicht ausreicht, dem Markt-
versagen auf dem Bitstromzugangsmarkt zu begegnen.
168 S. 2 des Schreibens des BkartA a.O..
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Bonn, 5. Mai 2010
