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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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Die Berechnung erfolgt hier beispielhaft für die Umsatzerlöse für das Jahr 2006. Aus den
vorliegenden Angaben ergibt sich ein Gesamtumsatz in Höhe von [B.u.G.] €. Aufgrund der
oben dargestellten Ausführungen wird davon ausgegangen, dass vom Gesamtmarktvolumen
(inkl. Schätzungen) zehn Prozentpunkte nicht bekannt sind. Dementsprechend erfolgt die
Berechnung des Gesamtmarktvolumens (inkl. Schätzungen) wie folgt: Die [B.u.G.] € stellen
90 % des Gesamtmarktvolumens (inkl. Schätzungen) dar. Um 100 % des Gesamtmarktvo-
lumens (inkl. Schätzungen) zu erhalten, müssen zunächst die fehlenden zehn Prozentpunkte
berechnet werden. Dies geschieht folgendermaßen: Um 1 % des Gesamtmarktvolumens zu
erhalten, wird [B.u.G.] € durch 90 dividiert. Es ergibt sich ein Betrag von [B.u.G.] €.274 10 %
des Gesamtmarktvolumens sind demnach [B.u.G.] €. Das Gesamtmarktvolumen entspricht
demnach [B.u.G.] € plus [B.u.G.] €, also [B.u.G.] €.
Es ergibt sich dann – unter der Berücksichtigung der vorher genannten Schätzung – ein er-
höhtes Marktvolumen – gemessen in Umsatzerlösen – für 2006 in Höhe von [B.u.G.] €, für
2007 in Höhe von [B.u.G.] € und für 2008 in Höhe von [B.u.G.] €. Es ergibt sich für die ent-
sprechenden Zeiträume jeweils ein Marktanteil von [B.u.G.] %.
Mögliche Wettbewerber der [B.u.G.] sind im Rahmen der Schätzung erfasst. Der relative
Marktanteil von konstant [B.u.G.] % im Zeitablauf zeigt, dass [B.u.G.] noch über eine bedeu-
tende Marktstellung verfügt.
Im vorliegenden Fall sprechen somit die dargestellten Marktanteile ganz erheblich gegen das
Vorliegen einer Tendenz zu wirksamem Wettbewerb im Betrachtungszeitraum.
(2) Berechnung der Marktanteile von [B.u.G.]
Im Rahmen der Berechnung der Marktanteile war hier für den wichtigsten Marktteilnehmer
neben der [B.u.G.] zunächst eine Schätzung der Umsätze erforderlich, da sich diese aus
den Angaben der [B.u.G.] nur unzureichend entnehmen ließen. Die notwendige Angabe der
Umsätze getrennt nach Umsätzen mit NE 4-Betreibern und sonstigen konnte von [B.u.G.]
nicht durchgeführt werden. Die Schätzung erfolgte deshalb wie folgt: Die Absatzmengen
wurden der Tabelle 16 „Versorgungsreichweite mit Breitbandkabelnetzen“ des Antwort-
schreibens der [B.u.G.] in der Rubrik „über NE 4-Betreiber versorgte Wohneinheiten“ ent-
nommen. Aufgrund einer ungenauen Clusterdifferenzierung wurde ein durchschnittlicher
Preis pro Wohneinheit pro Monat von [B.u.G.] € angenommen275. Eine entsprechende Multi-
plikation der Absatzmengen mit dem Preis pro Jahr ergab die geschätzten Umsätze der
[B.u.G.], die in die nachfolgende Betrachtung mit einfließen.
Auch für die [B.u.G.] war eine Schätzung der Umsätze erforderlich, da diese ebenfalls nur
insgesamt vorlagen und nicht getrennt nach Umsätzen mit NE 4-Betreibern und sonstigen.
Die Vorgehensweise erfolgte analog zu der vorgenannten, allerdings mit dem Unterschied,
dass hier jeweils ein Durchschnittspreis aus den Gesamtangaben der [B.u.G.] für jedes Jahr
errechnet werden konnte, der mit den jeweiligen Mengenangaben multipliziert wurde. Zwar
ist die [B.u.G.] auch im Gebiet von [B.u.G.] tätig. Allerdings konnten die hier vorliegenden
Absatzangaben, die im Übrigen gerade einmal im [B.u.G.] Bereich liegen und somit einen
relativ [B.u.G.] des Marktes ausmachen, nicht plausibel auf die verschiedenen Märkte
([B.u.G.] einerseits und [B.u.G.] andererseits) aufgeteilt werden. Der Einfachheit halber
wurden die Umsätze dem hier relevanten Markt, nämlich dem Einzugsgebiet der [B.u.G.],
komplett zugerechnet. Etwaige, dadurch entstehende Ungenauigkeiten werden durch die
zusätzliche Schätzung des Marktvolumens in Höhe von 10 Prozentpunkten erfasst. Die vor-
genannten Angaben fließen ebenfalls in die nachfolgende Betrachtung mit ein.
274
Die Angaben sind hier wie im Folgenden mathematisch gerundet.
275
Dieser Preis entspricht dem eines Wettbewerbers in einer anderen Region für ein Cluster von 6 bis 10 WE.
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Für 2006 ergibt sich daraus ein errechnetes Marktvolumen – gemessen in Umsatzerlösen –
in Höhe von [B.u.G.] €, für 2007 in Höhe von [B.u.G.] € und für 2008 in Höhe von [B.u.G.]€.
Für die [B.u.G.] ergibt sich für 2006 ein Marktanteil in Höhe von [B.u.G.] %, für 2007 in Höhe
von [B.u.G.] % und für 2008 in Höhe von [B.u.G.] %.
Das Auskunftsersuchen hat auch hier gemäß der oben erläuterten Ausführungen in etwa
90 % der auf dem Markt tätigen Unternehmen erfasst. Es kann aber nicht ausgeschlossen
werden, dass auf dem Markt noch weitere Unternehmen tätig sind. Daher wird eine Schät-
zung vorgenommen. Im Rahmen dieser Schätzung wurden die vorgenannten bisher berech-
neten Marktvolumina jeweils um 10 Prozentpunkte erhöht, d. h. es wurde unterstellt, dass die
dort bisher errechneten Marktvolumina insgesamt nur jeweils 90 % des tatsächlichen anzu-
nehmenden Gesamtmarktvolumens (nicht der Schätzung) betragen haben. Die Berechnung
erfolgte hier analog derjenigen bei [B.u.G.]. Daher wird hier auf eine ausführliche Darstellung
verzichtet.
Es ergibt sich dann – unter der Berücksichtigung der vorher genannten Schätzung – ein er-
höhtes Marktvolumen – gemessen in Umsatzerlösen – für 2006 in Höhe von [B.u.G.] €, für
2007 in Höhe von [B.u.G.] € und für 2008 in Höhe von [B.u.G.] €. Für die [B.u.G.] ergibt sich
für 2006 ein Marktanteil in Höhe von [B.u.G.]%, für 2007 in Höhe von [B.u.G.] % und für
2008 in Höhe von [B.u.G.] %.
Die wichtigsten Wettbewerber sind die [B.u.G.] mit einem Marktanteil von jeweils [B.u.G.] %,
[B.u.G.] % bzw. [B.u.G.] % und die [B.u.G.] mit einem Marktanteil von jeweils [B.u.G.] %,
[B.u.G.]% bzw. [B.u.G.] %.
Es zeigt sich, dass die [B.u.G.] in dem Betrachtungszeitraum in etwa [B.u.G.] auf einem im
Gesamtumsatz rückläufigen Markt zu verzeichnen hat. Der relative Marktanteil der [B.u.G.]
zeigt weiterhin, dass die [B.u.G.] noch über eine bedeutende Marktstellung verfügt. Der
Restmarkt ist nach wie vor stark zersplittert. Im vorliegenden Fall sprechen somit die darge-
stellten Marktanteile ganz erheblich gegen das Vorliegen einer Tendenz zu wirksamem
Wettbewerb im Betrachtungszeitraum.
(3) Berechnung der Marktanteile von [B.u.G.]
Auch hier war im Rahmen der Berechnung der Marktanteile für den wichtigsten Marktteilneh-
mer neben der [B.u.G.] zunächst eine Schätzung der Umsätze erforderlich, da sich diese
aus den Angaben der [B.u.G.] nicht genau entnehmen ließen. Die Vorgehensweise erfolgte
analog zu derjenigen bei [B.u.G.]. Für die Berechnung der Umsätze wurde der durchschnitt-
licher Preis pro Wohneinheit pro Monat von [B.u.G.] € herangezogen, der bei [B.u.G.] bei
einem Cluster von 6 bis 10 Wohneinheiten für jede Wohneinheit zum Tragen kommt.
Da [B.u.G.] für [B.u.G.] keine Angaben zu den Umsätzen in der abgefragten Form vorhalten
konnte, wurde vereinfachend der Umsatz aus [B.u.G.] als Basis für [B.u.G.] unterstellt, da
nicht davon auszugehen war, dass die Verhältnisse in [B.u.G.] wesentlich von denen in
[B.u.G.] abwichen. Hierfür spricht auch, dass [B.u.G.] der Umsatz mit dem von [B.u.G.] i-
dentisch war.
Die so errechneten Angaben von [B.u.G.] und [B.u.G.] fließen in die nachfolgende Betrach-
tung mit ein.
Für 2006 ergibt sich somit ein errechnetes Marktvolumen – gemessen in Umsatzerlösen – in
Höhe von [B.u.G.] €, für 2007 in Höhe von [B.u.G.] € und für 2008 in Höhe von [B.u.G.] €.
Für [B.u.G.] ergibt sich für 2006 ein Marktanteil in Höhe von [B.u.G.] %, für 2007 in Höhe
von [B.u.G.] % und für 2008 in Höhe von [B.u.G.] %.
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Das Auskunftsersuchen hat auch hier gemäß der oben erläuterten Ausführungen in etwa
90 % der auf dem Markt tätigen Unternehmen erfasst. Es kann aber nicht ausgeschlossen
werden, dass auf dem Markt noch weitere Unternehmen tätig sind. Daher wird eine Schät-
zung vorgenommen. Im Rahmen dieser Schätzung wurden die vorgenannten bisher berech-
neten Marktvolumina jeweils um 10 Prozentpunkte erhöht, d. h. es wurde unterstellt, dass die
dort bisher errechneten Marktvolumina insgesamt nur jeweils 90 % des tatsächlichen anzu-
nehmenden Gesamtmarktvolumens (nicht der Schätzung) betragen haben. Die Berechnung
erfolgte hier analog derjenigen bei [B.u.G.]. Daher wird hier auf eine ausführliche Darstellung
verzichtet.
Es ergibt sich dann – unter der Berücksichtigung der vorher genannten Schätzung – ein er-
höhtes Marktvolumen – gemessen in Umsatzerlösen – für 2006 in Höhe von [B.u.G.] €, für
2007 in Höhe von [B.u.G.] € und für 2008 in Höhe von [B.u.G.] €. Für [B.u.G.] ergibt sich für
2006 ein Marktanteil in Höhe von [B.u.G.] %, für 2007 in Höhe von [B.u.G.] % und für 2008
in Höhe von [B.u.G.] %.
Der wichtigste Wettbewerber ist [B.u.G.] mit einem Marktanteil von jeweils [B.u.G.] %,
[B.u.G.] % bzw. [B.u.G.] %.
Es zeigt sich, dass [B.u.G.] in dem Betrachtungszeitraum in etwa [B.u.G.] zu verzeichnen
hat. Der relative Marktanteil der [B.u.G.] zeigt weiterhin, dass [B.u.G.] noch über eine be-
deutende Marktstellung verfügt. Der Restmarkt ist nach wie vor stark zersplittert. Somit spre-
chen im vorliegenden Fall die dargestellten Marktanteile ebenfalls ganz erheblich gegen das
Vorliegen einer Tendenz zu wirksamem Wettbewerb im Betrachtungszeitraum.
b. Marktstruktur
Die Marktstruktur der einzelnen abgegrenzten Märkte mit einer jeweils sehr großen Regio-
nalgesellschaft, die in ihrem jeweiligen Verbreitungsgebieter als jeweils fast alleiniger Anbie-
ter von Signallieferungsleistungen für NE 4-Betreiber in Frage kommen, lässt keine Tendenz
zu wirksamem Wettbewerb erkennen. Auch gibt es kaum Anzeichen dafür, dass sich diese
Situation in den nächsten Jahren ändern könnte, da sich in den letzten Jahren keine Anbieter
derartiger Leistungen am Markt etablieren konnten. Mangels fast fehlender Konkurrenten ist
auch kein Preiswettbewerb festzustellen.
Hinsichtlich der Anmerkung von TC, dass sich die Wettbewerbsbedingungen in keinster
Weise im Vergleich zur letzten Festlegung gebessert hätten, ist anzumerken, dass dies in
der jetzigen Festlegung auch nicht anders von der Bundesnetzagentur ausgeführt worden
ist. Vielmehr wird auch weiterhin das Bestehen einer Tendenz zu Wettbewerb verneint. Al-
lerdings wird im Gegensatz zur vorherigen Festlegung dargelegt, dass eine sektorspezifische
Regulierung nicht mehr erforderlich ist, da die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbs-
rechts nach den nun vorliegenden Erkenntnissen ausreicht (vgl. Kapitel I. III. 2.).
c. Ergebnis
Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass unter Berücksichtung der vorgenannten Aspekte,
längerfristig eine Tendenz zu wirksamen Wettbewerb nicht gegeben ist. Somit ist das zweite
Kriterium für die Signallieferungsmärkte weiterhin erfüllt.
Diesem Ergebnis wird im Rahmen der nationalen Konsultation von PC und TC zugestimmt,
wohingegen KDG ausführt, dass – wie bereits zum Einspeisemarkt ausgeführt – die Bewer-
tung der Bundesnetzagentur angesichts der bereits jetzt sichtbaren wettbewerblichen Ver-
hältnisse nicht zutreffe. Auch hier gelten die im Kapitel H. I. 1. a. getätigten Aussagen zur
Marktdefinition, mit deren Fehlerhaftigkeit KDG die Tendenz zu Wettbewerb im Wesentlichen
begründet, analog. Im Ergebnis bleibt die Bundesnetzagentur somit auch unter Berücksich-
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tung der eingegangenen Stellungnahmen bei der Auffassung, dass das zweite Kriterium für
die Signallieferungsmärkte weiterhin erfüllt ist.
3. Bereitstellung von terrestrischen Sendeanlagen für die Übertragung analoger
UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern
a. Marktanteile
Die Marktanteile, deren Berechnung im Kapitel J. 1. ausführlich dargestellt ist, liegen im Be-
trachtungszeitraum jeweils weit über [B.u.G.] %. Eine längerfristige Tendenz zu wirksamen
Wettbewerb lässt sich sowohl aus der Höhe der Marktanteile als auch aus deren Konstanz
im Zeitablauf nicht erkennen.
b. Marktstruktur und Preise
Die Marktstruktur mit einem Anbieter, der bundesweit über fast alle terrestrischen Sendean-
lagen für die Übertragung analoger Hörfunksignale für Dritte verfügt, lässt keine Tendenz zu
wirksamem Wettbewerb erkennen. Zwar haben einige private Nachfrager nach Hörfunküber-
tragungsleistungen mit Hilfe der [B.u.G.], einem Tochterunternehmen der [B.u.G.], seit 2005
versucht, ein Konkurrenzunternehmen zur heutigen MEDIA BROADCAST (bzw. der damali-
gen T-Systems) aufzubauen. Allerdings stellt das Unternehmen derzeit nur im Bereich
[B.u.G.] UKW-Sendeanlagen für einen privaten Hörfunkanbieter bereit, so dass die bisherige
Quasi-Monopolstellung der MEDIA BROADCAST nicht aufgebrochen werden konnte. Auch
gibt es keine Anzeichen dafür, dass sich diese Situation in den nächsten Jahren ändern
könnte, da sich in den letzten Jahren keine Anbieter derartiger Leistungen am Markt etablie-
ren konnten. Mangels fast fehlender Konkurrenten ist auch kein Preiswettbewerb festzustel-
len.
c. Ergebnis
Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass unter Berücksichtung der vorgenannten Aspekte,
längerfristig eine Tendenz zu wirksamen Wettbewerb nicht gegeben ist. Somit ist das zweite
Kriterium für den Markt der Übertragung analoger UKW-Hörfunksignale weiterhin erfüllt. Die-
sem Ergebnis wurde von den interessierten Parteien im Rahmen der nationalen Konsultation
indirekt, nämlich über die Befürwortung des Ergebnisses der Feststellung einer marktmächti-
gen Stellung von MEDIA BROADCAST zugestimmt.
III. Dem Marktversagen kann nicht allein durch die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts begegnet werden
Bei der Entscheidung, ob ein Markt für eine Vorabregulierung in Betracht kommt, ist ab-
schließend zu prüfen, ob das Marktversagen allein durch Anwendung des allgemeinen Wett-
bewerbsrechts (GWB) behoben werden kann.
In den Erwägungsgründen zur neuen Empfehlung 2007/879/EG führt die Kommission aus,
dass wettbewerbsrechtliche Eingriffe gewöhnlich dann nicht ausreichen, wenn umfassende
Durchsetzungsmaßnahmen zur Behebung eines Marktversagens erforderlich sind oder wenn
häufig oder schnell eingegriffen werden muss.276 Die Kommission hatte dazu auch schon in
ihrem Explanatory Memorandum zur Märkteempfehlung 2003/311/EG, S. 11 erläutert, dass
eine Vorabregulierung „eine angemessene Ergänzung zum Wettbewerbsrecht darstellen
[kann], [...] wenn bei einer Maßnahme zur Behebung eines Marktversagens zahlreiche An-
276
Erwägungsgrund Nr. 13 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 67.
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forderungen erfüllt sein müssen (zum Beispiel detaillierte Buchhaltung für Regulierungszwe-
cke, Kostenermittlung, Überwachung der Bedingungen einschließlich technischer Parameter
u. a.) oder wenn ein häufiges und/oder frühzeitiges Einschreiten unerlässlich bzw. die Ge-
währleistung der Rechtssicherheit vorrangig ist. In der Praxis sollten sich die nationalen Re-
gulierungsbehörden mit ihren Wettbewerbsbehörden abstimmen und deren Standpunkt be-
rücksichtigen, wenn sie entscheiden, ob sich der Einsatz zusätzlicher rechtlicher Instrumente
empfiehlt oder die Instrumente des Wettbewerbsrechts ausreichen.“
Im Gegensatz zum sektorspezifischen Regulierungsrecht geht das allgemeine Wettbewerbs-
recht davon aus, dass der Marktbeherrschung mit der Offenhaltung der Märkte begegnet
werden kann, die durch lediglich punktuelles Einschreiten gegen temporär missbräuchliches
Verhalten erfolgen kann. Sektorspezifische Regulierung ist darauf ausgerichtet, eine struktu-
rell vorhandene Gefährdung anzugehen, Wettbewerb in Netzindustrien zu schaffen und zielt
vornehmlich auf eine Verhinderung von zukünftigen wettbewerblichen Fehlentwicklungen
hin. An dieser Struktur orientiert sich konsequenterweise auch die Ausgestaltung des jeweili-
gen Instrumentariums. Sowohl die Zugangs- als auch die Entgeltregulierung des TKG und
des GWB sind durch unterschiedliche Eingriffstiefen gekennzeichnet.
Die Eingriffstiefe der Marktregulierung wird maßgeblich von den originären Marktregulie-
rungsinstrumenten Zugangsverpflichtung und Entgeltregulierung bestimmt. Zugangsver-
pflichtungen nach den §§ 21 ff. und § 40 TKG und laufende Entgeltkontrollen mitsamt den
flankierenden Verfahrensmaßnahmen stehen in einer solch eröffneten Breite und Intensität
dem allgemeinen Wettbewerbsrecht nicht zur Verfügung.277 Daneben gibt es auch eine Rei-
he derivater Marktregulierungsinstrumente (vgl. §§ 19, 20 und 28 TKG), deren Eingriffstiefe
nur unwesentlich oder gar nicht über diejenige der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht
ausreicht.278 Die derivaten Marktregulierungselemente vervollständigen das Maßnahmen-
portfolio der Bundesnetzagentur, indem sie dieser eine umfassende Verhaltenskontrolle
marktmächtiger Unternehmen ermöglichen. Sie bilden aber kein Alleinstellungsmerkmal des
Regulierungsrechts.
Folglich ist zu prüfen, ob sich bei typisierender Betrachtungsweise die Unternehmen mit be-
trächtlicher Marktmacht in ihrem Angebotsverhalten voraussichtlich nicht disziplinieren las-
sen, sollte die Bundesnetzagentur nicht mit der Auferlegung von Zugangsverpflichtungen
und/oder laufenden Entgeltkontrollen mitsamt den sie flankierenden Verfahrensmaßnahmen
zumindest drohen können.279 Unter Berücksichtigung der vorgenannten Argumente ist ein
Abwägungsprozess zwischen der prinzipiellen Freiheit der Unternehmen und der sektorspe-
zifischen Regulierung in jedem Fall gesondert durchzuführen. Für die hier relevanten Märkte
ist bezüglich der Frage, ob das allgemeine Wettbewerbsrecht ausreicht oder nicht, Folgen-
des festzuhalten:
1. Analoge und digitale Einspeisung von Rundfunksignalen in das jeweilige
Breitbandkabelnetz (Einspeisemärkte)
Auf dem hier untersuchten Kabeleinspeisemarkt reicht die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts allein aus, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken, d. h.
es sind zwar für die Feststellung einer Regulierungsbedürftigkeit das 1. und das 2. Kriterium,
nicht aber das 3. Kriterium des 3-Kriterien-Tests gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 TKG erfüllt.
Für die Rechtfertigung der Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts sprechen fol-
gende maßgebliche Gründe:
277
Vgl. statt vieler Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 10 Rn. 53.
278
Topel, ZWeR 2006, 27, 30 ff.; Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 10 Rn. 53.
279
Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 10 Rn. 53; siehe hinsichtlich des Drohpotentials einer Entgeltregulie-
rung anhand eines Kostenmaßstabs i.S.v. § 31 TKG auch BNetzA, Festlegung zur Marktdefinition und –analyse
der Rundfunkübertragungsdienstemärkte zur Bereitstellung von Sendeinhalten für Endnutzer vom 20.09.2006,
ABl. BNetzA 2006, S. 3369, 3374.
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• Nach Ansicht der Kommission hat sich die Notwendigkeit der sektorspezifischen Re-
gulierung erledigt. Dieser gesetzlich begründeten Vermutungswirkung der fehlenden
Regulierungsbedürftigkeit stehen keine nationalen Besonderheiten – insbesondere
angesichts der geringen Eingriffstiefe der bisherigen Regulierung – entgegen. (vgl.
nachfolgend lit. a.).
• Die niedrige Eingriffstiefe der bisherigen sektorspezifischen Regulierungsverfügung,
lässt die Anwendung der Missbrauchsaufsicht nach dem allgemeinen Wettbewerbs-
recht inzwischen als ausreichend erscheinen (vgl. nachfolgend lit. b.).
a. Vermutungswirkung der fehlenden sektorspezifischen Regulierungsbedürftig-
keit durch Änderung der europäischen Märkteempfehlung
Auch die Kommission sieht im Rahmen der Märkteempfehlung bzw. im Explanatory Memo-
randum bei der Begründung zum Wegfall des bisherigen Marktes Nr. 18 aus der Regulierung
keine Notwendigkeit eines sektorspezifischen Regulierungsinstrumentariums. Die Kommissi-
on weist darauf hin, dass die Kabelnetzbetreiber bei dem Übergang von analoger zu digitaler
Übertragungstechnik vermehrt Sendeinhalte erwerben müssen und folglich um diese Inhalte
vermehrt in Wettbewerb zueinander treten.280
Darüber hinaus unterliegen die Kabelnetzbetreiber durch die „Must-“ und „Can-Carry“ Ver-
pflichtungen bereits einem Regulierungsregime, das eine wirksame Garantie enthält, dass
die breite Öffentlichkeit weiterhin Zugang zu Rundfunkinhalten erhält, an denen ein überge-
ordnetes öffentliches Interesse besteht.281
Im vorliegenden Fall sind keine nationalen Besonderheiten feststellbar, die eine weitere Re-
gulierung des Kabeleinspeisemarktes durch die Bundesnetzagentur bedingen und damit eine
Rechtfertigung für eine von der Kommission abweichende Sichtweise begründen. Vielmehr
reicht die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts aus. Dies erscheint gerade ange-
sichts der Tatsache vertretbar, dass das Bundeskartellamt bereits zahlreiche Fusionskon-
troll- und Missbrauchsverfahren im Rundfunkmarkt, insbesondere im Bereich des Kabelein-
speisemarkts, durchgeführt hat.
Der VPRT vertritt die Ansicht, dass die vorgetragenen Überlegungen der Bundesnetzagentur
eine bloße Widergabe der Kommissionsansicht ohne hinreichende Begründung oder gar
Darlegung der nationalen Besonderheiten darstellen würden. Im Einzelnen meint der VPRT,
dass die Annahme eines zunehmenden Wettbewerbs um Sendeinhalte unzutreffend sei und
– selbst wenn man einen unterstelle – angesichts der Monopolsituation im deutschen Kabel
im Einspeisemarkt in Deutschland völlig irrelevant sei. Da die Kabelnetzbetreiber jeweils Ge-
bietsmonopole aufweisen, sei auch ein Wettbewerb mit anderen Kabelnetzbetreibern um die
Inhalte auf den räumlichen Markt ausgeschlossen. Hinsichtlich der bestehenden Medienre-
gulierung durch „Must-„ und „Can-Carry“ Verpflichtungen trägt der VPRT vor, dass mit Aus-
nahme der privaten Fernsehprogramme, die Regionalfenster enthalten (§ 52 b Absatz 1 Zif-
fer 1 b RStV), kein Programmveranstalter im harmonisierten Länderrecht konkret abgesichert
werde. Bei den „Must-Carry“ Verpflichtungen handele es sich vielmehr um eine Vielfaltssi-
cherung, die aber keinen konkreten Zugangsanspruch verschaffe. Die „Can-Carry“ Regelun-
gen des § 52 Absatz 1 Ziffer 2 RStV würden lediglich ein vielfältiges Gesamtangebot sichern,
aus dem aber kein Veranstalter eine Verbreitungspflicht gegenüber einem Netzbetreiber ab-
leiten könnte. Demnach würden eine Vielzahl von Programmveranstaltern durch die „Must-“
und „Can-Carry“ Regelungen überhaupt nicht erfasst. Ferner beinhalten telekommunikati-
onsspezifische Rundfunkregulierung und Medienrecht unterschiedliche Anknüpfungspunkte,
nämlich der Ausgleich des Marktversagens und die allgemeine Vielfaltsicherung. Der VPRT
280
Commission staff working document, Explanatory Note, SEC(2007)1483 final, S. 49.
281
Commission staff working document, Explanatory Note, SEC(2007)1483 final, S. 49.
100
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weist in seiner Stellungnahme außerdem darauf hin, dass hinsichtlich des „Must-Carry“ Sta-
tus die EU-weite Situation nicht richtungweisend für die nationale Entscheidung sein könne,
da durchschnittlich ca. 45 % der EU-Haushalte frei empfangbar terrestrisch erreicht werden
könnten, während dies in Deutschland nur für ca. 5-10 % der Haushalte zuträfe. Die EU-
Argumentation könne daher nicht zur Herausnahme des Kabelmarktes aus der Regulierung
angeführt werden.
Dieser Argumentation ist nicht zu folgen. Durch das Gebot der „weitestgehenden Berücksich-
tigung“ der Märkteempfehlung der Kommission gemäß § 10 Abs. 2 S. 3 TKG erhält die
Marktbetrachtung der Kommission die Qualität eines Tatbestandsmerkmals innerhalb des
Gesetzestextes. So hat auch das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass Art. 15 Abs. 1,
3 RRL i. V. m. § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG eine gesetzliche Vermutung dafür begründet, dass
die in der Märkteempfehlung aufgeführten Märkte auch in Deutschland potenziell (d. h. vor-
behaltlich der noch durchzuführenden Marktanalyse) regulierungsbedürftig sind.282 Umge-
kehrt wird demnach auch eine gesetzliche Vermutung dafür begründet sein, dass die in der
Märkteempfehlung nicht aufgeführten Märkte in Deutschland potenziell nicht regulierungsbe-
dürftig sind (siehe bereits die Einführungserläuterungen von Kapitel I.). Die Widerlegung ei-
nes von der Kommission festgestellten Ergebnisses ist zwar grundsätzlich möglich, die An-
forderungen an eine solche Widerlegung sind allerdings sehr hoch. Denn für eine Widerle-
gung wäre darzulegen, dass selbst die typischen Merkmale des in Deutschland gelegenen
Marktes derart von dem europäischen Durchschnitt abweichen, dass die Möglichkeit einer
Regulierungsbedürftigkeit schon von vornherein gegeben erscheint. Diese hohen Vorausset-
zungen einer Widerlegung der in der Märkteempfehlung geäußerten Ansicht der Kommission
liegen hier nicht vor.
Ferner geht die generelle Ansicht des VPRT fehl, dass sich die Bundesnetzagentur bloß auf
die Widergabe der Kommissionsansicht ohne hinreichende Begründung oder gar Darlegung
der nationalen Besonderheiten konzentrieren würde. Nach Meinung der Kommission haben
sich beispielsweise die nationalen Wettbewerbsbehörden mit bestimmten Zugangsproble-
men des Rundfunkmarkts im Rahmen des Wettbewerbsrechts ausreichend befasst, so dass
eine fehlende Regulierung in diesem Bereich unschädlich wäre (vgl. Kapitel B. I. 2.).Von Sei-
ten der Bundesnetzagentur wurde bereits zuvor ausführlich auf die Entscheidungspraxis des
Bundeskartellamtes und die Rechtsprechung im Bereich des nationalen Kabeleinspeise-
marktes hingewiesen. Zur Verdeutlichung sei in diesem Zusammenhang noch einmal auf
das laufende Missbrauchsverfahren des Bundeskartellamts gegen die Kabelnetzbetreiber
aufgrund proprietärer Set Top Boxen Strategien sowie kartellrechtlichen Verbots der miss-
bräuchlichen Unterbrechung von TV-Programmeinspeisungen auf Landesebene verwie-
sen.283 Auch ist dem VPRT hinsichtlich der fehlenden Vergleichbarkeit des europäischen und
nationalen „Must-Carry“ Statuts entgegenzuhalten, dass der Zugang zu kabelgebundenen
Plattformen in Deutschland mit einem Zuschaueranteil von über 50 % der nationalen „Must-
Carry“ Regulierung unterliegt (siehe oben Kapitel B. V.). Folglich ist auch in Deutschland,
ebenso wie auf EU-Ebene, ein signifikanter Anteil der Haushalte von dem „Must-Carry“ Sta-
tus der Fernsehsender betroffen.
Die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts ist im übrigen bereits alleine aufgrund
der niedrigen Eingriffstiefe der bisherigen sektorspezifischen Regulierung gerechtfertigt (vgl.
nachfolgendes Kapitel).284
282
BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13.
283
Am 16.04.2010 wurde vom BKartA eine Abmahnung in Sachen KDG (B7-129/08) ausgesprochen; am
12.07.2010 wurde ebenfalls UM wegen ihrer STB-Praxis abgemahnt (B7-130/08); eine Abmahnung in dem Ver-
fahren gegen KBW (B7-20/09) steht noch aus. Im Hinblick auf die Diskriminierung privater Fernsehsender durch
die Unterbrechung der Programmeinspeisung siehe bspw. Landeskartellbehörde Sachsen-Anhalt vom 1.10.1998,
Az: 63-32560-010/98, nachfolgend bestätigt durch OLG Naumburg, Beschluss vom 09.07.1999, 10 WKart 1/98.
284
Vgl. zur Eingriffstiefe bereits Topel, ZWeR 2006, 27, 33 ff.
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b. Niedrige Eingriffstiefe der bisherigen sektorspezifischen Regulierung
Nach der letztmaligen Festlegung der Präsidentenkammer zur Marktdefinition und Marktana-
lyse des Rundfunkmarktes war es im Fall der Kabeleinspeisemärkte erforderlich, dass die
Bundesnetzagentur den betroffenen Kabelnetzbetreibern mit einer Entgeltregulierung an-
hand eines Kostenmaßstabs i. S. v. § 31 TKG zumindest drohen können musste.285 Je weni-
ger Preissetzungsspielraum der Kabelnetzbetreiber auf dem Endkundenmarkt hatte, desto
eher war zu befürchten, dass ein „Rebalancing“ der Entgeltforderungen weg von diesem
Markt hin zum vorgelagerten Einspeisemarkt erfolgte. Stärkerer Wettbewerb auf der Ebene
der Endkunden begründete also eine größere Gefahr exzessiver Preisforderungen auf dem
Einspeisemarkt. Folglich war eine mögliche Drohung mit einer hohen Eingriffstiefe zum da-
maligen Zeitpunkt geeignet, erforderlich und angemessen.
Aufsetzend auf die letztmalige Festlegung des Rundfunkmarktes durch die Präsidenten-
kammer sind mehrere Regulierungsverfügungen der dafür zuständigen Beschlusskammer
der Bundesnetzagentur ergangen, bei denen sich herausstellte, dass von der mit der Festle-
gung eröffneten Möglichkeit einer hohen Eingriffstiefe der Marktregulierung kein Gebrauch
gemacht werden musste. Folgende Verpflichtungen wurden in concreto auferlegt:286 Die Ein-
speiseleistungen der Kabelnetzbetreiber wurden nach § 42 Abs. 4 S. 3 TKG einer Transpa-
renzverpflichtung unterworfen und die Einspeiseentgelte unterlagen gemäß § 39 Abs. 3 S. 1
TKG der nachträglichen Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend. Ausdrück-
lich abgesehen wurde von einer Auferlegung weitergehender Verpflichtungen, namentlich
einer Entgeltgenehmigungspflicht gemäß § 39 Abs. 1 S. 1 TKG, einer Anzeigepflicht gemäß
§ 39 Abs. 3 S. 2 TKG oder einer Einspeisepflicht gemäß § 42 Abs. 4 S. 3 i. V. m. S. 1 und 2
TKG entsprechend. Die Auswahl und Auferlegung der Regulierungsverpflichtungen beruhten
im Wesentlichen auf folgenden Gründen:
(1) Entgeltregulierung nach § 39 TKG
Die Einspeiseentgelte der Kabelnetzbetreiber sind keiner Entgeltgenehmigungspflicht gemäß
§ 39 Abs. 1 S. 1 TKG unterworfen worden. Stattdessen unterliegen diese Entgelte gemäß
§ 39 Abs. 3 S. 1 TKG der nachträglichen Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG entspre-
chend.
Aus folgenden Gründen kam die Bundesnetzagentur zu dem Ergebnis, dass eine ex-ante
Entgeltregulierung am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung (KEL) für den
Kabeleinspeisemarkt nicht erforderlich sei:287 Zwar sei eine Verbesserung der Marktergeb-
nisse aufgrund fehlender Expansions- und Marktzutrittsanreize nicht zu erwarten. Allerdings
sei auch nicht zu erwarten, dass die Kabelnetzbetreiber ihren damit eröffneten Preisset-
zungsspielraum zu Lasten der die Einspeisung nachfragenden Inhalteanbieter ausnutzen
würden. Hierfür sprächen zum einen das einzige und mehrere Jahre zurückliegende Entgelt-
regulierungsverfahren sowie die unter regelmäßiger Berücksichtigung der Interessen der
größeren Inhalteanbieter getroffenen Kabeleinspeisevereinbarungen. Den Schutz der kleine-
ren Inhalteanbieter stelle das in § 39 Abs. 3 S. 1, § 38 Abs. 2 bis 4 und § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 3
TKG enthaltene Verbot einer sachlich ungerechtfertigten Ungleichbehandlung sicher. Eine
Anzeigepflicht nach § 39 Abs. 3 S. 2 TKG wurde ebenfalls aus Gründen der Verhältnismä-
285
Gleiches galt für die Signallieferungsmärkte und den UKW-Hörfunkübertragungsmarkt, BNetzA, Festlegung
zur Marktdefinition und –analyse der Rundfunkübertragungsdienstemärkte zur Bereitstellung von Sendeinhalten
für Endnutzer vom 20.09.2006, ABl. BNetzA 2006, S. 3369, 3374.
286
Siehe Beschlüsse BK 3 vom 17.04.2007, BK 3b-06-013 bis -015/R, BK 3b-06-017/R; ABl. BNetzA 2007,
S. 1357 ff. sowie teilweise mit rückwirkenden Ergänzungen hinsichtlich der Entgelte für Einspeiseleistungen Be-
schlüsse vom 01.09.2009, BK 3b-06-014 und BK 3b-06-017, ABl. BNetzA 2009, S. 3247 ff.
287
Beschlüsse BK 3 vom 17.04.2007, ABl. BNetzA 2007, BK 3b-06-014/R, S. 1408 f.; BK 3b-06-013 und -015/R,
S. 1374 ff.; BK 3b-06-017/R, S. 1445 f.; dies noch einmal ausdrücklich bestätigend Beschlüsse vom 01.09.2009,
BK 3b-06-014 und BK 3b-06-017, ABl. BNetzA 2009, S. 3258 f. und 3273 f.
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ßigkeit nicht auferlegt.288 Da dem Abschluss zukünftiger Einspeiseverträge regelmäßig Ver-
handlungen vorausgingen, werde die Beschlusskammer aller Erfahrung und Voraussicht
nach von Maßnahmen, die möglicherweise gegen die Maßstäbe des § 28 TKG verstießen,
bereits frühzeitig von betroffenen Inhalteanbietern selbst unterrichtet.
(2) Transparenzverpflichtungen nach § 42 Abs. 4 S. 3 TKG
Den Kabelnetzbetreibern wurde zudem gemäß § 42 Abs. 4 S. 3 i. V. m. § 42 Abs. 4 S. 1
und 2 TKG eine Transparenzverpflichtung auferlegt.289 Inhalteanbieter mit Interesse an der
Inanspruchnahme von Einspeiseleistungen müssten bestimmte Mindestinformationen erhal-
ten, um diese Leistungen in Anspruch nehmen zu können. Hierzu zählten insbesondere die
Leistungsbeschreibung, die netztechnische Realisierung einschließlich der Schnittstellenbe-
schreibungen sowie die Entgelte und deren Abrechnung. Der dadurch entstehende Aufwand
stünde für die betroffenen Kabelnetzbetreiber auch nicht außer Verhältnis zu dem damit ver-
folgten Zweck, nämlich einer einfachen Ermöglichung der Inanspruchnahme dieser Leistun-
gen durch Nachfrager und der Beschränkung des Diskriminierungspotenzials.
Nicht angezeigt war es hingegen, detaillierte Vorgaben zur Gleichbehandlung analog § 19
TKG und/oder zur Einspeisung analog § 21 TKG zu treffen.290 Sowohl die Ex-ante-Anord-
nung einer gleichwertigen Einspeisung als auch diejenige einer Einspeiseverpflichtung wür-
den tief in einen Bereich hineingreifen, in dem sich Inhalte- und Infrastrukturregulierung ü-
berschneiden, ohne dass bereits die verfahrensrechtlichen und materiellen Abgrenzungen
und Verzahnungen dieser Regulierungen geklärt wären. Neben einer zum Schnittpunkt von
Übertragungs- und Inhalteregulierung unübersichtlichen Gemeinschaftsrechtslage kämen
aus deutscher Sicht die Besonderheiten der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung hinzu.
Gemäß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts seien Veranstaltung und Über-
tragung von Rundfunk voneinander abzugrenzen und erstere nach den Art. 70 ff. GG grund-
sätzlich den Ländern und letztere dem Bund zuzuordnen. Im Länderbereich entwickelte sich
infolgedessen insbesondere im Zusammenhang mit dem Aufkommen privater Veranstalter
ein eigenständiges Rechtsgebiet, nämlich das Medienrecht. § 2 Abs. 5 TKG greife diese
Entwicklung auf, indem er vorschreibe, dass bei der Regulierung die Belange von Rundfunk
und vergleichbaren Telemedien zu berücksichtigen seien und die medienrechtlichen Be-
stimmungen der Länder unberührt blieben. Mit Blick auf die Zuerkennung von Einspeisean-
sprüchen und Gleichbehandlungsverpflichtungen im Rahmen des § 42 TKG habe dies alles
zur Folge, dass sich gerade bei der Übertragung von Rundfunk Knappheitssituationen nicht
allein wettbewerbsrechtlich bewältigen ließen, sondern vielmehr der Berücksichtigung im
spezifisch medienrechtlichen Kontext bedürften. Etwaige Vorgaben zur getrennten Rech-
nungsführung analog § 24 TKG schieden in der von der Beschlusskammer vorgenommen
Prüfung ebenfalls aus.291
(3) Fehlendes Bedürfnis im Hinblick auf das Drohpotenzial eines durch hohe Ein-
griffsintensität geprägten regulierungsspezifischen Maßnahmenkatalogs
Aus der Gesamtschau des Marktverhaltens der regulierten Unternehmen im Nachgang zu
der ursprünglichen Festlegung ergab sich kein Anlass, den Unternehmen originäre Marktre-
gulierungsinstrumente sowie diese flankierende Maßnahmen aufzuerlegen, wie sie in einer
solchen eröffneten Breite und Intensität nur dem sektorspezifischen Wettbewerbsrecht zur
288
Beschlüsse BK 3 vom 17.04.2007, ABl. BNetzA 2007, BK 3b-06-014/R, S. 1410; BK 3b-06-013 und -015/R,
S. 1376; BK 3b-06-017/R, S. 1447.
289
Beschlüsse BK 3 vom 17.04.2007, ABl. BNetzA 2007, BK 3b-06-014/R, S. 1406 f.; BK 3b-06-013 und -015/R,
S. 1372 f.; BK 3b-06-017/R, S. 1443 f.
290
Beschlüsse BK 3 vom 17.04.2007, ABl. BNetzA 2007, BK 3b-06-014/R, S. 1405 f.; BK 3b-06-013 und -015/R,
S. 1371 f.; BK 3b-06-017/R, S. 1442 f.
291
Beschlüsse BK 3 vom 17.04.2007, ABl. BNetzA 2007, BK 3b-06-014/R, S. 1407 f.; BK 3b-06-013 und -015/R,
S. 1374; BK 3b-06-017/R, S. 1444 f.
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Verfügung stehen. Zum einen bestand während des Überprüfungszeitraums seit der letztma-
ligen Marktdefinition und Marktanalyse keine Veranlassung, die Anwendung weitergehender
Regulierungsmaßnahmen zu prüfen, die sich durch eine höhere Eingriffstiefe gegenüber den
betroffenen Unternehmen ausgezeichnet hätten. Zum anderen zeigt sich aus der heutigen
Sichtweise, dass die wettbewerbliche Gefahrenlage für die Zukunft nicht mehr erfordern wird,
dass die Bundesnetzagentur den betroffenen Kabelnetzbetreibern mit eingriffsintensiven
Maßnahmen wie z.B. einer ex-ante Entgeltregulierung anhand des Kostenmaßstabs i. S. v.
§ 31 TKG zumindest drohen können muss. Vielmehr entsprechen die oben dargestellten und
angewendeten sektorspezifischen Regulierungsverpflichtungen im Wesentlichen den Instru-
menten des Bundeskartellamts im Rahmen der Missbrauchsaufsicht nach dem allgemeinen
Wettbewerbsrecht.
Zwar wurde auch auf den Märkten Nr. 1 (Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öf-
fentlichen Telefonnetz an festen Standorten) und Nr. 3 (Anrufzustellung in einzelnen öffentli-
chen Telefonnetzen der Wettbewerber der DT AG an festen Standorten) der Märkteempfeh-
lung von 2007 sowie dem hier ebenfalls untersuchten UKW-Hörfunkmarkt im Rahmen der
jeweiligen Regulierungsverfügungen nur eine Ex-post-Entgeltkontrolle auferlegt, ohne dass
die Regulierungsbedürftigkeit – im Gegensatz zu dem hier betrachteten Einspeisemarkt –
verneint worden ist. Dieser Unterschied lässt sich aber wie folgt begründen:
Auf dem UKW-Hörfunkmarkt wurde von einer Ex-ante-Entgeltkontrolle nur deshalb abgese-
hen, weil T-Systems damals als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht vor Erlass der
Regulierungsverfügung eine Erklärung dahingehend abgegeben hatte, dass die Preise für
die Gültigkeitsdauer der Regulierungsverfügung nur einer sehr moderaten Erhöhung unter-
liegen werden (vgl. hierzu auch Ausführungen Kapitel I. III. 3.). Anders als im Einspeisemarkt
hätte allein ein Diskriminierungsverbot nicht zur Einhegung der beträchtlichen Marktmacht
von T-Systems ausgereicht.
Die Märkte Nr. 1 und Nr. 3 der Märkteempfehlung 2007 sind im Gegensatz zu dem hier un-
tersuchten Rundfunkmarkt durch hohe Interdependenzen zu anderen (auch in der Empfeh-
lung genannten) Telekommunikationsmärkten geprägt. So ist der Markt Nr. 1 wesentlich für
die Ermöglichung von Verbindungsleistungen gegenüber Endkunden. Diese Verbindungs-
leistungen wiederum bedürfen der hierzu erforderlichen Zusammenschaltungsleistungen
(u. a. auch Terminierungsleistungen in Festnetze der Wettbewerber der DT AG), wie sie
auch auf dem Markt Nr. 3 gehandelt werden.
Der Kabeleinspeisemarkt hingegen steht gerade nicht in solchen Abhängigkeiten, da er letzt-
lich ausschließlich dafür sorgt, dass Programminhalte der Fernsehanstalten an Endkunden
übertragen werden können. In diesem Zusammenhang ist noch einmal herauszustellen,
dass die vorstehenden Ausführungen ausschließlich auf den Besonderheiten des Marktes
Nr. 18 der alten Märkteempfehlung beruhen.
Während die Kabelnetzbetreiber eine Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts für
ausreichend halten, ist nach Ansicht des VPRT die niedrige Eingriffstiefe der bisherigen Re-
gulierungsverfügungen als Grund für ein Absehen von Regulierung nicht überzeugend. Hier
werde ein schleichender Prozess der Deregulierung stufenweise eingeleitet, um dann selbst-
referenziell eine Aufhebung der Regulierung zu rechtfertigen. So sei die Eingriffstiefe der
bisherigen Regulierungsverfügungen nach Ansicht von VPRT am absoluten Minimum ange-
setzt und ineffektiv. Dies gelte beispielsweise für Transparenzverpflichtungen ebenso wie für
Entgeltregulierungsverfahren, dessen Einleitung ein Programmveranstalter bei fehlendem
Zugangsanspruch nicht im Ansatz riskieren könne.
Diese niedrige Eingriffschwelle jetzt als Grund dafür anzuführen, die sektorspezifische Regu-
lierung aufzugeben, komme demnach einer doppelten Bestrafung der Programmveranstalter
gleich. Zum einen sei die Gefahr eines dauerhaften Konflikts mit dem Kabelnetzbetreiber im
Verhältnis zur erzielbaren Sanktion durch die Bundesnetzagentur ungleich höher, je unwahr-
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