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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“

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naler Gebiete.240 In anderen Ländern sind deswegen auf niedriger Ebene ungleich mehr
Sendernetzbetreiber tätig als auf höherer Ebene. Eine derartige Verteilung lässt sich zwar in
Ansätzen auch in Deutschland beobachten. Gleichwohl bestehen hier auch weiterhin noch
hinreichend homogene Wettbewerbsbedingungen zwischen den verschiedenen Kategorien.
Dies liegt maßgeblich daran, dass auch die kleineren Inhalteanbieter in ganz überwiegen-
dem Maße auf die Übertragungsdienste der MEDIA BROADCAST zurückgreifen, wie sich
aus der geringen Zahl sonstiger Frequenzinhaber neben der MEDIA BROADCAST ergibt.

So verfügen die privaten Anbieter [B.u.G.] und [B.u.G.] gerade einmal über insgesamt
[B.u.G.] UKW-Tonrundfunk-Sendeanlagen (erstere [B.u.G.] und letztere [B.u.G.]). MEDIA
BROADCAST hingegen verfügte im Jahr 2008 über [B.u.G.] derartige Sendeanlagen. Diese
Angaben zeigen, dass auch weiterhin noch hinreichend homogene Wettbewerbs-
bedingungen zwischen den verschiedenen Marktsegmenten bestehen. Ergänzend sind hier
noch einige öffentlich-rechtliche Landesrundfunkanstalten zu nennen, die über derartige
Sendeanlagen allerdings nur zur Verbreitung eigener Programme verfügen.

Im Ergebnis ist damit als sachlich relevanter Markt – wie in der ursprünglichen Festlegung
auch – der Markt für die Bereitstellung von terrestrischen Sendeanlagen für die Übertragung
analoger UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern abzugrenzen. Im Rahmen der
nationalen Konsultation stimmen die betroffenen Parteien der sachlichen Marktdefinition zu.

II. Räumlich relevanter Markt

Im Anschluss an die Definition des sachlich relevanten Marktes ist der räumlich relevante
Markt abzugrenzen.241 Fraglich ist, ob bei den unter I. untersuchten sachlichen Märkten vor-
liegend jeweils von einem bundesweiten Markt ausgegangen werden kann. Die Kommission
sieht als wesentliche Kriterien für den räumlich relevanten Markt das von einem Netz erfass-
te Gebiet und die bestehenden Rechts- und anderen Verwaltungsinstrumente an.242

Über den Telekommunikationsbereich hinaus werden kleinere Märkte, die nur ein Teilgebiet
des Bundesgebiets umfassen, immer dann anzunehmen sein, wenn aus der Sicht des Ab-
nehmers objektive Hemmnisse bestehen, welche die Bedarfsdeckung außerhalb eines be-
stimmten regionalen Gebietes nicht sinnvoll erscheinen lassen.243 Abweichend hiervon kann
bei Vorliegen homogener Wettbewerbsverhältnisse eine enge Marktabgrenzung relativiert
werden.244 Ansonsten bestünde auch hier die Gefahr einer verfälschten Wiedergabe der
Wettbewerbsbedingungen infolge einer Abgrenzung zu kleiner Teilmärkte.

Bei homogenen Marktverhältnissen kann daher die an sich durch das Kriterium der Aus-
tauschbarkeit aus Nachfragersicht vorgegebene Marktabgrenzung nicht nur in sachlicher,
sondern auch in räumlicher Hinsicht relativiert werden. So können einzelne zu demselben
relevanten Markt gehörige Dienstleistungen dann zu einem auch in geographischer Hinsicht
einheitlichen relevanten Markt zusammengefasst werden, wenn hier im Bundesgebiet weit-
gehend einheitliche Wettbewerbsbedingungen herrschen.245

Allein der Umstand, dass es in unterschiedlichen Regionen, insbesondere in Ballungsgebie-
ten, mehr Anbieter der in Frage stehenden Leistungen gibt als in umliegenden ländlichen
Gebieten, rechtfertigt nicht die Annahme eines eigenen räumlichen Marktes für Ballungsge-

240
Vgl. bereits Ofcom, Broadcasting transmission services: A review of the market, 2004, Rz. 3.40 ff.; Rz. 3.106
und Rz. 4.18; ComReg, Response to Consultation: Market Analysis – Wholesale Broadcasting Transmission
Services, 2004, Rz. 4.9.
241
Vgl. Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 55.
242
Vgl. Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6, Rn. 59 f.; Kommissi-
on, Entscheidung v. 19.06.2000, Sache IV/JV.46, Blackstone/CDPQ/Kabel NRW, Rn. 30.
243
Vergleiche dazu Wendland, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., vor § 33, Rdnr. 47 m. w. N.
244
Vergleiche dazu Wendland, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., vor § 33, Rdnr. 50.
245
Vergleiche dazu Wendland, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., vor § 33, Rdnr. 50.

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biete, denn es ist typisch für Ballungsgebiete, dass es dort mehr Anbieter der jeweils sach-
lich austauschbaren Produkte gibt als in ländlichen Regionen.

Ausschlaggebend ist jedoch, ob das Mehr an Anbietern in bestimmten Regionen zu unter-
schiedlichen Wettbewerbsbedingungen gegenüber anderen Gebieten geführt hat.

Unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen sind dann gegeben, wenn sich die Anbieter zu
einer gegenüber benachbarten Regionen deutlich verschiedenen Strategie (Produkt-, Preis-
und Rabattdifferenzierung) veranlasst sehen.246

1. Analoge und digitale Einspeisung von Rundfunksignalen in das jeweilige
Breitbandkabelnetz (Einspeisemärkte)

Die räumlich relevanten Einspeisemärkte bestimmen sich nach der Reichweite der verschie-
denen Einzelnetze. Aus Sicht lokaler oder regionaler Inhalteanbieter kann sich die Nachfrage
zwar noch weiter auf bestimmte regionale oder lokale Versorgungsbereiche innerhalb dieser
Netze beschränken. Da aber nicht ersichtlich ist, dass auch nur einer der Kabelnetzbetreiber
unterschiedliche Marktstrategien je nach Lage der regionalen oder lokalen Versorgungsbe-
reiche verfolgt, kann von jeweils netzweit homogenen Wettbewerbsbedingungen ausgegan-
gen werden. Dieser Abgrenzung stimmt PC in der Stellungnahme zur nationalen Konsultati-
on zu.

Darüber hinaus wurde im Rahmen der nationalen Konsultation vom APR angemerkt, dass
die vorgenommene räumliche Marktabgrenzung zu einer Benachteiligung lokaler und regio-
naler Programmanbieter führe. So erfolge aufgrund der Netzstruktur der Regionalgesell-
schaften eine zentrale Bereitstellung der Inhalte über das jeweilige Bundesland, was zu der
Zahlung einer so genannten „Überreichweite“ führe. Letztlich habe der lokale bzw. regionale
Programmanbieter Reichweiten (jeweils das gesamte Bundesland) abzugelten, die er tat-
sächlich nicht erreicht.

Dies ist nach Auffassung der Bundesnetzagentur allerdings kein Aspekt, der bei der hier vor-
genommenen, auch weiterhin bestehenden räumlichen Marktdefinition zu diskutieren ist,
sondern – sofern dort relevant – im Rahmen von Regulierungsmaßnahmen möglicherweise
zu betrachten wäre.

2. Belieferung von NE 4-Clustern mit Rundfunksignalen durch Kabelnetzbetrei-
ber einer vorgelagerten Ebene (Signallieferungsmärkte)

Aus Sicht der nachfragenden Kabelnetzbetreiber der NE 4 ist die Signallieferung durch das
oder die jeweils vorgelagerten lokalen Kabelnetze der NE 3 nicht austauschbar mit einer
Signallieferung durch andernorts gelegene Netze. Gleichwohl stellen die NE 3-Netze der
Regionalgesellschaften jeweils flächendeckende Organisationsstrukturen dar. Hinzu kommt
der Gesichtspunkt der einheitlichen Unternehmenspolitik,247 der für das gesamte jeweilige
Netzgebiet der drei Regionalgesellschaften gilt. Tatsächlich differenzieren die Regionalge-
sellschaften bei der Bepreisung ihrer Leistungen nicht nach lokalen bzw. regionalen Ge-
sichtspunkten. Der Wettbewerb innerhalb der drei Hauptnetzgebiete von KBW, KDG und UM
ist daher von jeweils homogenen Wettbewerbsbedingungen geprägt. Diese drei Gebiete sind
indes auf der einen Seite nicht mit Blick auf die verstreuten Inseln integrierter alternativer
Kabelnetzbetreiber weiter aufzuteilen. Denn schon allein aufgrund ihrer vergleichsweise ge-
ringen Umsätze können die alternativen Netzbetreiber die von der jeweiligen Regionalgesell-
schaft geprägten regionalen Wettbewerbsbedingungen nicht maßgeblich verändern. Auf der
anderen Seite sind die drei genannten Gebiete auch nicht weiter zusammenzufassen. Die
246
Vergleiche dazu Wendland, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., vor § 33, Rdnr. 50.
247
Siehe hierzu BKartA, Beschluss vom 27.12.1991, Die AG 1992, S. 129 ff. – BayWa/WLZ; Monopolkommissi-
on, Hauptgutachten IX, Tz. 540 ff.; Hauptgutachten X, Tz. 550 ff.

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Wettbewerbsbedingungen werden weder durch einen – ohnehin nicht vorhandenen – Substi-
tutionswettbewerb zwischen Kabelnetzbetreibern und Satellitennetzbetreibern noch durch
Rückwirkungen eines – angeblich bundesweit abzugrenzenden – Endkundenmarktes ver-
einheitlicht. Als räumlich relevante Signallieferungsmärkte sind damit – wie bisher – die Ge-
biete von Baden-Württemberg (KBW), Hessen und Nordrhein-Westfalen (UM) sowie des
restlichen Bundesgebiets (KDG) abzugrenzen.

Dem stehen auch nicht die Auffassungen von KDG und UM entgegen, dass die Signalliefe-
rungsmärkte als bundesweite Märkte einzustufen seien, da die Wettbewerbsbedingungen
zwischen den Gebieten der einzelnen Regionalgesellschaften u. a. aufgrund der Wettbe-
werbsparameter beim Gestattungswettbewerb weitgehend homogen seien. So erfolgten der-
artige Ausschreibungen in der Regel bundesweit, was für einen bundesweiten Signalliefe-
rungsmarkt spreche.

Dem wird von Seiten der Bundesnetzagentur nicht zugestimmt, da die tatsächliche Beteili-
gung der Regionalgesellschaften an den Ausschreibungen gerade nicht bundesweit, sondern
nur auf das jeweilige Verbreitungsgebiet der einzelnen Regionalgesellschaft beschränkt ist.
Dies hat zur Folge, dass eine Austauschbarkeit aus Nachfragersicht gerade nicht gegeben
ist. Es wäre nur dann möglicherweise sinnvoll den Markt aufgrund der vorgebrachten Argu-
mente bundesweit abzugrenzen, wenn jede Regionalgesellschaft auch tatsächlich bundes-
weit tätig wäre.

3. Bereitstellung von terrestrischen Sendeanlagen für die Übertragung analoger
UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern

Die Bereitstellung von terrestrischen analogen Sendeleistungen im Hörfunkbereich erfolgt im
Wesentlichen durch einen einzigen Anbieter, nämlich der MEDIA BROADCAST. Die Landes-
rundfunkanstalten strahlen hingegen nur eigene Sendungen aus. Prinzipiell wären zu einer
solchen Abdeckung sowohl die öffentlich-rechtlichen als auch die privaten Sendernetzbetrei-
ber in der Lage. Aufgrund der medienrechtlichen Zuweisungen der zuständigen Landesbe-
hörden als den maßgeblichen Verbrauchsdisponenten beschränkt sich das den Inhalteanbie-
tern zur Verfügung stehende marktmäßige Angebot letztlich allerdings auf Angebote von pri-
vater Seite, und dort wiederum praktisch ausschließlich – wie bereits ausgeführt – auf dasje-
nige der MEDIA BROADCAST. Mangels Nachfrage der zuständigen Landesbehörden nach
Übertragungsangeboten öffentlich-rechtlicher Sendeanstalten zugunsten dritter Inhalteanbie-
ter sind die Kapazitäten öffentlich-rechtlicher Sendernetze in der vorliegenden Untersuchung
nicht zu berücksichtigen. Das Telekommunikationsrecht stößt insofern – das ist von den eu-
ropäischen Richtlinien durchaus so vorgesehen248 – an Grenzen, die ihm vom Medienrecht
gesetzt werden. Die Landesrundfunkanstalten erbringen demnach keine marktmäßigen Leis-
tungen. Deshalb sind sie bei der räumlichen Marktabgrenzung auch nicht weiter als Anbieter
marktmäßiger Leistungen zu berücksichtigen. Weil MEDIA BROADCAST ihrerseits bei den
Bedingungen und Preisen für UKW-Sendeleistungen nicht regional differenziert, ist vorlie-
gend ein nationaler Markt abzugrenzen. Im Rahmen der nationalen Konsultation ist die vor-
genommene räumliche Marktdefinition von den betroffenen Parteien befürwortet worden.

III. Gesamtergebnis der Marktabgrenzung

Folgende sachlich und räumlich relevanten Märkte sind entsprechend der alten Märkteemp-
fehlung abzugrenzen:

Die netzweiten Märkte der Unternehmen

248
Siehe Art. 1 Abs. 3 sowie Erwägungsgrund Nr. 5 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze
und –dienste, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 33.

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   −   Kabel Baden-Württemberg GmbH & Co. KG [KBW],

   −   Kabel Deutschland Vertrieb- und Service GmbH & Co. KG [KDG],

   −   Unitymedia GmbH [UM],

   mitsamt der jeweils verbundenen Unternehmen (§ 3 Nr. 29 TKG) für die Einspeisung von
   analogen und digitalen Rundfunksignalen in ihre Breitbandkabelnetze (Einspeisemärkte).

   Die Märkte für die Belieferung von NE 4-Clustern mit Rundfunksignalen durch Kabelnetz-
   betreiber einer vorgelagerten Ebene (Signallieferungsmärkte) in den Gebieten

   −   Baden-Württemberg,

   −   Hessen und Nordrhein-Westfalen,

   −   im restlichen Bundesgebiet

   wobei eine abschließende Festlegung auf eine bestimmte Clustergröße als mögliche Grenze
   dahinstehen kann, sofern für jede denkbare Variante die Regulierungsbedürftigkeit verneint
   wird. Dies ist, wie unten unter Kapitel I.III.2. dargelegt wird, der Fall.

   Der nationale Markt für die Bereitstellung von terrestrischen Sendeanlagen für die Übertra-
   gung analoger UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern.




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I. Merkmale des § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG

Im Anschluss an die Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte hat die Bun-
desnetzagentur diejenigen Märkte festzulegen, die für eine Regulierung nach dem zweiten
Teil des TKG in Betracht kommen, § 10 Abs. 1 TKG.

Für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG kommen gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 TKG
Märkte in Betracht, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb
tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht
ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.

Bei der Bestimmung der entsprechenden Märkte, welche sie im Rahmen des ihr zustehen-
den Beurteilungsspielraums vornimmt,249 hat die Regulierungsbehörde weitestgehend die
Märkteempfehlung der Kommission in ihrer jeweils geltenden Fassung zu berücksichtigen,
§ 10 Abs. 2 S. 2 und 3 TKG. Hinsichtlich der in dieser Empfehlung enthaltenen Märkte ist die
Kommission zu dem Ergebnis gelangt, dass der Rundfunkmarkt die drei oben genannten
Kriterien nicht mehr kumulativ erfüllt und damit für eine Vorabregulierung nicht mehr in Be-
tracht kommt.250

Empfehlungen sind der Rechtsnatur nach grundsätzlich gemäß Art. 249 Abs. 5 EGV nicht
verbindlich. Nach gefestigter Rechtspraxis sind sie zur Auslegung innerstaatlicher, Gemein-
schaftsrecht umsetzender Rechtsvorschriften oder zur Ergänzung verbindlicher gemein-
schaftsrechtlicher Vorgaben heranzuziehen.251 Trotzdem entfalten sie durchaus Rechtswir-
kungen. Art. 15 Abs. 3 S. 1 Rahmenrichtlinie verstärkt diese Wirkungen, indem dort die „wei-
testgehende Berücksichtigung“ der Empfehlung vorgegeben wird. Durch die Aufnahme die-
ser Formel in den deutschen Gesetzestext in § 10 Abs. 2 S. 3 TKG erhält die „weitestgehen-
de Berücksichtigung“ zudem die Qualität eines Tatbestandsmerkmals innerhalb des Geset-
zestextes. So hat auch das Bundesverwaltungsgericht kürzlich ausgeführt, dass Art. 15
Abs. 1, 3 RRL i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG eine gesetzliche Vermutung dafür begründet,
dass die in der Märkteempfehlung aufgeführten Märkte auch in Deutschland potenziell (d. h.
vorbehaltlich der noch durchzuführenden Marktanalyse) regulierungsbedürftig sind.252 Um-
gekehrt wird demnach auch eine gesetzliche Vermutung dafür begründet sein, dass die in
der Märkteempfehlung nicht aufgeführten Märkte in Deutschland potenziell (d. h. vorbehalt-
lich des noch durchzuführenden Drei-Kriterien-Tests) nicht regulierungsbedürftig sind.

Allerdings geht damit keine Verpflichtung der Bundesnetzagentur einher, die nicht mehr in
der Märkteempfehlung enthaltenen Märkte unbesehen aus der Regulierung zu entlassen.
Denn unter der weitestgehenden Berücksichtigung der Märkteempfehlung bei der Bestim-
mung der für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG in Betracht kommenden
Märkte ist nicht die unumstößliche Wiedergabe der dort genannten Märkte zu verstehen. Ihr
kommt zunächst eine gesetzliche Vermutungswirkung für die Regulierungsbedürftigkeit der
darin enthaltenen Märkte zu.253 Die Märkteempfehlung bestimmt daher weder unwiderlegbar,
dass die dort festgelegten Märkte tatsächlich für eine Regulierung in Betracht kommen, noch
regelt sie abschließend, dass ausschließlich die dort genannten Märkte und nicht zusätzlich
weitere Märkte regulierungsbedürftig sind.

So impliziert schon die Formulierung der (lediglich) „weitestgehenden“ Berücksichtigung die
Möglichkeit eines Abweichens von der Märkteempfehlung. Naturgemäß können die von der
249
BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 7 f.
250
Erwägungsgrund Nr. 14 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 67.
251
EuGH, Rechtssache C-322/88, Urteil v. 13.12.1989, Slg. 1989, S. 4407, Rn. 7, 16, 18 – Salvatore Grimal-
di/Fonds des maladies professionelles.
252
Vgl. BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13, Rn. 25.
253
BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13. Vgl. dazu auch schon Ausführungen unter Kapitel H.
zur Marktabgrenzung.

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Kommission zur Prüfung empfohlenen Märkte nur den europäischen Durchschnitt widerspie-
geln. Demzufolge weisen auch Art. 15 Abs. 3 S. 2 i .V. m. Art. 7 Abs. 4 S. 1 lit. a) Rahmen-
richtlinie sowie Erwägungsgrund Nr. 17 der Märkteempfehlung ausdrücklich darauf hin, dass
die nationalen Regulierungsbehörden Märkte festlegen können, die von denen der Empfeh-
lung abweichen.254 In diesen Fällen sind die Regulierungsbehörden gehalten, die Regulie-
rungsbedürftigkeit der entsprechenden Märkte anhand des Vorliegens der drei Kriterien zu
rechtfertigen.255

Des Weiteren ist der 3-Kriterien-Test das maßgebliche Instrument, anhand dessen der Über-
gang von der alten Märkteempfehlung 2003/311/EG zur derzeit geltenden Märkteempfehlung
2007/879/EG zu regeln ist. Es sind danach insbesondere diejenigen Märkte anhand der drei
Kriterien zu prüfen, die im Anhang der Empfehlung 2003/311/EG vom 11. Februar 2003 noch
als regulierungsbedürftig aufgeführt, jedoch nicht mehr im Anhang der aktuellen Märkteemp-
fehlung genannt sind. Dies dient der Feststellung, ob die nationalen Gegebenheiten die Vor-
abregulierung nach wie vor rechtfertigen.256 Der Durchführung des 3-Kriterien-Tests kommt
demnach für die Frage, ob bislang regulierte Märkte auch zukünftig trotz Streichung aus der
Märkteempfehlung der Kommission, als regulierungsbedürftig einzustufen sind und dort ggf.
weiterhin rechtliche Verpflichtungen gelten, eine besondere Bedeutung zu.

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erläuterungen ist es deshalb die Aufgabe der natio-
nalen Regulierungsbehörden, die von der Kommission genannten Märkte im Hinblick auf die
konkreten nationalen Gegebenheiten zu prüfen. Die Märkteempfehlung stellt unter diesen
Umständen keine unwiderlegbare Vermutung, sondern lediglich den Ausgangspunkt der Prü-
fung sowie eine Auslegungsregel für Zweifelsfälle dar.257

Der Prüfungsumfang der im Rahmen von § 10 Abs. 2 S. 1 TKG von der Bundesnetzagentur
zu untersuchenden Tatbestandsmerkmale war bislang weder in EU- noch in nationalen Do-
kumenten explizit festgelegt worden. Nunmehr hat die Kommission in den Erwägungsgrün-
den zur neuen Märkteempfehlung ausgeführt, dass die bei der Prüfung des ersten und zwei-
ten Kriteriums zu berücksichtigenden Hauptindikatoren den bei der vorausschauenden
Marktanalyse zugrunde zu legende Indikatoren, insbesondere in Bezug auf Zugangshinder-
nisse bei fehlender Regulierung (einschließlich der versunkenen Kosten258, Marktstruktur
sowie Marktentwicklung und –dynamik) ähnelten. So seien Marktanteile und Preise mit ihren
jeweiligen Tendenzen sowie Ausmaß und Verbreitung konkurrierender Netze und Infrastruk-
turen zu berücksichtigen.259 Jeder Markt, der bei fehlender Vorabregulierung die drei Krite-
rien erfüllt, komme für eine Vorabregulierung in Betracht.

Die genannten Faktoren sind demnach zukünftig in die Prüfung einzubeziehen. Die Einbe-
ziehung zusätzlicher, darüber hinausgehender Faktoren erscheint jedoch nicht zwingend
geboten, da eine solche Prüfung ansonsten zunehmend in Reichweite der Prüfungstiefe
bzw. Qualität und des Umfangs der Untersuchung führen würde, wie sie bei der Marktanaly-
se zur Prüfung beträchtlicher Marktmacht angewandt wird. Dies kann zwar ggf. im Einzelfall
sinnvoll erscheinen, ist aber mit Blick auf den Zweck des 3-Kriterien-Tests nicht zwingend
erforderlich. Der 3-Kriterien-Test soll nicht durch die Prüfung der Marktgegebenheiten und
254
Auch das BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13, Rn. 25 hat festgestellt, dass die nationalen
Regulierungsbehörden – unter Beachtung der in der Märkteempfehlung und in den Marktanalyse-Leitlinien darge-
legten Grundsätze und Methoden – über die im Anhang der Empfehlung aufgelisteten Telekommunikationsmärk-
te hinaus zusätzliche Märkte definieren oder aber empfohlene Märkte weiter oder enger abgrenzen können.
255
Erwägungsgrund Nr. 17 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 68.
256
Erwägungsgrund Nr. 17 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 68.
257
Vergleiche zu Fällen, in denen ein Markt nicht in der Märkteempfehlung genannt ist, Rn. 29 der Leitlinien der
Kommission zur Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165/6 sowie VG Köln, Beschluss vom 24.8.2005
in der Sache 1 L 803/05, S. 8 des amtl. Umdrucks (Glasfaser-TAL).
258
Nach dem englischen Text des Erwägungsgrundes Nr. 6 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom
28.12.2007, S. 66 „sunk costs“. Es wird darauf hingewiesen, dass die deutsche Übersetzung des Begriffs „sunk
costs“ mit dem Begriff „Ist-Kosten“ missverständlich ist. Vielmehr ist der Begriff als „versunkene Kosten“ zu über-
setzen.
259
Erwägungsgrund Nr. 6 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 66.

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der Verhältnismäßigkeit bestimmter Regulierungsinstrumente das Marktanalyseverfahren
bzw. die Prüfung der beträchtlichen Marktmacht vorwegnehmen. Aufgabe des 3-Kriterien-
Tests ist es vielmehr, eine Vorauswahl derjenigen Märkte zu treffen, bei denen der Einsatz
von Regulierungsinstrumenten nach den Vorschriften des zweiten Teils des TKG in Betracht
kommt. Daher ist bei der Untersuchung der drei Kriterien noch keine umfassende konkret-
individualisierende Prüfung notwendig. Die Prüfung der konkreten Wettbewerbsverhältnisse
auf dem zu untersuchenden Markt kann im Einzelfall im Rahmen des 3-Kriterien-Tests
zweckmäßig sein, sollte aber grundsätzlich dem Bereich der Marktanalyse vorbehalten blei-
ben.260

Die drei Kriterien des § 10 Abs. 2 S. 1 TKG sind nach diesen Maßgaben für den in Ab-
schnitt H. abgegrenzten Markt zu untersuchen. Sie sind kumulativ anzuwenden, d. h. wenn
ein Kriterium nicht erfüllt ist, sollte der Markt keiner Vorabregulierung unterworfen werden.261
Daher ist die Durchführung einer Marktanalyse bei den in der Empfehlung genannten Märk-
ten nicht mehr erforderlich, wenn die nationalen Regulierungsbehörden feststellen, dass der
betreffende Markt eines der drei Kriterien nicht erfüllt.262 Gilt dies schon für die in der Emp-
fehlung enthaltenen und damit grundsätzlich für eine Regulierung in Betracht kommenden
Märkte, so ist der Verzicht auf ein Marktanalyseverfahren erst recht für die Märkte anzuneh-
men, die nicht in der Märkteempfehlung enthalten sind, soweit bereits eines der drei Kriterien
nicht erfüllt ist.

Im Working Document zum zweiten Entwurf der überarbeiteten Märkteempfehlung stellt die
Kommission fest, dass der Rundfunkbereich innerhalb der EU nicht mehr regulierungsbe-
dürftig sei. So sind aus der Sicht der Kommission weder das 2. noch das 3. Kriterium des 3-
Kriterien-Test weiterhin erfüllt.263 Sollten allerdings die nationalen Regulierungsbehörden
aufgrund nationaler Gegebenheiten zu einer anderen Schlussfolgerung gelangen, stünde es
ihnen offen zu zeigen, dass einer oder mehrere dieser Märkte im jeweiligen Land den 3-Kri-
terien-Test erfüllen.

I. Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich bedingter
Marktzutrittsschranken

Hinsichtlich der vorliegend zu untersuchenden Marktzutrittsschranken ist zwischen strukturel-
len und rechtlichen Hindernissen zu unterscheiden. Strukturelle Zugangshindernisse erge-
ben sich aus der anfänglichen Kosten- und Nachfragesituation, die zu einem Ungleichge-
wicht zwischen etablierten Betreibern und Einsteigern führt, deren Marktzugang so behindert
oder verhindert wird.264 Rechtlich oder regulatorisch bedingte Hindernisse sind hingegen
nicht auf Wirtschaftsbedingungen zurückzuführen, sondern ergeben sich aus legislativen,
administrativen oder sonstigen staatlichen Maßnahmen, die sich unmittelbar auf die Zu-
gangsbedingungen und/oder die Stellung von Betreibern auf dem betreffenden Markt aus-
wirken.265 Können Hindernisse im relevanten Prüfungszeitraum beseitigt werden, ist dies in
der Untersuchung entsprechend zu berücksichtigen.266

260
Vergleichbar BNetzA, Beschluss BK 4-05-002/R vom 05.10.2005, veröffentlicht im Amtsblatt der BNetzA 2005,
S. 1461 ff., S. 79 f. der dort anliegenden Festlegung der Präsidentenkammer vom 24.06.2005. Siehe ferner Er-
wägungsgrund Nr. 18 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 68, wonach auf Märkten,
welche den drei Kriterien entsprechen, gleichwohl wirksamer Wettbewerb herrschen könne. Zum summarischen
Charakter der „Drei Kriterien“ vgl. Elkettani, K&R Beilage 1/2004, 11 (13). A.A. Doll/Nigge, MMR 2004, 519 (ins-
besondere 520 und 524), und Loetz/Neumann, German Law Journal 2003, 1307 (1321).
261
Erwägungsgrund Nr. 14 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 67.
262
Erwägungsgrund Nr. 17 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 68; VG Köln, Urt. vom
17.11.2005, 1 K 2924/05, S. 19.
263
Commission staff working document, Explanatory Note, SEC(2007)1483 final, S. 49.
264
Erwägungsgrund Nr. 9 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 66.
265
Erwägungsgrund Nr. 10 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 67.
266
Erwägungsgründe Nr. 5 und 10 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 66 und S. 67.

Bonn, 10. November 2010

Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
3742 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 21 2010

1. Analoge und digitale Einspeisung von Rundfunksignalen in das jeweilige
Breitbandkabelnetz (Einspeisemärkte)

Hat die letztmalige Untersuchung des in Rede stehenden Kabeleinspeisemarktes ergeben,
dass dort beträchtliche Marktzutrittsschranken vorlagen, so kann dies nach der Auswertung
der auf das durchgeführte Auskunftsersuchen eingegangenen Antworten erneut bestätigt
werden.

Der Markt der hier untersuchten Kabeleinspeisungen der drei Regionalgesellschaften zeich-
net sich durch beträchtliche und anhaltende strukturelle Marktzutrittsschranken aus. Struk-
turbedingte Zugangshindernisse ergeben sich im Telekommunikationsbereich regelmäßig
aus der anfänglichen Kosten- oder Nachfragesituation, die zu einem Ungleichgewicht zwi-
schen den etablierten Betreibern und Einsteigern führt, deren Marktzugang so behindert oder
verhindert wird. Bedeutende strukturbedingte Hindernisse liegen beispielsweise vor, wenn
absolute Kostenvorteile, erhebliche mengen- und größenbedingte Vorteile, Kapazitätseng-
pässe und hohe Ist-Kosten der Vergangenheit für den Markt charakteristisch sind.267 Tat-
sächlich liegen derartige beträchtliche Hindernisse auch auf den hier untersuchten Kabelein-
speisemärkten vor, eben weil sich bei den Kabelnetzen auf der NE 3 bedeutende Skalen-
und Verbundvorteile mit hohen versunkenen Kosten und Netzexternalitäten verbinden. Po-
tenzielle Neueinsteiger in den Markt sehen sich erheblichen Marktzutrittsschranken vor allem
in Form notwendiger Investitionen in eigene Kabelnetze gegenüber. Folglich werden auch in
Zukunft die an das Kabel angeschlossenen Endkunden nur über das jeweilige Netz erreicht
werden können. Eine Kontrolle der Verhaltensspielräume durch horizontalen Wettbewerb
findet nicht statt.

Dass der Kabeleinspeisemarkt auch in den kommenden Jahren von Markzutrittshürden nicht
nur vorübergehender Art gekennzeichnet ist, zeigt sich auch angesichts der Entwicklung der
sonstigen Übertragungsplattformen von Rundfunksignalen in Deutschland. Tatsächlich er-
weist sich der Endkundenanschluss gemäß dem ZAK Digitalisierungsbericht 2009 über Ka-
bel mit ca. 19,8 Millionen Haushalten auch in den zurückliegenden zwei Jahren als überaus
stabil. Signifikante Verluste von Marktanteilen an andere Übertragungsplattformen sind nicht
ersichtlich (ca. 15,7 Millionen Haushalte sind via Satellit, ca. 4,2 Millionen Haushalte über
DVB-T-Antenne und rund 500.000 über IPTV angebunden).268 Demnach ist nicht anzuneh-
men, dass die Endkunden schneller als bisher von einer Plattform zu einer anderen Plattform
wechseln werden. Ein vermehrter Zutritt zu alternativen Übertragungsplattformen, um auf der
Vorleistungsebene um die Gunst der Inhalteanbieter in Wettbewerb zu treten, wird nicht er-
folgen, so dass weiterhin in der Regel nur der komplementäre Gebrauch von Übertragungs-
plattformen gewährleistet ist. Inhalteanbieter, gleichgültig ob Free-TV-Sender oder Pay-TV-
Sender, haben ohne die Reichweite der Kabelnetzbetreiber in aller Regel weiterhin kein trag-
fähiges Geschäftsmodell.

Dieses Ergebnis zum Vorliegen beträchtlicher und anhaltender Marktzutrittschranken findet
im Rahmen der Stellungnahme ausdrücklich Zustimmung vom VPRT.

Dagegen sprechen sich die Kabelnetzbetreiber KBW, KDG und UM aus. So sei beispielswei-
se für die Betreiber von Telekommunikationsnetzen die bis vor kurzem noch bestehenden
Marktzutrittshindernisse durch die technologische Entwicklung weitgehend eingeebnet wor-
den. Angesichts der hohen Endkundenverfügbarkeit existiere zunehmend intermodaler
Wettbewerb zwischen den Übertragungsplattformen.

Dieser Sichtweise kann aus den bereits oben dargelegten Gründen (siehe Kapitel H. I. 1. a.)
nicht gefolgt werden. Bezogen auf die Kabelnetze ist weiterhin von bedeutenden Marktzu-
trittshindernissen durch mengen- und größenbedingte Vorteile sowie hohe Ist-Kosten der

267
Erwägungsgrund Nr. 9 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 66.
268
Siehe ZAK, Digitalisierungsbericht 2009, S. 48.

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Vergangenheit mit Skalen- und Verbundvorteilen auszugehen. Auch die versunkenen Kosten
sowie die signifikanten Netzexternalitäten sind für die Beurteilung der Marktzutrittschranken
nach wie vor relevant.

Der vorliegend abgegrenzte Kabeleinspeisemarkt kommt damit für eine Regulierung nach
dem TKG aufgrund seiner beträchtlichen und anhaltenden Marktzutrittsschranken zunächst
weiterhin in Betracht.

2. Belieferung von NE 4-Clustern mit Rundfunksignalen durch Kabelnetzbetrei-
ber einer vorgelagerten Ebene (Signallieferungsmärkte)

Nach der Auswertung der auf das durchgeführte Auskunftsersuchen eingegangenen Antwor-
ten hat die Untersuchung des vorliegend in Rede stehenden Marktes ergeben, dass dort
weiterhin beträchtliche Marktzutrittsschranken vorliegen.

Ähnlich wie der Markt der Kabeleinspeisungen der drei Regionalgesellschaften zeichnen sich
die hier betrachteten Signallieferungsmärkte durch beträchtliche und anhaltende strukturelle
Marktzutrittsschranken aus.269 Derartige beträchtliche Hindernisse liegen auch auf den hier
untersuchten Signallieferungsmärkten tatsächlich vor, eben weil sich bei den Kabelnetzen
der NE 3 bedeutende Skalen- und Verbundvorteile mit hohen versunkenen Kosten und Netz-
externalitäten verbinden. Potenzielle Neueinsteiger in den Markt sehen sich erheblichen
Marktzutrittsschranken vor allem in Form der notwendigen Investitionen in eigene Kabelnet-
ze bzw. SMATV-Anlagen bzw. Sat-ZF-Anlagen gegenüber.

Im Rahmen des Auskunftsersuchens haben die drei Regionalgesellschaften ausgeführt,
dass derartige Marktzutrittsschranken nicht bestünden, da derjenige, der bereits gegenüber
Endkundenbeziehungen verfüge, problemlos eigene SMATV-Anlagen bzw. Sat-ZF-Anlagen
aufbauen könnte, um auch potenzielle NE 4-Betreiber mit Signalen zu versorgen. Allerdings
übersehen die Regionalgesellschaften hierbei, dass im Zusammenhang mit dem Kriterium
der Marktzutrittsschranken potenzielle Anbieter zu betrachten sind, die über derartige Bezie-
hungen gerade nicht verfügen. Selbst wenn sie derartige Beziehungen aufweisen sollten,
bestehen dennoch hohe Marktzutrittsschranken bzw. Expansionshemmnisse aufgrund der
oben genannten bedeutenden Skalen- und Verbundvorteile der Regionalgesellschaften.

Im Ergebnis kommen die drei regionalen Signallieferungsmärkte somit für eine Regulierung
nach dem zweiten Teil des TKG zunächst weiterhin in Betracht.

Diesem Ergebnis stehen auch nicht die Ausführungen der drei Regionalgesellschaften im
Rahmen der nationalen Konsultation entgegen. So stimmen zwar alle drei im Ergebnis zu,
dass eine Regulierungsbedürftigkeit nicht mehr gegeben ist. Allerdings verweist KDG in die-
sem Zusammenhang auf das Vorbringen zum Einspeisemarkt (vgl. hierzu Ausführungen in
Kapitel H. I. 1. a.). Des Weiteren wird insbesondere von UM ausgeführt, dass die Feststel-
lung beträchtlicher und anhaltender Marktzutrittsschranken auf einer falschen Marktdefinition
beruhe. Wie bereits im Kapitel H. I. 1. a. gezeigt, gibt es von Seiten der Bundesnetzagentur
nach der Auswertung der Stellungnahmen interessierter Parteien zur nationalen Konsultation
keinen Anlass, die Marktdefinition zu ändern, so dass die Ausführungen der Regionalgesell-
schaften hier keine Änderungen bewirken können. Im Ergebnis bleibt die Bundesnetzagentur
dabei, dass weiterhin beträchtliche und anhaltende Marktzutrittsschranken auf den Signallie-
ferungsmärkten vorhanden sind und somit die drei regionalen Signallieferungsmärkte für
eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG zunächst weiterhin in Betracht kommen.

269
Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zu Marktzutrittsschranken vgl. vorherigen Abschnitt.

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3. Bereitstellung von terrestrischen Sendeanlagen für die Übertragung analoger
UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern

Auf dem Markt für die Bereitstellung von terrestrischen Sendeanlagen für die Übertragung
analoger UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern bestehen weiterhin beträchtliche
Marktzutrittsschranken.

Dieser Markt zeichnet sich zum einen durch beträchtliche Marktzutrittsschranken aus. Be-
deutende (potenzielle) Nachfrager nach analogen terrestrischen Übertragungsleistungen,
nämlich die Landesrundfunkanstalten erstellen die Leistungen in der Regel in eigener Regie.
Die restlichen Inhalteanbieter sind hingegen im Wesentlichen über längerfristige Verträge an
MEDIA BROADCAST gebunden.

Der Zugang zu terrestrischen Sendernetzen – also vorwiegend auch zu dem der MEDIA
BROADCAST – setzt nach den verschiedenen Landesgesetzen eine Zuteilung der entspre-
chenden Übertragungskapazitäten an den Programmanbieter voraus. Dabei werden die ei-
nem Bundesland nach der nationalen Frequenzplanung zur Verfügung stehenden Kapazitä-
ten durch die jeweilige Landesregierung zunächst zwischen dem öffentlich-rechtlichen Rund-
funk und den privaten Programmveranstaltern aufgeteilt. In einem weiteren Schritt vergibt die
jeweils zuständige Landesmedienanstalt die der Gruppe der Privaten zugeordneten Kapazi-
täten an bestimmte Programmanbieter.

Im Ergebnis ist somit eine von der Bundesnetzagentur gegenüber der MEDIA BROADCAST
zugeteilte Sendefrequenz bereits stets mit einem Nutzungsrecht eines bestimmten (bekann-
ten und bewährten) Inhalteanbieters belegt, so dass Wettbewerber der MEDIA BROADCAST
– wenn überhaupt – erst mit Ablauf der erteilten Frequenznutzungsdauer in den Markt eintre-
ten könnten. Da es sich – wie bereits ausgeführt – um längerfristige Verträge handelt (Lauf-
zeit in der Regel 10 Jahre), ist im Betrachtungszeitraum davon auszugehen, dass nur ein
sehr kleiner Teil der Frequenzen neu zugeteilt wird. Dadurch wird neuen Wettbewerber der
Marktzutritt dauerhaft verwehrt, zumal sie bereits vor der Zuteilung von Übertragungskapazi-
täten eine entsprechende Infrastruktur aufgebaut bzw. Senderstandorte angemietet haben
müssen.

Zwar muss auch MEDIA BROADCAST – im Gegensatz zu T-Systems früher – die Sender-
standorte bei einem konzernfremden Unternehmen, der Deutsche Funkturm GmbH, einer
Tochterfirma der DT AG, anmieten. Allerdings verfügt sie im Vergleich zu den sonstigen pri-
vaten Senderbetreibern über die entsprechenden Senderausrüstungen sowie die dafür er-
forderlichen Frequenzzuteilungen. Zudem ist der Markt selbst mangels freier Frequenzen
nahezu gesättigt und wächst nur noch in sehr geringem Umfang. Aus diesen Gründen ist
derzeit kein Unternehmen in der Lage, der MEDIA BROADCAST ernsthafte Konkurrenz zu
bieten.

Die Marktzutrittsschranken sind zum anderen von anhaltender Natur. Aufgrund der vorge-
nannten infrastrukturellen Voraussetzungen ist selbst auf längere Sicht kein Unternehmen in
der Lage, vergleichbare flächendeckende Leistungen wie MEDIA BROADCAST anzubieten.

Es ist somit festzuhalten, dass das erste Kriterium aufgrund der oben getätigten Feststellun-
gen weiterhin erfüllt ist. Dieser Auffassung wurde von den interessierten Parteien im Rahmen
der nationalen Konsultation nicht widersprochen.

II. Längerfristig keine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb

Im Rahmen des zweiten Kriteriums sind vorwiegend Marktanteile, Marktpreise, Ausmaß und
Verbreitung konkurrierender Netze und Infrastrukturen zu bewerten. Werden beispielsweise
konstant sehr hohe Marktanteile festgestellt, so ist dies als Indiz für das Fehlen einer Ten-

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