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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
972 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 06 2009
- Konsultationsentwurf -
Beschlusskammer 3
BK 3b-06-017
Beschluss
In dem Verwaltungsverfahren
wegen der Auferlegung von Verpflichtungen auf dem netzweiten Markt der Kabel Baden-
Württemberg GmbH & Co. KG für die Einspeisung von Rundfunksignalen in ihr Breitbandkabel-
netz
betreffend:
Kabel Baden-Württemberg GmbH & Co. KG, Im Breitspiel 2-4, 69126 Heidelberg, vertreten
durch die Geschäftsführung,
Betroffene,
hat die Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation,
Post und Eisenbahnen (BNetzA) ,Tulpenfeld 4, 53113 Bonn,
durch
den Vorsitzenden Ernst Ferdinand Wilmsmann,
den Beisitzer Helmut Scharnagl und
den Beisitzer Dr. Ulrich Geers
nach der von der Präsidentenkammer der BNetzA beschlossenen Festlegung:
„Das Unternehmen
Kabel Baden-Württemberg GmbH & Co. KG (KBW)
Im Breitspiel 2-4
69126 Heidelberg
und die mit ihm verbundenen Unternehmen (§ 3 Nr. 29 TKG) verfügen auf den nachfol-
gend genannten und den Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 TKG genügenden Märkten
im Sinne des § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht:
a) Netzweiter Markt der KBW und der mit ihr verbundenen Unternehmen für die Ein-
speisung von Rundfunksignalen in ihre Breitbandkabelnetze.
Öffentliche Fassung!
Bonn, 1. April 2009
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b) […].“
beschlossen:
Ziffer I.1.2 der Regulierungsverfügung BK 3b-06-017 vom 17.04.2007 wird rückwirkend
ab dem 25.04.2007 wie folgt neu gefasst:
„Die Entgelte für Einspeiseleistungen werden der nachträglichen Regulierung nach § 38
Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend unterworfen.“
Sachverhalt
Die Betroffene betreibt die ehemals von der Deutschen Bundespost aufgebauten und vorwie-
gend der Netzebene 3 (örtliche Verteilnetze) zugehörigen Breitbandkabelnetze in Baden-
Württemberg. Die Betroffene bietet die analoge und digitale Übermittlung von Rundfunksignalen
über Breitbandkabelnetze, die damit in Verbindung stehenden Dienstleistungen sowie in stei-
gendem Umfang auch Telefonie und breitbandigen Internetzugang an.
Der Betroffenen sind mit Regulierungsverfügung BK 3b-06-017 vom 17.04.2007, zugestellt am
25.04.2007, verschiedene Regulierungsverpflichtungen hinsichtlich ihrer Einspeise- und Signal-
lieferungsleistungen auferlegt worden. Die Betroffene wurde insofern gleich behandelt u.a. mit
der Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH & Co. KG, welcher entsprechende Verpflich-
tungen mit Beschluss BK 3b-06-014 vom selben Tag auferlegt worden waren.
Über die von der Betroffenen gegen den Beschluss BK 3b-06-017 vom 17.04.2007 eingereichte
Klage hat das Verwaltungsgericht Köln bislang noch nicht entschieden. Mit Urteil 21 K 2048/07
vom 21.01.2009 hat das letztgenannte Gericht allerdings die gegenüber der Kabel Deutschland
Vertrieb und Service GmbH & Co. KG ergangene Regulierungsverfügung vom 17.04.2007 hin-
sichtlich der darin auferlegten nachträglichen Entgeltregulierungspflicht für die Einspeiseleistun-
gen (Ziffer I.1.2 des Tenors) aufgehoben, weil die Behörde nicht abgewogen habe, ob stattdes-
sen ein die Betroffene weniger belastender vollständiger Verzicht auf eine Entgeltregulierung
ausgereicht hätte. Die Marktdefinition und Marktanalyse sowie die ebenfalls auferlegte Transpa-
renzverpflichtung sind hingegen vollumfänglich bestätigt worden.
Die Beschlusskammer hat daraufhin die Betroffene mit Schreiben vom 06.02.2009 informiert,
dass sie beabsichtige, die Ermessensbestätigung auch im vorliegenden Fall unverzüglich nach-
zuholen und die nachträgliche Regulierungspflicht für Einspeiseentgelte mit einer Ermessenbe-
gründung der Betroffenen rückwirkend erneut aufzuerlegen.
In ihrer Stellungnahme vom 20.02.2009 hat die Betroffene darum gebeten, im Rahmen der kon-
kret ergriffenen verfahrensmäßigen Schritte jeweils beteiligt zu werden und Gelegenheit zur
Stellungnahme zu erhalten.
Der Entwurf der Regulierungsverfügung ist im Amtsblatt Nr. 6/2009 vom 01.04.2009 als Mittei-
lung Nr. xxx/2009 und auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur veröffentlicht worden.
Zugleich ist den interessierten Parteien Gelegenheit gegeben worden, innerhalb einer Frist von
einem Monat ab der Veröffentlichung dazu Stellung zu nehmen.
Innerhalb dieser Frist sind x schriftliche Stellungnahmen von Unternehmen und Verbänden ein-
gegangen, nämlich von der Betroffenen, den Unternehmen ......
Die vollständigen Stellungnahmen der Wettbewerbsunternehmen sind als Ergebnis des Konsul-
tationsverfahrens im Amtsblatt Nr. x/2009 vom [Datum] als Mitteilung Nr. xxx/2009 veröffentlicht
worden. Hierauf wird bezüglich der weiteren Einzelheiten des jeweiligen Vortrags Bezug ge-
nommen.
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Dem Bundeskartellamt ist unter dem [Datum] Gelegenheit gegeben worden, sich zum Entschei-
dungsentwurf zu äußern.
(Stellungnahme Bundeskartellamt)
Unter dem [Datum] hat die Bundesnetzagentur den Entwurf der Regulierungsverfügung der EU-
Kommission und gleichzeitig den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten
zur Verfügung gestellt und diese davon unterrichtet.
(Stellungnahmen der EU-Kommission und der Mitgliedsstaaten)
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfahrensakten Bezug genommen.
Gründe
In Reaktion auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln 21 K 2048/07 vom 21.01.2009, wonach
die Regulierung eines Einspeiseentgeltes einer vollumfänglichen Ermessensausübung bedarf,
hat sich die Beschlusskammer entschlossen, Ziffer I.1.2 der gegenüber der Betroffenen erlasse-
nen Regulierungsverfügung BK 3b-06-017 vom 17.04.2007 neu zu fassen. Rechtliche Grundla-
ge für die der Betroffenen auferlegte Maßnahme ist § 9 Abs. 2 TKG i.V.m. den §§ 13 Abs. 1 und
39 Abs. 3 S. 1 TKG.
1. Zuständigkeit und Verfahren für die Auferlegung von Maßnahmen nach dem 2. Teil des
Telekommunikationsgesetzes
Die Zuständigkeit der Beschlusskammer für die Auferlegung der tenorierten Verpflichtung ge-
mäß §§ 9 Abs. 2 i.V.m. den §§ 13 Abs. 1 S. 1 und 39 Abs. 3 S. 1 TKG ergibt sich aus § 116 TKG
i.V.m. § 132 Abs. 1 S. 1 TKG.
Danach entscheidet die Bundesnetzagentur im Bereich der im 2. Teil des TKG normierten
Marktregulierung durch Beschlusskammern. Gemäß § 132 Abs. 4 S. 2 TKG erfolgen die Festle-
gungen nach den §§ 10 und 11 TKG durch die Präsidentenkammer.
2. Beträchtliche Marktmacht der Betroffenen
Nach dem Ergebnis einer auf der Grundlage der §§ 10ff. TKG durchgeführten Marktdefinition
und Marktanalyse verfügt die Betroffene auf dem den Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 TKG
genügenden netzweiten Markt für die Einspeisung von Rundfunksignalen in ihre Breitbandka-
belnetze im Sinne des § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht.
Dies ergibt sich im Einzelnen aus der dem Beschluss BK 3b-06-017 vom 17.04.2007 als Anlage
beigefügten, gemäß § 132 Abs. 4 S. 2 TKG von der Präsidentenkammer getroffenen Festle-
gung, die wegen § 13 Abs. 3 TKG Inhalt dieser Regulierungsverfügung ist und auf die daher
Bezug genommen wird. Entgegen der im Parallelverfahren von der Kabel Deutschland Vertrieb
und Service GmbH & Co. KG geäußerten Auffassung kann diese Festlegung, solange sie nicht
durch eine erneute Definition und Analyse ersetzt worden ist, für die Auferlegung von Regulie-
rungsverpflichtungen herangezogen werden. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als es
hier um eine ab dem 25.04.2007 rückwirkende Verpflichtung geht.
3. Regulierung des Einspeiseentgeltes, § 39 Abs. 3 S. 1 TKG
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Die Entgelte für Einspeiseleistungen der Betroffenen werden rückwirkend ab Bekanntgabe der
Regulierungsverfügung am 25.04.2007 der nachträglichen Entgeltregulierung nach § 38 Abs. 2
bis 4 TKG entsprechend unterworfen. Diese Entscheidung folgt aus einer pflichtgemäßen Aus-
übung des der Bundesnetzagentur in § 39 TKG eingeräumten Ermessens.
a. Maßgeblich für die Frage, ob und welche Verpflichtungen nachträglich auferlegt werden, ist
die zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der neu zu fassenden Entscheidung – hier mithin der am
25.04.2007 bekannt gegebenen Regulierungsverfügung – bestehende Sach- und Rechtslage.
Insofern konnte die Beschlusskammer bei der Ausübung ihres Ermessens nur solche Tatsachen
berücksichtigen, die am 25.04.2007 vorlagen; alle in der Folgezeit gewonnenen Erkenntnisse
musste die Beschlusskammer daher bei der hier zu treffenden Entscheidung ausblenden.
b. Der Umfang des der Bundesnetzagentur eingeräumten Ermessensspielraums hinsichtlich der
Entgeltkontrolle ergibt sich aus einer Zusammenschau nationaler und gemeinschaftsrechtlicher
Vorschriften.
aa. Der nationale Gesetzgeber hat, was die vorliegende Fallkonstellation betrifft, im TKG die drei
nachfolgend dargestellten und zueinander im Stufenverhältnis stehenden Entgeltkontrollsysteme
geregelt. Als vierte Variante wäre an ein Absehen von jedweder Kontrolle zu denken.
Die schärfste Form der Entgeltkontrolle ist in § 39 Abs. 1 S. 1 TKG vorgesehen. Diese Norm
bestimmt, dass die Bundesnetzagentur Entgelte von Unternehmen mit beträchtlicher Markt-
macht bezüglich des Angebots von Telekommunikationsdiensten für Endnutzer einer Entgeltge-
nehmigung unterwerfen kann, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Verpflich-
tungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nach § 40 TKG
nicht zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG führen würden. Die Bundes-
netzagentur soll gemäß § 39 Abs. 1 S. 2 TKG die Genehmigungspflicht auf solche Märkte be-
schränken, auf denen in absehbarer Zeit nicht mit der Entstehung eines nachhaltig wettbe-
werbsorientierten Marktes zu rechnen sei.
Besteht derart eine Genehmigungspflicht, so ist eine solche Genehmigung gemäß § 39 Abs. 1
S. 3 i.V.m. § 35 Abs. 3 S. 1 TKG ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anfor-
derungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine
weiteren Versagungsgründe vorliegen.
In Anlehnung an das allgemeine Wettbewerbsrecht schreibt § 28 Abs. 1 S. 1 TKG vor, dass ein
marktmächtiger Diensteanbieter oder Netzbetreiber seine Stellung bei der Forderung und Ver-
einbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen darf. In S. 2 sind dazu verschiedene
und in Abs. 2 weiter ausdifferenzierte Regelbeispiele genannt, die sich auf Preishöhenmissbräu-
che sowie ungerechtfertigte Wettbewerbsbeeinträchtigungen und Vorteilseinräumungen bezie-
hen.
Ergänzend hierzu dürfen die Entgelte gemäß § 31 TKG die Kosten der effizienten Leistungsbe-
reitstellung (KeL) nicht überschreiten. Die KeL ergeben sich im Grundsatz nach § 31 Abs. 2 S. 1
TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem ange-
messenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemes-
senen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbe-
reitstellung notwendig sind. Die danach ermittelte Preisobergrenze simuliert denjenigen Preis,
welcher sich bei wirksamem Wettbewerb einstellen würde,
siehe Groebel, in: Säcker, Berliner Kommentar zum TKG, 2006, § 30 Rn. 19.
Als zweitschärfste Form der Entgeltkontrolle sieht § 39 Abs. 3 S. 2f. i.V.m. S. 1 und § 38 Abs. 2
bis 4 TKG entsprechend vor, dass die Bundesnetzagentur unter Beachtung von § 39 Abs. 1 S. 1
TKG Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verpflichten kann, ihr Entgeltmaßnahmen zwei
Monate vor dem geplanten Inkrafttreten zur Kenntnis zu geben. Die Bundesnetzagentur unter-
sagt innerhalb von zwei Wochen nach Anzeige der Entgeltmaßnahme die Einführung des Ent-
gelts bis zum Abschluss ihrer Prüfung, wenn die geplante Entgeltmaßnahme offenkundig nicht
mit § 28 TKG vereinbar wäre. Unabhängig davon gilt, dass, wenn der Bundesnetzagentur Tat-
sachen bekannt werden, die die Annahme rechtfertigen, dass Entgelte für Zugangsleistungen
von marktmächtigen Unternehmen nicht den Maßstäben des § 28 genügen, die Bundesnetz-
agentur unverzüglich eine Überprüfung der Entgelte einleitet.
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Im Entgeltmaßstab stimmt damit die Regulierung nach § 39 Abs. 3 S. 2f. TKG mit derjenigen
nach § 39 Abs. 1 S. 1 TKG insofern überein, als in beiden Fällen die Missbrauchsvorschrift des
§ 28 TKG zu beachten ist. Anders als im Fall der Entgeltgenehmigung wird allerdings im Fall des
§ 39 Abs. 3 TKG an angeblich überhöhte Entgelte allein der Missbrauchsmaßstab, nicht aber
zusätzlich der KeL-Maßstab nach § 31 TKG angelegt.
Gemäß § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TKG liegt ein Missbrauch insbesondere vor, wenn das Unterneh-
men Entgelte fordert, die nur auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen
Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind. Dabei wird als Maßstab für die Erfassung ei-
nes Preishöhenmissbrauchs in Anlehnung an § 19 Abs. 4 S. 2 GWB ein „Als-Ob-
Wettbewerbspreis“ zugrunde gelegt, d.h. ein hypothetischer Preis, der sich bei wirksamem
Wettbewerb auf dem beherrschten Markt ergäbe. Missbräuchlich überhöht gegenüber einem
solchen hypothetischen Preis sind die Entgelte eines marktbeherrschenden Unternehmens we-
gen des mit dem Missbrauchsvorwurfs verbundenen Unrechtsurteils allerdings erst dann, wenn
sie diese erheblich überschreiten, wobei der Missbrauchszuschlag je nach den Marktgegeben-
heiten unterschiedlich sein kann,
s. die Urteile des BVerwG vom 02.04.2008 in den Sachen 6 C 14.07 (Rz. 61), 6 C 15.07
(Rz. 68), 6 C 16.07 (Rz. 58) und 6 C 17.07 (Rz. 61), jeweils unter Hinweis auf BGH, Be-
schluss vom 28.06.2005 in der Sache KVR 17/04, BGHZ 163, 282, S. 295 f., und Möschel,
in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, § 19 Rn. 159.
Sofern die Bundesnetzagentur feststellt, dass Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 TKG ge-
nügen, stehen ihr nach § 38 Abs. 4 TKG entsprechend ex-nunc wirkende Untersagungs- und
Anordnungsbefugnisse zu.
Schließlich unterliegen gemäß § 39 Abs. 3 S. 1 TKG Entgelte für Endnutzerleistungen von An-
bietern von Telekommunikationsdiensten, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, der nach-
träglichen Regulierung, sofern die entsprechenden Entgelte keiner Entgeltgenehmigung unter-
worfen worden sind; § 38 Abs. 2 bis 4 TKG gilt entsprechend. Bei Anwendung allein dieser Vor-
schrift entfällt sowohl die nach § 39 Abs. 1 S. 1 TKG vorgesehene doppelte Vorab-
Entgeltprüfung am Missbrauchs- und am KeL-Maßstab als auch die alternativ aus § 39 Abs. 3 S.
2f. i.V.m. S. 1 und § 38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend folgende einfache Vorab-Entgeltprüfung
allein am Missbrauchsmaßstab. Die Bundesnetzagentur wird vielmehr nur tätig, wenn ihr Tatsa-
chen bekannt werden, die die Annahme rechtfertigen, dass Entgelte für Zugangsleistungen von
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht nicht den Maßstäben des § 28 TKG genügen.
bb. Mit den drei aufgezeigten Kontrollsystemen (Entgeltgenehmigung / Vorabmissbrauchskon-
trolle / Missbrauchskontrolle) hat der Gesetzgeber Art. 17 Abs. 1 und 2 Universaldienst-RL um-
gesetzt.
Nach der letztgenannten Vorschrift tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass bei fehlendem
wirksamen Wettbewerb und der Schlussfolgerung, dass die Verpflichtungen nach der Zugangs-
RL oder nach Art. 19 Universaldienst-RL nicht zur Erreichung der in Art. 8 Rahmen-RL vorgege-
benen Ziele führen würden, die nationale Regulierungsbehörde den Unternehmen mit beträchtli-
cher Marktmacht auf diesem Endnutzermarkt geeignete regulatorische Verpflichtungen aufer-
legt. Diese Verpflichtungen sollen der Art des festgestellten Problems entsprechen und ange-
sichts der Ziele nach Art. 8 Rahmen-RL verhältnismäßig und gerechtfertigt sein. Zu den aufer-
legten Verpflichtungen können auch die Anforderungen gehören, dass die Unternehmen keine
überhöhten Preise berechnen, den Markteintritt nicht behindern, keine Kampfpreise zur Aus-
schaltung des Wettbewerbs anwenden, bestimmte Endnutzer nicht unangemessen bevorzugen
oder Dienste nicht ungerechtfertigt bündeln. Die nationalen Regulierungsbehörden können die-
sen Unternehmen geeignete Maßnahmen zur Einhaltung von Obergrenzen bei Endnutzerprei-
sen, Maßnahmen zur Kontrolle von Einzeltarifen oder Maßnahmen im Hinblick auf kostenorien-
tierte Tarife oder Preise von vergleichbaren Märkten auferlegen, um die Interessen der Endnut-
zer zu schützen und einen wirksamen Wettbewerb zu fördern.
cc. Der Blick sowohl auf die zitierten nationalen Vorschriften als auch auf die diesen zugrunde
liegenden europäischen Vorschriften zeigt, dass letztendlich die Bundesnetzagentur über das
Ob und Wie der Entgeltregulierung zu entscheiden hat. Denn jedenfalls unter der Bedingung,
dass die jeweiligen tatbestandlichen Voraussetzungen gegeben sind, lässt sich für keine der
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oben genannten Entscheidungsvarianten ein genereller Normenvorrang entdecken. Vielmehr ist
das in Richtlinie und Gesetz angelegte Entscheidungsprogramm innerhalb des Regulierungser-
messens zu bewältigen. Der Bundesnetzagentur stehen dabei Ermessensspielräume in vollem
Umfang zu,
vgl. BVerwG, Urteil 6 C 38.07 vom 29.10.2008, Rz. 59; vgl. für den Zugangsbereich – noch
ohne Berücksichtigung der nachträglich eingefügten weiteren Kontrollvariante des § 30
Abs. 3 S. 2 TKG – BT-Drs. 15/2674, S. 31 f., und BT-Drs. 15/2679, S. 14, sowie die Urteile
des BVerwG vom 02.04.2008 in den Sachen 6 C 14.07 (Rz. 56 und 59), 6 C 15.07 (Rz. 63
und 66), 6 C 16.07 (Rz. 53 und 56) und 6 C 17.07 (Rz. 56 und 59).
Die tatbestandlichen Merkmale, deren Erfüllung nach dem nationalen Gesetz Voraussetzung für
die Eröffnung des aufgezeigten Ermessensspielraums ist, liegen mit Blick auf § 39 vor. Denn
vorliegend stehen Entgelte für Endnutzerleistungen eines Anbieters von Telekommunikations-
diensten, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, in Rede. Die darüber hinaus in § 39 Abs. 1
TKG genannte und auch bei Verpflichtungen nach § 39 Abs. 3 TKG beachtliche,
vgl. BVerwG, Urteil 6 C 38.07 vom 29.10.2008, Rz. 59,
Voraussetzung, dass anderweitige Maßnahmen im Zugangsbereich und bezüglich der Betrei-
ber(vor)auswahl nicht zur Erreichung der Regulierungsziele führen würden, sind namentlich bei
der näheren Zweckbestimmung der Entgeltkontrolle zu berücksichtigen.
Damit liegt es im Ermessen der Bundesnetzagentur, ob und inwieweit sie der Betroffenen Regu-
lierungsverpflichtungen bezüglich ihrer Einspeiseentgelte auferlegt. Gemäß § 40 VwVfG hat sie
ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen
Grenzen des Ermessens einzuhalten.
c. Der Zweck der Entgeltkontrolle auf dem verfahrensgegenständlichen Markt ist ein zweifacher:
Einmal ist sicherzustellen, dass die aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht bekannten Grenzen
für Preismaßnahmen eingehalten werden, darüber hinaus ist zu gewährleisten, dass die Entgel-
te für die Einspeiseleistungen die Kosten der effizienten Leistungserbringung nicht überschrei-
ten.
Diese Zwecke folgen aus einer Gesamtschau gesetzlicher Zielbestimmungen und tatsächlicher
Marktgegebenheiten.
Gemäß § 27 Abs. 1 TKG soll die Entgeltregulierung eine missbräuchliche Ausbeutung, Behinde-
rung oder Diskriminierung von Endnutzern oder von Wettbewerbern durch preispolitische Maß-
nahmen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verhindern. Überwölbt wird diese Ziel-
setzung, wie es sich auch aus dem Verweis in § 39 Abs. 1 S. 1 TKG ergibt, von den allgemeinen
Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG. Danach hat die Regulierung u.a. die Nutzer-, insbeson-
dere die Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation zu wahren (Nr. 1), ei-
nen chancengleichen Wettbewerb sicherzustellen und nachhaltig wettbewerbsorientierte Märkte
der Telekommunikation, auch in der Fläche, zu fördern (Nr. 2) sowie effiziente Infrastrukturinves-
titionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen (Nr. 3).
Diese Zielsetzungen treffen auf einen Markt, der – wie in der Festlegung der Präsidentenkam-
mer gezeigt worden ist – von besonders hohen Marktzutrittsschranken gekennzeichnet ist. Letzt-
lich ist die Betroffene keiner Konkurrenz ausgesetzt. Auch auf längere Sicht ist nicht erkennbar,
dass Marktkräfte diese Marktmacht erodieren lassen könnten.
aa. Die genannten Umstände können der Betroffenen einmal Anreize zu wettbewerbsschädi-
gendem Verhalten im Sinne des allgemeinen Wettbewerbsrechts liefern.
Um ihre eigene Wettbewerbsposition sowohl auf dem verfahrensgegenständlichen als auch auf
benachbarten Märkten zu stärken, könnte sich die Betroffene veranlasst sehen, durch preisliche
Maßnahmen etwa in Form sachlich ungerechtfertigter Bündelungen bei der Verknüpfung von
Einspeise- mit Multiplexing- und Verschlüsselungsleistungen, aber auch durch Vorteilseinräu-
mungen zugunsten dritter Unternehmen, namentlich reichweitenstarker Veranstalter, die Wett-
bewerbsbedingungen auf den jeweils betroffenen Märkten zu ihren Gunsten zu beeinflussen.
Die Nachfrager, die an der Betroffenen als Geschäftspartnerin nicht vorbeikommen, könnten
diesen Einflüssen nicht ausweichen. Maßnahmen in der genannten Form würden damit insbe-
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sondere dem Regulierungsziel der Wahrung der Nutzerinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) wider-
sprechen.
Erster Zweck der Entgeltkontrolle muss es damit sein, den Leistungswettbewerb dadurch zu
schützen, dass die im allgemeinen Wettbewerbsrecht entwickelten Grenzen für Preismaßnah-
men marktmächtiger Unternehmen auch auf dem vorliegenden Markt Beachtung finden.
bb. Die festgestellten Marktstrukturen bieten darüber hinaus aber auch Anreize, von den Nach-
fragern Preise zu verlangen, die nicht den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ent-
sprechen.
Für das allgemeine Wettbewerbsrecht spielen in diesem Sinne „überhöhte“ Entgelte allerdings
regelmäßig keine Rolle. Es wird gleichwohl keine Preiskontrolle anhand der KeL vorgenommen.
Denn Preise signalisieren Knappheitsbedingungen. Signifikant über den (nach einem Grenzkos-
ten- oder einem Vollkostenansatz ermittelten) Kosten der effizienten Leistungserbringung lie-
gende Preise werden in der Regel Mengenausweitungen nach sich ziehen. Dies wiederum hat
Preissenkungen zur Folge. Ein solcher Effekt ist zum einen auf wettbewerblichen Märkten zu
erwarten. Zum anderen können „überhöhte“ Preise aber auch auf vermachteten Märkten aktuel-
le und potenzielle Marktteilnehmer zu Expansionen und Marktzutritten bewegen und so zumin-
dest auf mittlere bis längere Sicht zu Preisreaktionen führen, vorausgesetzt allerdings, dass die
Marktzutrittsschranken tatsächlich in absehbarer Zeit überwunden werden können. Wettbe-
werbliche Selbstheilungskräfte untergraben so bestehende Marktmacht. Lediglich bei einer er-
heblichen Überschreitung des „Als-ob-Wettbewerbspreises“ kann überhaupt ein Missbrauchs-
vorwurf erhoben werden. Mit Rücksicht hierauf, aber auch auf die praktischen Probleme des
Bestimmens unfairer Preise und deren fortlaufender Kontrolle finden derartige Missbrauchsver-
fahren in der Praxis kaum statt,
vgl. zur dargestellten Argumentation Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl.
2001, § 19 Rz. 150, ders., in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG / Teil 1, 4.
Aufl. 2007, Art. 82 Rz. 133f., Furse, “Excessive Prices, Unfair Prices and Economic Value:
The Law of Excessive Pricing under Article 82 EC and the Chapter II Prohibition,” in: Euro-
pean Competition Journal Vol. 4, Nr. 1 (2008) 59, S. 60 und 76ff., jeweils m.w.N. In diesem
Sinne auch BR-Drs. 755/03, S. 91 (“Zum Abschnitt 3”).
Der vorstehend skizzierte Wirkungsmechanismus und damit die Ratio einer zurückhaltenden
Preishöhenkontrolle sind indes auf dem verfahrensgegenständlichen Markt nicht anzutreffen.
Zwar kann gerade bei Endnutzermärkten der Umstand eintreten, dass infolge von Maßnahmen
im Zugangsbereich und/oder bei der Betreiber(vor)auswahl (vgl. § 39 Abs. 1 S. 1 TKG) die
Marktzutrittshürden soweit gesenkt sind, dass der vorgenannte Wirkungsmechanismus greifen
und damit eine eher verhaltene Preiskontrolle angezeigt sein kann. Im vorliegenden Fall handelt
es sich jedoch um einen Endnutzermarkt, dem keine Zugangsmärkte vorgelagert sind. Außer-
dem sind auf diesem Markt keine Maßnahmen der Betreiber(vor)auswahl möglich. In der Folge
können derartige Maßnahmen auch nicht die Zutrittshürden senken.
Am Ende würden selbst bei über den KeL liegenden Entgelten keine Markteintritte erfolgen, die
die Marktmacht der Betroffenen erodieren lassen könnten. Gehandelt werden auf diesem Markt
Übertragungsleistungen, welche die Betroffene einem Inhalteanbieter erbringt, damit dieser die
an sein Netz angeschlossenen Zuschauer (oder Zuhörer) erreichen und in der Folge auf Werbe-
, Senderechte- und/oder Zuschauermärkten tätig werden kann. Diese Leistungen können nicht
durch andere Wettbewerber – seien es Betreiber von Kabelnetzen oder sonstiger Übertra-
gungsmedien – erbracht werden. Dies ist ausführlich im Rahmen der Marktabgrenzung darge-
legt worden.
Aus der Praxis des allgemeinen Wettbewerbsrechts kann deshalb kein Argument gewonnen
werden, welches für einen allein nach der Missbrauchsschwelle begrenzten Preissetzungsspiel-
raum und gegen eine Beschränkung desselben auf ein KeL-Niveau spricht,
vgl. zur ehedem analogen Situation in den sog. „Ausnahmebereichen“ des GWB
Baur/Henk-Merten, Kartellbehördliche Preisaufsicht über den Netzzugang, 2002, S. 44;
vgl. ferner die Beschlüsse des BGH vom 21.02.1995 in der Sache KVR 4/94, BGHZ 129,
37, S. 49ff., vom 06.05.1997 in der Sache KVR 9/96, BGHZ 135, 323, S. 328, und vom
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22.07.1999 in der Sache KVR 12/98, BGHZ 142, 239, S. 252; siehe außerdem Möschel,
a.a.O., Rz. 151 (GWB) und Rz. 135 (Wettbewerbsrecht EG) sowie Furse, a.a.O., S. 60.
Die Beschlusskammer ist vielmehr zurückgeworfen auf eine Betrachtung der Regulierungsziele
des § 2 Abs. 2 TKG. Diese Ziele verlangen im vorliegenden Fall, dass der tatsächliche Preisset-
zungsspielraum nicht bis zur Missbrauchsgrenze nach oben ausgereizt werden darf, sondern
dass vielmehr bereits die KeL die Obergrenze für die geforderten Preise darstellen müssen.
Entgelte, die nicht die KeL überschreiten, wahren die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG genannten Inte-
ressen zumindest der unmittelbaren Nachfrager besser und wirksamer als Entgelte, die in ihrer
Höhe erst durch die Missbrauchsschwelle oder gar überhaupt nicht beschränkt werden.
Die Entgelte der Betroffenen haben Auswirkungen auf die unmittelbaren Nachfrager, nämlich auf
die Rundfunkveranstalter. Diese müssen bei der Kalkulation ihrer Gesamtkosten namentlich
auch die Entgelte für Übertragungsleistungen berücksichtigen. Es ist deshalb in ihrem Interesse,
würden die von ihnen zu zahlenden Entgelte durch eine KeL-Obergrenze begrenzt werden.
Hinsichtlich der Verbraucher selbst sind die Auswirkungen KeL-überschreitender Entgelte dage-
gen nicht sicher zu prognostizieren. Zwar müssen über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkge-
bühren und im Falle von Pay-TV-Abonnements Zahlungen an Rundfunkveranstalter geleistet
werden, mit denen diese wiederum die Kosten der Übertragung decken können. Auf der ande-
ren Seiten könnten jedoch überhöhte Einspeiseentgelte von der Betroffenen zur Quersubventio-
nierung von Kabelanschlussgebühren benutzt werden. Dies käme den Nachfragern nach Kabel-
anschlüssen unmittelbar zugute. Demgegenüber in Rechnung zu stellen ist allerdings wiederum,
dass per Überwälzung letztendlich immer Verbraucher für die Deckung der den Rundfunkveran-
staltern entstehenden Kosten werden zahlen müssen.
Entgelte, die nicht über die KeL hinausgehen, stellen auch das Regulierungsziel eines chancen-
gleichen Wettbewerbs im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG besser und wirksamer sicher als Ent-
gelte, die in ihrer Höhe bis zur Missbrauchsschwelle oder gar noch darüber hinaus getrieben
werden.
Überhöhte Entgelte würden der Betroffenen ein wettbewerbsverfälschendes Quersubventionie-
rungspotenzial erschließen. Auf dem verfahrensgegenständlichen Markt erhobene Monopolren-
ten könnten auf anderen Märkten, insbesondere den Märkten für das Angebot von Endkunden-
anschlüssen, eingesetzt werden, ohne dass die eigenen Kosten auf diesem Markt zurückver-
dient werden müssten. Die Betroffene würde sich mithin einen von Mitwettbewerbern nicht er-
reichbaren Vorteil verschaffen,
vgl. zur Marktmachtübertragung (auch auf nicht beherrschte Märkte) Möschel, a.a.O.
(Wettbewerbsrecht EG), Art. 82 Rn. 102f.; ferner EuG, Urteil Rs. T-219/99 vom
17.12.2003, Rz. 127 – British Airways, mit Verweis auf EuGH, Urteil verb. Rs. 6/73 und
7/73 vom 06.03.1974, Rz. 22 – Commercial Solvents, und Urteil Rs. 311/84 vom
03.10.1985, Rz. 26 – CBEM.
Das Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen im Sinne von § 2 Abs. 2
Nr. 3 TKG ist dagegen im vorliegenden Fall weder in die eine noch die andere Richtung sonder-
lich betroffen.
Zweiter Zweck der Entgeltkontrolle muss unter Hinblick auf die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2
TKG die Gewährleistung sein, dass die Einspeiseentgelte die Kosten der effizienten Leistungs-
erbringung nicht überschreiten.
d. Die Auferlegung einer Missbrauchskontrolle gemäß § 39 Abs. 1 S. 1 TKG i.V.m. § 38 Abs. 2
bis 4 TKG analog entspricht in diesem Fall den vorgestellten Zwecken. Dabei werden gleichzei-
tig die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten. Die Auferlegung ist geeignet, erforder-
lich und verhältnismäßig im engeren Sinne, um sowohl die Einhaltung der aus dem allgemeinen
Wettbewerbsrecht bekannten Grenzen für Preismaßnahmen sicherzustellen als auch zu ge-
währleisten, dass die Zugangsentgelte die Kosten der effizienten Leistungserbringung nicht
überschreiten.
aa. Die Auferlegung einer Missbrauchskontrolle nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend ist
hier geeignet, die genannten Zwecke zu erreichen. In ihrem Rahmen werden sowohl etwaige
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Verstöße gegen die Missbrauchsvorschrift des § 28 TKG als auch Überschreitungen der KeL im
Sinne von § 31 TKG – soweit sie im Verhältnis zu anderen Nachfragern als den reichweitenstar-
ken Rundfunkveranstaltern drohen – wirksam abgestellt.
Was mögliche Verstöße gegen § 28 TKG anlangt, so ist es gerade Sinn und Zweck von § 38
Abs. 2 bis 4 TKG, hiergegen eine Handhabe zu bieten.
Überschreitungen der KeL werden dagegen nach Einschätzung der Beschlusskammer im Ver-
hältnis zu den reichweitenstarken Rundfunkveranstaltern bereits dadurch vermieden, dass die
Betroffene in den auf mehrere Jahre hinaus abgeschlossenen Vereinbarungen aus dem Winter
2005/2006 mit den großen Privatsendergruppen hinsichtlich [… BuGG]. In diesem Verhalten
spiegelt sich das bereits im Marktanalyseverfahren festgestellte – bedingte – gleichgerichtete
Verhandlungsinteresse zwischen der Betroffenen und zumindest den großen Sendergruppen
wider.
Aus Sicht der Beschlusskammer deuten insbesondere [… BuGG] darauf hin, dass die Betroffe-
ne ihr Preissetzungspotenzial bisher nicht ausgeschöpft hat und – aufgrund der langen Gel-
tungsfrist der oben vorgestellten Verträge – dieses zumindest gegenüber den größeren Sender-
gruppen auch während des Geltungszeitraums der vorliegenden Regulierungsverfügung nicht
tun wird. Eine Entgeltgenehmigungspflicht ist deshalb jedenfalls nicht zum Schutz des von die-
sen größeren Sendergruppen repräsentierten Marktsegments erforderlich.
Der Schutz des Marktsegments der kleineren Inhalteanbieter, aber auch von ARD und ZDF,
deren Verträge im Zeitraum dieser Regulierungsverfügung erneuert bzw. erstmals abgeschlos-
sen werden müssen, ist damit allein indes noch nicht gesichert. Deren Belange können jedoch
durch das in § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TKG enthaltene Verbot einer sachlich ungerechtfertigten Un-
gleichbehandlung gewahrt werden. Dieses Verbot stellt sicher, dass sich die Betroffene gegen-
über kleineren Inhalteanbietern nicht eine KeL-Überschreitung herausnimmt, welche sie sich
gegenüber größeren Inhalteanbietern versagt,
vgl. zur Bedeutung des Diskriminierungsverbots in einem solchen Zusammenhang Mö-
schel, JZ 1975, 393, S. 395.
Aus dem vorgenannten Grund ist die Missbrauchsaufsicht geeignet, drohenden Überschreitun-
gen von KeL-Entgelten entgegenzuwirken.
Die genannte Kontrollmöglichkeit bedarf schließlich keiner Ergänzung durch eine vorgängige
Anzeigepflicht nach § 39 Abs. 3 S. 2ff. TKG. Diese Anzeigepflicht soll zu einer frühzeitigen In-
formation der Beschlusskammer beitragen und damit sicherstellen, dass die Beschlusskammer
rechtzeitig missbräuchlichen Entgelten im Sinne des § 28 TKG entgegentreten und so Wettbe-
werbsschäden und Rückabwicklungsprobleme von Nachfragern verhindern kann.
Das beschriebene Ziel lässt sich im vorliegenden Fall indes mit einem gleich wirksamen, jedoch
milderen Mittel als der Anzeigeverpflichtung erreichen. Denn die Beschlusskammer wird aller
Erfahrung und Voraussicht nach von Maßnahmen, die möglicherweise gegen die Maßstäbe des
§ 28 TKG verstoßen, bereits frühzeitig durch die betroffenen Inhalteanbieter selbst unterrichtet
werden. Dem Abschluss eines Einspeisevertrages gehen nämlich regelmäßig Verhandlungen
voraus, in deren Rahmen die Inhalteanbieter Kenntnis von den geplanten Maßnahmen erlangen.
Sollten die danach der Beschlusskammer vorliegenden Informationen nicht für eine sachgerech-
te Beurteilung der Tatsachenlage ausreichen, könnte die Beschlusskammer ergänzend auf
Grundlage von § 127 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 oder 2 TKG entsprechende Auskünfte von der Betroffe-
nen verlangen.
Die Missbrauchskontrolle nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend ist damit nach derzeitiger
Einschätzung der Beschlusskammer geeignet, sowohl Verstöße gegen die allgemeinen Wett-
bewerbsregeln als auch Überschreitungen der KeL zu vermeiden.
bb. Die Missbrauchskontrolle ist auch erforderlich, um die genannten Ziele zu erreichen. Es ist
kein milderes, aber gleich wirksames Regime zu entdecken, welches an die Stelle der Miss-
brauchskontrolle treten könnte. Namentlich weniger wirksam wäre ein vollständiges Absehen
von der Entgeltregulierung. Denn damit ließe sich nicht dem dargestellten Diskriminierungspo-
tenzial der Betroffenen wirksam entgegentreten.
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cc. Die Missbrauchskontrolle ist schließlich auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Es sind
keine Einwirkungen der nachträglichen Entgeltregulierung auf andere Rechtsgüter zu entde-
cken, die in der Abwägung eine solche Regulierung unzulässig erscheinen ließen. Einerseits
unterliegt die Betroffene ohnehin nach dem allgemeinen Wettbewerbsrecht einem gesetzlichen
Missbrauchsverbot (§ 19 und 20 GWB), und andererseits ist dem Missbrauchsverbot die Mög-
lichkeit immanent, eine objektive Behinderung oder Ungleichbehandlung durch sachliche Grün-
de zu rechtfertigen, wobei über letztere im Wege einer umfassenden Abwägung der Interessen
der Beteiligten unter Berücksichtigung der Regulierungsziele zu entscheiden ist,
vgl. auch die Urteile des BVerwG vom 02.04.2008 in den Sachen 6 C 14.07 (Rz. 50), 6 C
15.07 (Rz. 55), 6 C 16.07 (Rz. 47) und 6 C 17.07 (Rz. 50).
e. Die Möglichkeit, die Regulierungsverfügung vom 17.04.2007 mit Wirkung ex tunc hinsichtlich
der Unterwerfung der Einspeiseentgelte unter die nachträgliche Entgeltregulierung neu zu fas-
sen, ergibt sich aus § 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 39 TKG in Verbindung mit den allge-
meinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts.
Zwar ist die Zulässigkeit der rückwirkenden Auferlegung einer Verpflichtung im TKG nicht aus-
drücklich vorgesehen. Nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen wird die Rückwir-
kung eines belastenden Verwaltungsaktes jedoch trotz Fehlens einer ausdrücklichen gesetzli-
chen Grundlage für zulässig erachtet, wenn eine rechtswidrige Regelung aufgehoben und rück-
wirkend durch eine rechtmäßige Neuregelung ersetzt wird, ohne dass die Behörde dabei von
der ausdrücklichen Korrekturmöglichkeit des § 48 VwVfG Gebrauch macht,
VGH München, Beschluss 24 ZB 00.2564 vom 27.11.2000, Rn. 7 (Juris).
Diese Konstellation ist mit dem hier vorliegenden Fall der gerichtlichen Aufhebung zwar nicht
identisch. Der Grundgedanke ist jedoch insbesondere dann übertragbar, wenn man in der
Rückwirkung von Verwaltungsakten eine Parallele zur Rückwirkung von Rechtsquellen sieht,
so ausdrücklich Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, § 48 Rn. 46 (S. 550); vgl.
auch OVG Lüneburg, Urteil 9 A 146/86 vom 23.03.1988, NVwZ 1988, 752, 753, dem zu-
folge auch bei rückwirkenden Verwaltungsakten „der Vertrauensschutz der ... Betroffe-
nen ... ebenso wie bei anderen Rückwirkungsproblemen ... eine flexible und sachgerech-
te Grenze für die Rückwirkung“ bilde.
Die Rückwirkung von Rechtsquellen wird nämlich durch den rechtsstaatlich gebotenen Vertrau-
ensschutz des Adressaten der behördlichen Maßnahme begrenzt,
BVerfG, Urteil 2 BvL 6/59 vom 19.12.1961, BVerfGE 13, 261, 271.
Ein schutzwürdiges Vertrauen, das einer Rückwirkung entgegensteht, fehlt aber u. a. in den Fäl-
len, in denen der Adressat der behördlichen Maßnahme nach der rechtlichen Situation in dem
Zeitpunkt, auf den der Eintritt der Rechtsfolge zurückbezogen wird, mit dieser Regelung rechnen
musste,
BVerfG, Urteil 2 BvL 6/59 vom 19.12.1961, BVerfGE 13, 261, 272,
sowie in den Fällen, in denen er sich nicht auf die Ungültigkeit einer Regelung verlassen kann,
die dann rückwirkend durch eine gültige Regelung gleichen Inhalts ersetzt wird,
BVerfG, Urteil 2 BvL 7/64 u. a. vom 15.11.1967, BVerfGE 22, 330; Urteil 2 BvL 6/59 vom
19.12.1961, BVerfGE 13, 261, 272.
Die hier in Rede stehenden Verpflichtungen waren der Betroffenen bereits vor der förmlichen
Einleitung des Verfahrens mit Schreiben vom 15.09.2006 angekündigt worden. Zudem sah der
öffentlich konsultierte Entscheidungsentwurf ebenfalls die nachträgliche Regulierung der Ein-
speiseentgelte vor. Schließlich enthielt die Regulierungsverfügung vom 17.04.2007 die Ver-
pflichtung, dass die Entgelte der nachträglichen Entgeltregulierung unterliegen, so dass sie nicht
nur mit entsprechenden Regelungen rechnen musste, sondern sogar ihr tatsächliches Verhalten
hieran ausgerichtet hat. Hinzu kommt, dass nach dem damals vorherrschenden Verständnis der
gesetzlichen Vorgaben die Geltung der nachträglichen Entgeltregulierung als Regelmaßnahme
erachtet wurde. Jedenfalls vor diesem Hintergrund musste die Betroffene im April 2007 damit
rechnen, als marktmächtiges Unternehmen auf einem als regulierungsbedürftig identifizierten
Vorleistungsmarkt entsprechenden Verpflichtungen zu unterliegen.
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