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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
1056 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 07 2009
Beschlusskammer 3
- Konsultationsentwurf -
BK 3b-09/010
Beschluss
In dem Verwaltungsverfahren
wegen der Auferlegung von Verpflichtungen auf dem Markt Nr. 7 „Anrufzustellung in einzelnen
Mobiltelefonnetzen“ der Empfehlung der Kommission vom 17. Dezember 2007 über relevante
Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richt-
linie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in
Betracht kommen (Empfehlung 2007/879/EG) (ABl. EU 2007 Nr. L 344 S. 65),
betreffend
T-Mobile Deutschland GmbH, Landgrabenweg 151, 53227 Bonn, vertreten durch die Geschäfts-
führung,
Betroffene,
hat die Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation,
Post und Eisenbahnen, Tulpenfeld 4, 53113 Bonn,
durch
den Vorsitzenden Ernst Ferdinand Wilmsmann,
den Beisitzer Helmut Scharnagl und
den Beisitzer Dr. Ulrich Geers
nach der von der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur beschlossenen Festlegung:
Die Betroffene verfügt auf dem regulierungsbedürfigen relevanten bundesweiten Markt für
Anrufzustellung in ihr Mobilfunknetz über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11
TKG.
folgende
Bonn, 22. April 2009
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2
Regulierungsverfügung
beschlossen:
Die Betroffene wird verpflichtet, der Bundesnetzagentur gültige Verträge über Zugänge im
Sinne von Ziffer 1. der Regulierungsverfügung BK 3b-08/016 vom 05.12.2008 ohne ge-
sonderte Auforderung und in einer öffentlichen und einer vertraulichen Fassung vorzule-
gen.
Sachverhalt
Die Betroffene betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-Standard (Global
System for Mobile Communications) und nach dem UMTS-Standard (Universal Mobile Tele-
communications Standard). Sie hat über 39 Millionen Teilnehmer angeschlossen. Diese sind
sowohl ihre eigenen Kunden als auch Kunden von Diensteanbietern.
Mit Beschluss BK 4-06/001 vom 29.08.2006 sind der Betroffenen Verpflichtungen zur Zugangs-
gewährung, zur Nichtdiskriminierung, zur Entgeltkontrolle und zur Veröffentlichung eines Stan-
dardangebots bezüglich ihrer Terminierungsleistungen auferlegt worden. Die Beschlusskammer
hat diese Verpflichtungen mit Beschluss BK 3b-08/016 vom 05.12.2008 beibehalten.
In keinem der beiden vorgenannten Beschlüsse ist die Betroffene ausdrücklich dazu verpflichtet
worden, der Bundesnetzagentur gültige Zugangsverträge vorzulegen. Die Beschlusskammer
ging insofern davon aus, dass sich eine entsprechende Verpflichtung bereits unmittelbar aus §
22 Abs. 3 TKG ergeben würde. Denn gemäß § 22 Abs. 3 TKG muss ein Betreiber eines öffentli-
chen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, Vereinbarungen
über Zugangsleistungen, an denen er als Anbieter beteiligt ist, unverzüglich nach ihrem Ab-
schluss der Bundesnetzagentur vorlegen. Die Bundesnetzagentur veröffentlicht, wann und wo
Nachfrager nach Zugangsleistungen eine derartige Vereinbarung einsehen können.
Im Zusammenhang mit gerichtlichen Auseinandersetzungen über eine im Rundfunkbereich er-
lassene Regulierungsverfügung (Beschluss BK 3-06/014 vom 17.04.2007, Aktenzeichen VG
Köln: 21 K 565/09) und über eine zur Durchsetzung von § 22 Abs. 3 TKG beschlossene Vorla-
genanordnung (Beschluss BK 3b-07/21 vom 18.09.2007, dazu VG Köln, Urteil 21 K 3967/07
vom 21.01.2009) hat sich indessen herausgestellt, dass sowohl hinsichtlich der Befugnis des
Gesetzgebers zur Normierung einer gesetzesunmittelbaren Transparenzvorschrift als auch be-
züglich der Voraussetzungen und Rechtsfolgen dieser Norm unterschiedliche Auffassungen
bestehen.
Mit Schreiben vom 20.03.2009 hat die Beschlusskammer der Betroffenen mitgeteilt, dass sie mit
Blick auf diese Auffassungsunterschiede beabsichtige, ihr eine entsprechende Transparenzver-
pflichtung auf der Grundlage von § 20 TKG i.V.m. Art. 9 Zugangsrichtlinie aufzuerlegen. Der
Betroffenen ist Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden.
Die Betroffene hat mit Schreiben vom 03.04.2009 vorgetragen, die geplante Ergänzung der Re-
gulierungsverfügung sei nicht notwendig und erscheine als solche auch zu weitgehend.
Die offenen inhaltlichen Fragen und Zweifel, ob § 22 Abs. 3 TKG zukünftig höchtstrichterlich für
unwirksam erklärt werden könnte, sollten nicht zum Anlass dafür genommen werden, die um-
strittene gesetzliche Verpflichtung durch eine vergleichbare Verpflichtung im Rahmen einer er-
gänzten Regulierungsverfügung zu ersetzen. Neben der Befugnis des Gesetzgebers zur Nor-
mierung einer gesetzesunmittelbaren Transparenzvorschrift könne insbesondere daran gezwei-
felt werden, ob die Vorlageverpflichtung in dieser Form überhaupt von den EU-rechtlichen
Transparenzvorgaben gedeckt sei.
Die geplante Ergänzung der Regulierungsverfügung sei jedenfalls in ihrem Umfang zu weitge-
hend. Die Verpflichtung zur Vorlage der Verträge in einer vertraulichen und einer öffentlichen
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Fassung würde einen Aufwand begründen, der den in der Vergangenheit gemachten Erfahrun-
gen bzgl. der tatsächlichen Anzahl der Einsichtnahmegesuche durch berechtigte Nachfrager
nicht gerecht würde. Bislang sei es nach Wissen der Betroffenen in der Vergangenheit zu keinen
Beschwerden bzw. Einsichtnahmegesuchen Dritter gekommen. Aus diesem Grund erscheine
die pauschale Verpflichtung zur Vorlage aller Verträge in doppelter Ausführung nicht geboten
und demzufolge nicht verhältnismäßig. Stattdessen würde eine Aufforderung zur Vorlage ent-
sprechender Verträge für den Fall, dass berechtigte Nachfrager tatsächlich Einsicht verlangten,
ausreichen und den Zweck der Transparenz ebenso gut erfüllen, ohne einen zusätzlichen und
nicht gerechtfertigten bürokratischen Aufwand zu erzeugen.
Angesichts der derzeitigen rechtlichen Ungewissheit hielte es die Betroffene jedoch für ange-
bracht, zunächst bis zu einer gerichtlichen Klärung der Wirksamkeit des § 22 Abs. 3 TKG abzu-
warten und bis dahin von einer Ergänzung der Regulierungsverfügung abzusehen.
Der Entwurf einer Regulierungsverfügung ist im Amtsblatt Nr. 07/2009 vom 22.04.2009 als Mit-
teilung Nr. [ ] und auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur veröffentlicht worden.
Zugleich ist den interessierten Parteien Gelegenheit gegeben worden, innerhalb einer Frist von
einem Monat ab der Veröffentlichung dazu Stellung zu nehmen.
Dem Bundeskartellamt ist mit Schreiben vom [ ] Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben
worden.
EU-Kommission
(leer)
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfahrensakten Bezug genommen.
Gründe
Rechtliche Grundlage für die der Betroffenen auferlegte Maßnahme ist § 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§
13 Abs. 1, 20 TKG.
1. Zuständigkeit und Verfahren für die Auferlegung von Maßnahmen nach dem 2. Teil des
Telekommunikationsgesetzes
Die Zuständigkeit der Beschlusskammer für die Auferlegung der tenorierten Verpflichtung ge-
mäß §§ 9 Abs. 2 i.Vm. §§ 13 Abs. 1 S. 1, 20 TKG ergibt sich aus § 116 TKG i.V.m. § 132 Abs. 1
S. 1 TKG.
Danach entscheidet die Bundesnetzagentur im Bereich der im 2. Teil des TKG normierten
Marktregulierung durch Beschlusskammern. Gemäß § 132 Abs. 4 S. 2 TKG erfolgt die Festle-
gungen nach den §§ 10 und 11 TKG durch die Präsidentenkammer.
Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Regulierungsverfügung sind
eingehalten worden:
[ ]
2. Beträchtliche Marktmacht der Betroffenen
Nach dem Ergebnis einer auf der Grundlage der §§ 10ff. TKG durchgeführten Marktdefinition
und Marktanalyse ist der
bundesweite Markt für Anrufzustellung in das Mobilfunknetz der Betroffenen
potenziell regulierungsbedürftig i.S.d. § 10 Abs. 2 TKG. Auf diesem Markt verfügt die Betroffene
über eine beträchtliche Marktmacht.
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Dies ergibt sich im Einzelnen aus der gemäß § 132 Abs. 4 S. 2 TKG von der Präsidentenkam-
mer getroffenen und dem Beschluss BK 3b-08/016 vom 05.12.2008 als Anlage beigefügten
Festlegung, die wegen § 13 Abs. 3 TKG Inhalt dieser Regulierungsverfügung ist und auf die
daher Bezug genommen wird.
3. Auferlegung einer Transparenzverpflichtung bzgl. Vertragsvorlage nach § 20 TKG
Rechtliche Grundlage für die auferlegte Transparenzverpflichtung sind die §§ 9 Abs. 2, 13, 20
TKG.
Mit dieser Transparenzverpflichtung reagiert die Beschlusskammer – wie dargelegt – auf rechtli-
che Zweifel, die im Zusammenhang mit der Vorlagevorschrift des § 22 Abs. 3 TKG aufgekom-
men sind. Der Gesetzgeber wollte mit der letztgenannten Vorschrift u.a. die Transparenzbe-
stimmungen der Art. 9 Abs. 1 und Abs. 3 der Zugangsrichtlinie umsetzen,
vgl. BT-Drs. 15/2316, S. 66; siehe auch Thomaschki, in: Säcker, Berliner Kommentar, § 22
Rn. 17; Piepenbrock/Attendorn, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 22 Rn. 25.
An der Befugnis zur entsprechenden gesetzesunmittelbaren Normierung sind indes Zweifel auf-
gekommen, weil sich nach mittlerweile gefestigter Spruchpraxis des Bundesverwaltungsgerichts
die in Art. 16 Abs. 4 Rahmenrichtlinie, Art. 8 Abs. 1, 2 und 4 Zugangsrichtlinie sowie Art. 17 Abs.
1 und 2 Universaldienstrichtlinie zugunsten der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden
vorgesehenen Ermessensspielräume auch gegen beschränkende nationale Vorschriften durch-
setzen können,
vgl. BVerwG, Urteil 6 C 15.07 vom 02.04.2008, Rz. 63, und Urteil 6 C 38.07 vom
29.10.2008, Rz. 58 ff.,
und damit möglicherweise die entsprechende Vorschrift nicht als gesetzesunmittelbare hätte
ausgestaltet werden dürfen.
Bislang hat das Bundesverwaltungsgericht noch keine Möglichkeit gehabt, zu Rechtmäßigkeit,
Voraussetzungen und Rechtsfolgen des § 22 Abs. 3 TKG Stellung zu nehmen. Gleichwohl ist
nicht auszuschließen, dass diese Norm in Zukunft einer höchstrichterlichen Prüfung unterzogen
werden könnte. Rein vorsorglich und zur Entlastung des Pflichtenkanons der Betroffenen von
den dargestellten Unsicherheiten hat sich deshalb die Beschlusskammer entschlossen, der Be-
troffenen auf Grundlage des § 20 TKG (Transparenzverpflichtung) eine Pflicht zur Vertragsvor-
lage ausdrücklich und unter Ausübung eines Auswahlermessens aufzuerlegen.
Als Rechtsgrundlage für eine Vorlageverpflichtung für Verträge kann grundsätzlich die Vorschrift
des § 20 TKG herangezogen werden. So betont § 20 Abs. 2 TKG ausdrücklich, dass die Bun-
desnetzagentur befugt ist, einem Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht vorzuschreiben, wel-
che Informationen in welcher Form zu Verfügung zu stellen sind, soweit dies verhältnismäßig ist.
Bei diesen Informationen muss es sich in richtlinienkonformem Verständnis des § 20 Abs. 1
TKG auch nicht allein um solche handeln, welche ein Unternehmen zur Inanspruchnahme der
jeweiligen Zugangsleistungen „zwingend“ benötigt. Mit Blick auf Art. 9 Abs. 1 und 3 sowie Erwä-
gungsgrund 16 der Zugangsrichtlinie (vgl. oben) reicht es vielmehr aus, wenn die Transparenz –
wie vorliegend – benötigt wird, um eine diskriminierungsfreie Abfassung und Durchführung von
Verträgen zu gewährleisten,
vgl. auch VG Köln, Urteil 21 K 3967/07 vom 21.01.2009, S. 11.
Zur Erreichung des letztgenannten Ziels sind keine gleich wirksamen Maßnahmen ersichtlich,
die weniger tief als eine Vertragsvorlagepflicht in die Rechtskreise der Betroffenen und/oder Drit-
ter eingreifen würden. Dem Ziel, Diskriminierungen zu verhindern, dient zwar auch die der Be-
troffenen auferlegte Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebots. Diese Veröf-
fentlichungspflicht betrifft indes nur Musterbedingungen für die Zugangsgewährung. Musterbe-
dingungen erleichtern den Vertragsabschluss, können aber weder der Regulierungsbehörde
noch dem Nachfrager ein vollständiges Bild der geltenden Vertragslage und damit Gewissheit
bezüglich der Frage bieten, ob die Betroffene nicht doch einzelne Nachfrager diskriminiert. Letz-
teres ermöglicht erst die Verpflichtung, die gültigen Verträge ohne gesonderte Aufforderung und
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in einer vertraulichen und in einer zur Einsichtnahme für Nachfrager gefertigten öffentlichen
Fassung vorzulegen.
Unerheblich für die Vorlagepflicht sind dabei sowohl der Zeitpunkt des Vertragsschlusses als
auch das Vorliegen oder Fehlen einer Zugangsverpflichtung. Entscheidend ist allein, dass die
Verträge momentan in Kraft sind und Grundlage diskriminierenden Handelns sein können. Mit
der Möglichkeit, eine öffentliche Fassung vorzulegen, wird zudem die Verpflichtung der Behörde
nach § 30 VwVfG und Art. 15 Abs. 1 S. 2 Zugangsrichtlinie umgesetzt, Betriebs- und Geschäfts-
geheimnisse zu wahren, sofern Nachfrager um Einsichtnahme nachsuchen. Allerdings bedeutet
dies nur, dass Klauseln zu nicht regulierten Leistungen und Entgelten sowie Angaben zur Identi-
tät des jeweiligen Vertragspartners geschwärzt werden dürfen. In Ansehung der mit der Trans-
parenzverpflichtung verfolgten Zwecke ist es hingegen nicht zulässig, Bestimmungen zu den
regulierten Leistungen und Entgelten zu schwärzen.
Unter der vorgenannten Maßgabe ist die auferlegte Transparenzvorschrift auch verhältnismäßig
im engeren Sinne. Die Vorlagepflicht zieht keine unangemessenen Folgen für sonstige Rechts-
güter der Betroffenen oder Dritter nach sich. Der von der Betroffenen zu betreibende wirtschaft-
liche Aufwand beschränkt sich letztendlich auf das Anfertigen und Übersenden von Vertragsab-
lichtungen. Die möglicherweise entstehende Einschränkung wettbewerblicher Flexibilität ist hin-
gegen bereits in erster Linie Folge des Diskriminierungsverbots und jedenfalls mit Blick auf die
herausragende Marktstellung der Betroffenen und die daraus resultierenden Verhaltensmöglich-
keiten gerechtfertigt. Die Interessen dritter Vertragspartner wiederum werden durch die Ermögli-
chung von Schwärzungen hinsichtlich deren Identität gewahrt.
Die vorliegenden Einschätzungen werden augenscheinlich auch vom deutschen Gesetzgeber
geteilt, der eine wenn auch möglicherweise etwas engere, so doch gesetzesunmittelbare Vorla-
gepflicht in § 22 Abs. 3 TKG vorgesehen und diese mit einer Bußgeldbewehrung in § 149 Abs. 2
S. 1 i.V.m. Abs. 1 Nr. 5 TKG sanktioniert hat.
Aus den vorgenannten Erwägungen heraus wird die Betroffene zur Vorlage gültiger Zugangsver-
träge verpflichtet.
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb eines Monats nach Zustellung Klage bei dem Verwal-
tungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbe-
amten der Geschäftsstelle erhoben werden. Die Klage muss den Kläger, den Beklagten und den
Gegenstand des Klagebegehrens bezeichnen. Sie soll einen bestimmten Antrag enthalten. Die
zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel sollen angegeben werden.
Der Klage nebst Anlagen sollen so viele Abschriften beigefügt werden, dass alle Beteiligten eine
Ausfertigung erhalten können.
Eine Klage hat keine aufschiebende Wirkung, § 137 Abs. 2 TKG.
Bonn, den . .2009 Anlage
Festlegung der Präsidentenkammer
Vorsitzender Beisitzer Beisitzer
Bonn, 22. April 2009
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Mitteilung Nr. 232/2009
TKG §§ 13 Abs. 1, 12 Abs. 1 i. V. m. § 5;
Veröffentlichung des Entwurfs einer Regulierungsverfügung
wegen der Auferlegung von Verpflichtungen auf dem Markt für
auf dem Markt Nr. 7 „Anrufzustellung in einzelnen Mobiltele-
fonnetzen“ betreffend die Vodafone D2 GmbH
Nachfolgend wird gemäß §§ 13 Abs. 1, 12 Abs. 1 i. V. m. § 5 TKG
der Entwurf einer ergänzenden Regulierungsverfügung wegen der
Auferlegung von Verpflichtungen auf dem Markt für auf dem Markt
Nr. 7 „Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen“ betreffend
die Vodafone D2 GmbH veröffentlicht.
Mit dem Entscheidungsentwurf soll die Regulierungsverfügung BK
3b-08/017 vom 05.12.2008 rückwirkend ergänzt werden.
Zu dem Entwurf kann innerhalb von einem Monat nach Erscheinen
dieses Amtsblattes Stellung genommen werden
(Fristende: 22.05.2009).
Stellungnahmen sind unter Angabe des Aktenzeichens BK3b-
09/011 auf dem Postweg oder in elektronischer Form – jeweils in
deutscher Sprache – zu richten an die Bundesnetzagentur, Be-
schlusskammer 3, Postfach 8001, 53105 Bonn oder an folgende
E-Mail-Adresse:
bk3-regulierungsverfügung@bnetza.de
Nach Fristablauf eingehende Stellungnahmen können nicht berück-
sichtigt werden.
Die öffentliche mündliche Anhörung zu dem Entwurf findet statt am
30.04.2009 um 10.00 Uhr im Dienstgebäude der Bundesnetzagen-
tur, Tulpenfeld 4, 53113 Bonn, Raum 0.10. Interessierte Parteien
werden um Anmeldung zu diesem Termin bis zum 27.04.2009,
12.00 Uhr gebeten. Die Anmeldungen sind zu richten an die o. a.
Mailadresse oder an die Telefax-Nr. 0228/14 64 63.
Anlage
BK 3b-09/011
Bonn, 22. April 2009
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Beschlusskammer 3
- Konsultationsentwurf -
BK 3b-09/011
Beschluss
In dem Verwaltungsverfahren
wegen der Auferlegung von Verpflichtungen auf dem Markt Nr. 7 „Anrufzustellung in einzelnen
Mobiltelefonnetzen“ der Empfehlung der Kommission vom 17. Dezember 2007 über relevante
Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richt-
linie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in
Betracht kommen (Empfehlung 2007/879/EG) (ABl. EU 2007 Nr. L 344 S. 65),
betreffend
Vodafone D2 GmbH, Am Seestern 1, 40547 Düsseldorf, vertreten durch die Geschäftsführung,
Betroffene,
hat die Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation,
Post und Eisenbahnen, Tulpenfeld 4, 53113 Bonn,
durch
den Vorsitzenden Ernst Ferdinand Wilmsmann,
den Beisitzer Helmut Scharnagl und
den Beisitzer Dr. Ulrich Geers
nach der von der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur beschlossenen Festlegung:
Die Betroffene verfügt auf dem regulierungsbedürfigen relevanten bundesweiten Markt für
Anrufzustellung in ihr Mobilfunknetz über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11
TKG.
folgende
Bonn, 22. April 2009
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Regulierungsverfügung
beschlossen:
Die Betroffene wird verpflichtet, der Bundesnetzagentur gültige Verträge über Zugänge im
Sinne von Ziffer 1. der Regulierungsverfügung BK 3b-08/017 vom 05.12.2008 ohne ge-
sonderte Auforderung und in einer öffentlichen und einer vertraulichen Fassung vorzule-
gen.
Sachverhalt
Die Betroffene betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-Standard (Global
System for Mobile Communications) und nach dem UMTS-Standard (Universal Mobile Tele-
communications Standard). Sie hat über 36 Millionen Teilnehmer angeschlossen. Diese sind
sowohl ihre eigenen Kunden als auch Kunden von Diensteanbietern.
Mit Beschluss BK 4-06/002 vom 29.08.2006 sind der Betroffenen Verpflichtungen zur Zugangs-
gewährung, zur Nichtdiskriminierung, zur Entgeltkontrolle und zur Veröffentlichung eines Stan-
dardangebots bezüglich ihrer Terminierungsleistungen auferlegt worden. Die Beschlusskammer
hat diese Verpflichtungen mit Beschluss BK 3b-08/017 vom 05.12.2008 beibehalten.
In keinem der beiden vorgenannten Beschlüsse ist die Betroffene ausdrücklich dazu verpflichtet
worden, der Bundesnetzagentur gültige Zugangsverträge vorzulegen. Die Beschlusskammer
ging insofern davon aus, dass sich eine entsprechende Verpflichtung bereits unmittelbar aus §
22 Abs. 3 TKG ergeben würde. Denn gemäß § 22 Abs. 3 TKG muss ein Betreiber eines öffentli-
chen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, Vereinbarungen
über Zugangsleistungen, an denen er als Anbieter beteiligt ist, unverzüglich nach ihrem Ab-
schluss der Bundesnetzagentur vorlegen. Die Bundesnetzagentur veröffentlicht, wann und wo
Nachfrager nach Zugangsleistungen eine derartige Vereinbarung einsehen können.
Im Zusammenhang mit gerichtlichen Auseinandersetzungen über eine im Rundfunkbereich er-
lassene Regulierungsverfügung (Beschluss BK 3-06/014 vom 17.04.2007, Aktenzeichen VG
Köln: 21 K 565/09) und über eine zur Durchsetzung von § 22 Abs. 3 TKG beschlossene Vorla-
genanordnung (Beschluss BK 3b-07/21 vom 18.09.2007, dazu VG Köln, Urteil 21 K 3967/07
vom 21.01.2009) hat sich indessen herausgestellt, dass sowohl hinsichtlich der Befugnis des
Gesetzgebers zur Normierung einer gesetzesunmittelbaren Transparenzvorschrift als auch be-
züglich der Voraussetzungen und Rechtsfolgen dieser Norm unterschiedliche Auffassungen
bestehen.
Mit Schreiben vom 20.03.2009 hat die Beschlusskammer der Betroffenen mitgeteilt, dass sie mit
Blick auf diese Auffassungsunterschiede beabsichtige, ihr eine entsprechende Transparenzver-
pflichtung auf der Grundlage von § 20 TKG i.V.m. Art. 9 Zugangsrichtlinie aufzuerlegen. Der
Betroffenen ist Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden. Sie hat innerhalb der einge-
räumten Frist keine Stellungnahme abgegeben.
Der Entwurf einer Regulierungsverfügung ist im Amtsblatt Nr. 07/2009 vom 22.04.2009 als Mit-
teilung Nr. [ ] und auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur veröffentlicht worden.
Zugleich ist den interessierten Parteien Gelegenheit gegeben worden, innerhalb einer Frist von
einem Monat ab der Veröffentlichung dazu Stellung zu nehmen.
Dem Bundeskartellamt ist mit Schreiben vom [ ] Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben
worden.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfahrensakten Bezug genommen.
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Gründe
Rechtliche Grundlage für die der Betroffenen auferlegte Maßnahme ist § 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §
13 Abs. 1 und § 20 TKG.
1. Zuständigkeit und Verfahren
Die Zuständigkeit der Beschlusskammer für die Auferlegung der tenorierten Verpflichtung ge-
mäß §§ 9 Abs. 2 i.Vm. §§ 13 Abs. 1 S. 1, 20 TKG ergibt sich aus § 116 TKG i.V.m. § 132 Abs. 1
S. 1 TKG.
Danach entscheidet die Bundesnetzagentur im Bereich der im 2. Teil des TKG normierten
Marktregulierung durch Beschlusskammern. Gemäß § 132 Abs. 4 S. 2 TKG erfolgen die Festle-
gungen nach den §§ 10 und 11 TKG durch die Präsidentenkammer.
Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Regulierungsverfügung sind
eingehalten worden:
[ ]
2. Auferlegung einer Vertragsvorlageverpflichtung
Die auferlegte Vertragsvorlageverpflichtung stützt sich auf § 9 Abs. 2 TKG i.V.m. § 13 Abs. 1
und § 20 TKG.
Gemäß § 20 Abs. 1 TKG kann die Bundesnetzagentur einen Betreiber eines öffentlichen Tele-
kommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, verpflichten, für die zum Zu-
gang berechtigten Unternehmen alle für die Inanspruchnahme der entsprechenden Zugangsleis-
tungen benötigten Informationen zu veröffentlichen, insbesondere Informationen zur Buchfüh-
rung, zu technischen Spezifikationen, Netzmerkmalen, Bereitstellungs- und Nutzungsbedingun-
gen sowie über die zu zahlenden Entgelte. Nach Abs. 2 ist die Bundesnetzagentur befugt, einem
Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht vorzuschreiben, welche Informationen in welcher Form
zur Verfügung zu stellen sind, soweit dies verhältnismäßig ist.
a) Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht
Die Betroffene betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz und verfügt, wie gemäß den §§
10 und 11 TKG von der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur festgestellt worden ist, auf
dem hier relevanten bundesweiten Markt für die Anrufzustellung in ihr Mobilfunknetz über be-
trächtliche Marktmacht,
vgl. die Anlage zur Regulierungsverfügung BK 3b-08/017 vom 05.12.2008.
b) Vertragsinhalte als veröffentlichungsfähige Informationen
Vertragsinhalte zählen zu den nach § 20 TKG veröffentlichungsfähigen Informationen. In richtli-
nienkonformer Auslegung umfasst diese Vorschrift nicht nur die für die Inanspruchnahme der
Zugangsleistungen „als solche“ benötigten Informationen, sondern auch diejenigen Informatio-
nen, die – wie die Kenntnis der vom Zugangsanbieter bereits abgeschlossenen Verträge – für
eine effektive und diskriminierungsfreie Inanspruchnahme der Zugangsleistungen benötigt wer-
den.
§ 20 TKG setzt Art. 9 Abs. 1 und 3 Zugangsrichtlinie um. Nach diesen Normen können die nati-
onalen Regulierungsbehörden marktmächtigen Netzbetreibern Verpflichtungen zur Transparenz
in Bezug auf die Zusammenschaltung und/oder den Zugang auferlegen, wonach diese bestimm-
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te Informationen, z.B. Informationen zur Buchführung, technische Spezifikationen, Netzmerkma-
le, Bereitstellungs- und Nutzungsbedingungen sowie Tarife, veröffentlichen müssen. Die natio-
nalen Regulierungsbehörden können genau festlegen, welche Informationen mit welchen Ein-
zelheiten in welcher Form zur Verfügung zu stellen sind. Erwägungsgrund 16 der Zugangsricht-
linie ergänzt, dass Transparenz in Bezug auf die Zugangs- und Zusammenschaltungsbedingun-
gen einschließlich der Preise den Verhandlungsprozess beschleunige, Streitigkeiten verhindere
und den Marktteilnehmern die Gewissheit biete, dass ein bestimmter Dienst ohne Diskriminie-
rung erbracht werde.
Der Begriff der „bestimmten Informationen“ in Art. 9 Abs. 1 Zugangsrichtlinie ist mit Blick auf die
in Erwägungsgrund 16 genannten Ziele des Transparenzgebots dahin gehend zu verstehen,
dass davon jedenfalls auch Informationen über den Inhalt bereits abgeschlossener Verträge
erfasst sind. Denn die Kenntnis der andernorts abgeschlossenen Vereinbarungen ermöglicht es
den zum Zugang berechtigten Unternehmen, die ihnen angebotenen bzw. die bereits vereinbar-
ten Zugangsbedingungen mit denjenigen anderer Unternehmen abzugleichen. Mit dem Verweis
auf diese vorliegenden Vereinbarungen kann der Zugangsnachfrager wiederum den Verhand-
lungsprozess beschleunigen, Streitigkeiten verhindern und die Gewissheit erlangen, dass der
ihm angebotene Dienst ohne Diskriminierung erbracht wird.
Das vorgenannte Verständnis des Art. 9 Abs. 1 Zugangsrichtlinie hat zur Folge, dass auch nach
§ 20 TKG Vertragsinhalte grundsätzlich veröffentlicht werden können,
so auch VG Köln, Urteil 21 K 3967/07 vom 21.01.2009, S. 11 des amtlichen Umdrucks.
c) Reichweite und Form der Veröffentlichung
Nach Abwägung aller relevanten Gesichtspunkte hat sich die Beschlusskammer dazu ent-
schlossen, die Betroffene zu verpflichten, der Bundesnetzagentur gültige Verträge über Zugänge
im Sinne von Ziffer 1. der Regulierungsverfügung BK 3b-08/019 vom 05.12.2008 ohne geson-
derte Auforderung und in einer öffentlichen und einer vertraulichen Fassung vorzulegen. Im An-
schluss an die Vorlage wird die öffentliche Fassung den zum Zugang berechtigten Unternehmen
von der Bundesnetzagentur zugänglich gemacht werden.
Mit der tenorierten Vorlageverpflichtung verfolgt die Beschlusskammer die o.g. Zwecke, d.h. sie
will damit Verhandlungsprozesse beschleunigen, Streitigkeiten verhindern und Zugangsnachfra-
gern eine Möglichkeit geben zu überprüfen, ob die angebotenen Dienste ohne Diskriminierung
erbracht werden,
zum Verhältnis zu § 22 Abs. 3 TKG vgl. Ziffer 2.d).
Die Vorlagepflicht an die Bundesnetzagentur und die daran anschließenden Einsichtnahme-
möglichkeiten für Zugangsnachfrager sind geeignet und erforderlich, diese Zwecke zu erreichen.
Dies gilt einmal mit Blick auf die Verpflichtung, alle gültigen Verträge vorzulegen. Die zum Zu-
gang berechtigten Unternehmen sollen einen Abgleich zwischen den ihnen angeboten bzw. mit
ihnen vereinbarten Klauseln einerseits und den andernorts abgeschlossenen Klauseln anderer-
seits vornehmen können. Für diesen Zweck ist es ohne Belang, ob der entsprechende Drittver-
trag vom Zugangsanbieter vor oder nach Feststellung beträchtlicher Marktmacht bzw. vor, nach
oder ohne Erlass einer Zugangsverpflichtung abgeschlossen worden ist. Entscheidend ist allein,
dass der Drittvertrag momentan in Kraft ist und Grundlage diskriminierenden Handelns sein
kann.
Die Zugangsnachfrager können dabei auch nicht – als milderes Mittel – auf eine Einsichtnahme
in das Standardangebot verwiesen werden. Die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Stan-
dardangebots dient zwar ebenfalls dem Ziel, Diskriminierungen zu verhindern. Diese Veröffentli-
chungspflicht betrifft indes nur Musterbedingungen für die Zugangsgewährung. Musterbedin-
gungen erleichtern den Vertragsabschluss, können aber dem Nachfrager kein vollständiges Bild
der geltenden Vertragslage und damit Gewissheit bezüglich der Frage bieten, ob die Betroffene
nicht doch einzelne Nachfrager diskriminiert. Letzteres ermöglicht erst die Verpflichtung, die gül-
tigen Verträge vorzulegen.
Bonn, 22. April 2009
