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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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Am Ende würden selbst bei über den KeL liegenden Entgelten keine Markteintritte erfolgen, die
die Marktmacht der Betroffenen erodieren lassen könnten. Gehandelt werden auf diesem Markt
Übertragungsleistungen, welche die Betroffene einem Inhalteanbieter erbringt, damit dieser die
an sein Netz angeschlossenen Zuschauer (oder Zuhörer) erreichen und in der Folge auf Werbe-
, Senderechte- und/oder Zuschauermärkten tätig werden kann. Diese Leistungen können nicht
durch andere Wettbewerber – seien es Betreiber von Kabelnetzen oder sonstiger Übertra-
gungsmedien – erbracht werden. Dies ist ausführlich im Rahmen der Marktabgrenzung darge-
legt worden.
Aus der Praxis des allgemeinen Wettbewerbsrechts kann deshalb kein Argument gewonnen
werden, welches für einen allein nach der Missbrauchsschwelle begrenzten Preissetzungsspiel-
raum und gegen eine Beschränkung desselben auf ein KeL-Niveau spricht,
vgl. zur ehedem analogen Situation in den sog. „Ausnahmebereichen“ des GWB
Baur/Henk-Merten, Kartellbehördliche Preisaufsicht über den Netzzugang, 2002, S. 44;
vgl. ferner die Beschlüsse des BGH vom 21.02.1995 in der Sache KVR 4/94, BGHZ 129,
37, S. 49ff., vom 06.05.1997 in der Sache KVR 9/96, BGHZ 135, 323, S. 328, und vom
22.07.1999 in der Sache KVR 12/98, BGHZ 142, 239, S. 252; siehe außerdem Möschel,
a.a.O., Rz. 151 (GWB) und Rz. 135 (Wettbewerbsrecht EG) sowie Furse, a.a.O., S. 60.
Die Beschlusskammer ist vielmehr zurückgeworfen auf eine Betrachtung der Regulierungsziele
des § 2 Abs. 2 TKG. Diese Ziele verlangen im vorliegenden Fall, dass der tatsächliche Preisset-
zungsspielraum nicht bis zur Missbrauchsgrenze nach oben ausgereizt werden darf, sondern
dass vielmehr bereits die KeL die Obergrenze für die geforderten Preise darstellen müssen.
Entgelte, die nicht die KeL überschreiten, wahren die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG genannten Inte-
ressen zumindest der unmittelbaren Nachfrager besser und wirksamer als Entgelte, die in ihrer
Höhe erst durch die Missbrauchsschwelle oder gar überhaupt nicht beschränkt werden.
Die Entgelte der Betroffenen haben Auswirkungen auf die unmittelbaren Nachfrager, nämlich
auf die Rundfunkveranstalter. Diese müssen bei der Kalkulation ihrer Gesamtkosten namentlich
auch die Entgelte für Übertragungsleistungen berücksichtigen. Es ist deshalb in ihrem Interes-
se, würden die von ihnen zu zahlenden Entgelte durch eine KeL-Obergrenze begrenzt werden.
Hinsichtlich der Verbraucher selbst sind die Auswirkungen KeL-überschreitender Entgelte dage-
gen nicht sicher zu prognostizieren. Zwar müssen über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkge-
bühren und im Falle von Pay-TV-Abonnements Zahlungen an Rundfunkveranstalter geleistet
werden, mit denen diese wiederum die Kosten der Übertragung decken können. Auf der ande-
ren Seiten könnten jedoch überhöhte Einspeiseentgelte von der Betroffenen zur Quersubventi-
onierung von Kabelanschlussgebühren benutzt werden. Dies käme den Nachfragern nach Ka-
belanschlüssen unmittelbar zugute. Demgegenüber in Rechnung zu stellen ist allerdings wie-
derum, dass per Überwälzung letztendlich immer Verbraucher für die Deckung der den Rund-
funkveranstaltern entstehenden Kosten werden zahlen müssen.
Entgelte, die nicht über die KeL hinausgehen, stellen auch das Regulierungsziel eines chancen-
gleichen Wettbewerbs im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG besser und wirksamer sicher als Ent-
gelte, die in ihrer Höhe bis zur Missbrauchsschwelle oder gar noch darüber hinaus getrieben
werden.
Überhöhte Entgelte würden der Betroffenen ein wettbewerbsverfälschendes Quersubventionie-
rungspotenzial erschließen. Auf dem verfahrensgegenständlichen Markt erhobene Monopolren-
ten könnten auf anderen Märkten, insbesondere den Märkten für das Angebot von Endkunden-
anschlüssen oder von Pay-TV-Abonnements, eingesetzt werden, ohne dass die eigenen Kosten
auf diesen Märkten zurückverdient werden müssten. Die Betroffene würde sich mithin einen von
Mitwettbewerbern nicht erreichbaren Vorteil verschaffen. Dieser Vorteil vergrößerte sich noch in
den Fällen, in denen Rundfunkveranstalter als Wettbewerber auf Zuschauermärkten selbst Vor-
leistungen von der Betroffenen zu KeL-überschreitenden Preisen einkaufen (müssten) und der-
art einerseits die Finanzkraft der Betroffenen erhöhten und andererseits eigener Kapitalmittel
verlustig gingen,
Öffentliche Fassung!
Bonn, 9. September 2009
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vgl. zur Marktmachtübertragung (auch auf nicht beherrschte Märkte) Möschel, a.a.O.
(Wettbewerbsrecht EG), Art. 82 Rn. 102f.; ferner EuG, Urteil Rs. T-219/99 vom
17.12.2003, Rz. 127 – British Airways, mit Verweis auf EuGH, Urteil verb. Rs. 6/73 und
7/73 vom 06.03.1974, Rz. 22 – Commercial Solvents, und Urteil Rs. 311/84 vom
03.10.1985, Rz. 26 – CBEM.
Das Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen im Sinne von § 2 Abs.
2 Nr. 3 TKG ist dagegen im vorliegenden Fall weder in die eine noch die andere Richtung son-
derlich betroffen.
Zweiter Zweck der Entgeltkontrolle muss unter Hinblick auf die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2
TKG die Gewährleistung sein, dass die Einspeiseentgelte die Kosten der effizienten Leistungs-
erbringung nicht überschreiten.
d. Die Auferlegung einer Missbrauchskontrolle gemäß § 39 Abs. 1 S. 1 TKG i.V.m. § 38 Abs. 2
bis 4 TKG analog entspricht in diesem Fall den vorgestellten Zwecken. Dabei werden gleichzei-
tig die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten. Die Auferlegung ist geeignet, erfor-
derlich und verhältnismäßig im engeren Sinne, um sowohl die Einhaltung der aus dem allge-
meinen Wettbewerbsrecht bekannten Grenzen für Preismaßnahmen sicherzustellen als auch zu
gewährleisten, dass die Zugangsentgelte die Kosten der effizienten Leistungserbringung nicht
überschreiten.
aa. Die Auferlegung einer Missbrauchskontrolle nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend ist
hier geeignet, die genannten Zwecke zu erreichen. In ihrem Rahmen werden sowohl etwaige
Verstöße gegen die Missbrauchsvorschrift des § 28 TKG als auch Überschreitungen der KeL im
Sinne von § 31 TKG – soweit sie im Verhältnis zu anderen Nachfragern als den reichweitenstar-
ken Rundfunkveranstaltern drohen – wirksam abgestellt.
Was mögliche Verstöße gegen § 28 TKG anlangt, so ist es gerade Sinn und Zweck von § 38
Abs. 2 bis 4 TKG, hiergegen eine Handhabe zu bieten.
Überschreitungen der KeL werden dagegen nach Einschätzung der Beschlusskammer,
vgl. Regulierungsverfügung BK 3b-06/014 vom 17.04.2007, S. 20 des amtlichen Um-
drucks, an welche sich die Beschlusskammer vorliegend gebunden sieht (vgl. oben),
im Verhältnis zu den reichweitenstarken Rundfunkveranstaltern bereits dadurch vermieden,
dass die Betroffene in den auf mehrere Jahre hinaus abgeschlossenen Vereinbarungen aus
dem Winter 2005/2006 mit den großen Privatsendergruppen hinsichtlich [… BuGG]. In diesem
Verhalten spiegelt sich das bereits im Marktanalyseverfahren festgestellte gleichgerichtete Ver-
handlungsinteresse zwischen der Betroffenen und zumindest den großen Sendergruppen wider.
Aus Sicht der Beschlusskammer deuten insbesondere [… BuGG] darauf hin, dass die Betroffe-
ne ihr Preissetzungspotenzial bisher nicht ausgeschöpft hat und – aufgrund der langen Gel-
tungsfrist der oben vorgestellten Verträge – dieses zumindest gegenüber den größeren Sen-
dergruppen auch während des Geltungszeitraums der vorliegenden Regulierungsverfügung
nicht tun wird. Eine Entgeltgenehmigungspflicht ist deshalb jedenfalls nicht zum Schutz des von
diesen größeren Sendergruppen repräsentierten Marktsegments erforderlich.
Der Schutz des Marktsegments der sonstigen Inhalteanbieter, zu dem nicht nur öffentlich-
rechtliche Sendeanstalten und lokale Kleinstsender, sondern auch mittelgroße Free TV-Anbieter
oder Pay TV-Anbieter wie etwa eine Premiere AG gehören, und deren Verträge im Geltungs-
zeitraum dieser Regulierungsverfügung ab 2007 erneuert bzw. erstmals abgeschlossen worden
sind bzw. werden müssen, ist damit allein indes noch nicht gesichert. Deren Belange können
jedoch durch das in § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TKG enthaltene Verbot einer sachlich ungerechtfer-
tigten Ungleichbehandlung gewahrt werden. Dieses Verbot stellt sicher, dass sich die Betroffene
gegenüber sonstigen Inhalteanbietern nicht eine KeL-Überschreitung herausnimmt, welche sie
sich gegenüber größeren Inhalteanbietern versagt,
vgl. zur Bedeutung des Diskriminierungsverbots in einem solchen Zusammenhang Mö-
schel, JZ 1975, 393, S. 395.
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Dabei kann, wie namentlich die Premiere AG im Konsultationsverfahren hervorgehoben hat,
bereits die bloße Existenz einer regulatorischen Eingriffsbefugnis der missbräuchlichen Aus-
übung beträchtlicher Marktmacht vorbeugen.
Aus dem vorgenannten Grund ist die Missbrauchsaufsicht geeignet, drohenden Überschreitun-
gen von KeL-Entgelten entgegenzuwirken.
Die genannte Kontrollmöglichkeit bedarf schließlich keiner Ergänzung durch eine vorgängige
Anzeigepflicht nach § 39 Abs. 3 S. 2ff. TKG,
vgl. die auch insoweit bindenden Ausführungen in der Regulierungsverfügung BK 3b-
06/014 vom 17.04.2007, S. 21 des amtlichen Umdrucks.
Diese Anzeigepflicht soll zu einer frühzeitigen Information der Beschlusskammer beitragen und
damit sicherstellen, dass die Beschlusskammer rechtzeitig missbräuchlichen Entgelten im Sinne
des § 28 TKG entgegentreten und so Wettbewerbsschäden und Rückabwicklungsprobleme von
Nachfragern verhindern kann.
Das beschriebene Ziel lässt sich im vorliegenden Fall indes mit einem gleich wirksamen, jedoch
milderen Mittel als der Anzeigeverpflichtung erreichen. Denn die Beschlusskammer wird aller
Erfahrung und Voraussicht nach von Maßnahmen, die möglicherweise gegen die Maßstäbe des
§ 28 TKG verstoßen, bereits frühzeitig durch die betroffenen Inhalteanbieter selbst unterrichtet
werden. Dem Abschluss eines Einspeisevertrages gehen nämlich regelmäßig Verhandlungen
voraus, in deren Rahmen die Inhalteanbieter Kenntnis von den geplanten Maßnahmen erlan-
gen. Sollten die danach der Beschlusskammer vorliegenden Informationen nicht für eine sach-
gerechte Beurteilung der Tatsachenlage ausreichen, könnte die Beschlusskammer ergänzend
auf Grundlage von § 127 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 oder 2 TKG entsprechende Auskünfte von der Be-
troffenen verlangen.
Die Missbrauchskontrolle nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend ist damit nach derzeitiger
Einschätzung der Beschlusskammer geeignet, sowohl Verstöße gegen die allgemeinen Wett-
bewerbsregeln als auch Überschreitungen der KeL zu vermeiden.
bb. Die Missbrauchskontrolle ist auch erforderlich, um die genannten Ziele zu erreichen. Es ist
kein milderes, aber gleich wirksames Regime zu entdecken, welches an die Stelle der Miss-
brauchskontrolle treten könnte. Namentlich weniger wirksam wäre ein vollständiges Absehen
von der Entgeltregulierung. Denn damit ließe sich nicht dem dargestellten Diskriminierungspo-
tenzial der Betroffenen wirksam entgegentreten.
cc. Die Missbrauchskontrolle ist schließlich auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Es sind
keine Einwirkungen der nachträglichen Entgeltregulierung auf andere Rechtsgüter zu entde-
cken, die in der Abwägung eine solche Regulierung unzulässig erscheinen ließen. Einerseits
unterliegt die Betroffene ohnehin nach dem allgemeinen Wettbewerbsrecht einem gesetzlichen
Missbrauchsverbot (§ 19 und 20 GWB), und andererseits ist dem Missbrauchsverbot die Mög-
lichkeit immanent, eine objektive Behinderung oder Ungleichbehandlung durch sachliche Grün-
de zu rechtfertigen, wobei über letztere im Wege einer umfassenden Abwägung der Interessen
der Beteiligten unter Berücksichtigung der Regulierungsziele zu entscheiden ist,
vgl. auch die Urteile des BVerwG vom 02.04.2008 in den Sachen 6 C 14.07 (Rz. 50), 6 C
15.07 (Rz. 55), 6 C 16.07 (Rz. 47) und 6 C 17.07 (Rz. 50).
e. Die Möglichkeit, die Regulierungsverfügung vom 17.04.2007 mit Wirkung ex tunc um die Un-
terwerfung der Einspeiseentgelte unter die nachträgliche Entgeltregulierung zu ergänzen, ergibt
sich aus § 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 39 TKG in Verbindung mit den allgemeinen
Grundsätzen des Verwaltungsrechts.
Zwar ist die Zulässigkeit der rückwirkenden Auferlegung einer Verpflichtung im TKG nicht aus-
drücklich vorgesehen. Nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen wird die Rückwir-
kung eines belastenden Verwaltungsaktes jedoch trotz Fehlens einer ausdrücklichen gesetzli-
chen Grundlage für zulässig erachtet, wenn eine rechtswidrige Regelung aufgehoben und rück-
wirkend durch eine rechtmäßige Neuregelung ersetzt wird, ohne dass die Behörde dabei von
der ausdrücklichen Korrekturmöglichkeit des § 48 VwVfG Gebrauch macht,
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VGH München, Beschluss 24 ZB 00.2564 vom 27.11.2000, Rn. 7 (Juris).
Diese Konstellation ist mit dem hier vorliegenden Fall der gerichtlichen Aufhebung zwar nicht
identisch. Der Grundgedanke ist jedoch insbesondere dann übertragbar, wenn man in der
Rückwirkung von Verwaltungsakten eine Parallele zur Rückwirkung von Rechtsquellen sieht,
so ausdrücklich Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, § 48 Rn. 46 (S. 550); vgl.
auch OVG Lüneburg, Urteil 9 A 146/86 vom 23.03.1988, NVwZ 1988, 752, 753, dem zu-
folge auch bei rückwirkenden Verwaltungsakten „der Vertrauensschutz der ... Betroffe-
nen ... ebenso wie bei anderen Rückwirkungsproblemen ... eine flexible und sachgerech-
te Grenze für die Rückwirkung“ bilde.
Die Rückwirkung von Rechtsquellen wird nämlich durch den rechtsstaatlich gebotenen Vertrau-
ensschutz des Adressaten der behördlichen Maßnahme begrenzt,
BVerfG, Urteil 2 BvL 6/59 vom 19.12.1961, BVerfGE 13, 261, 271.
Ein schutzwürdiges Vertrauen, das einer Rückwirkung entgegensteht, fehlt aber u. a. in den
Fällen, in denen der Adressat der behördlichen Maßnahme nach der rechtlichen Situation in
dem Zeitpunkt, auf den der Eintritt der Rechtsfolge zurückbezogen wird, mit dieser Regelung
rechnen musste,
BVerfG, Urteil 2 BvL 6/59 vom 19.12.1961, BVerfGE 13, 261, 272,
sowie in den Fällen, in denen er sich nicht auf die Ungültigkeit einer Regelung verlassen kann,
die dann rückwirkend durch eine gültige Regelung gleichen Inhalts ersetzt wird,
BVerfG, Urteil 2 BvL 7/64 u. a. vom 15.11.1967, BVerfGE 22, 330; Urteil 2 BvL 6/59 vom
19.12.1961, BVerfGE 13, 261, 272.
Die hier in Rede stehenden Verpflichtungen waren der Betroffenen bereits vor der förmlichen
Einleitung des Verfahrens mit Schreiben vom 15.09.2006 angekündigt worden. Zudem sah der
öffentlich konsultierte Entscheidungsentwurf ebenfalls die nachträgliche Regulierung der Ein-
speiseentgelte vor. Schließlich enthielt die Regulierungsverfügung vom 17.04.2007 die Ver-
pflichtung, dass die Entgelte der nachträglichen Entgeltregulierung unterliegen, so dass sie
nicht nur mit entsprechenden Regelungen rechnen musste, sondern sogar ihr tatsächliches
Verhalten hieran ausgerichtet hat. Hinzu kommt, dass nach dem damals vorherrschenden Ver-
ständnis der gesetzlichen Vorgaben die Geltung der nachträglichen Entgeltregulierung als Re-
gelmaßnahme erachtet wurde. Jedenfalls vor diesem Hintergrund musste die Betroffene im Ap-
ril 2007 damit rechnen, als marktmächtiges Unternehmen auf einem als regulierungsbedürftig
identifizierten Endnutzermarkt entsprechenden Verpflichtungen zu unterliegen.
Darüber hinaus ist die Regelung über die Regulierung der Entgelte im Rahmen einer Regulie-
rungsverfügung nach § 13 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 39 TKG ein wesentliches Kernelement des Ab-
schlusses des Regulierungsverfahrens nach §§ 9 ff. TKG, das auch die Marktanalyse und die
Feststellung der Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem betrachteten Markt um-
fasst und darauf angelegt ist, sämtliche wettbewerbliche Probleme zu regeln, die der von der
Bundesnetzagentur definierte und analysierte Markt aufwirft. Dies zeigt sich auch darin, dass
die Regulierungsverfügung zusammen mit Marktanalyse und Feststellung der Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht gemäß § 13 Abs. 3 TKG als einheitlicher Verwaltungsakt ergeht.
Wird eine der in diesem einheitlichen Regulierungsverfahren auferlegten Verpflichtungen in der
Folge durch eine Gerichtsentscheidung aufgehoben, und beruht die Aufhebung – wie hier –
nicht auf der materiellen Rechtswidrigkeit der Maßnahme als solcher, so entsteht hierdurch eine
Lücke in dem Gefüge der ursprünglich vorgesehenen und aufeinander abgestimmten Verpflich-
tungen, mit denen dem festgestellten Marktversagen abgeholfen werden sollte.
Es entstünde so ein Widerspruch zu der gesetzlichen Konzeption des Regulierungsverfahrens,
wenn die an sich materiell rechtmäßige Maßnahme, die bei Ausübung des erforderlichen Er-
messens hätte erlassen werden können, nicht rückwirkend auferlegt werden könnte. Das Ge-
setz nähme in diesem Falle eine unvollständige und unzureichende Reaktion auf das Marktver-
sagen hin, was nicht nur Auswirkungen auf das betroffene Unternehmen, sondern auch auf
dessen Wettbewerber und die Endnutzer der jeweiligen Leistungen hätte.
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Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung zur Aufhebung der
in der IP-Bitstrom-Regulierungsverfügung BK 4a-06/039 vom 13.09.2006 auferlegten Entgelt-
genehmigungspflicht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die danach verbliebenen Regulie-
rungsverpflichtungen gegebenenfalls noch um eine rechtmäßige Maßnahme der Entgeltregulie-
rung ergänzt werden könnten,
so BVerwG, Urteil 6 C 39.07 vom 28.01.2009, Rz. 44.
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb eines Monats nach Zustellung Klage bei dem Verwal-
tungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbe-
amten der Geschäftsstelle erhoben werden. Die Klage muss den Kläger, den Beklagten und
den Gegenstand des Klagebegehrens bezeichnen. Sie soll einen bestimmten Antrag enthalten.
Die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel sollen angegeben werden.
Der Klage nebst Anlagen sollen so viele Abschriften beigefügt werden, dass alle Beteiligten eine
Ausfertigung erhalten können.
Eine Klage hat keine aufschiebende Wirkung, § 137 Abs. 2 TKG.
Bonn, den 01.09.2009
Vorsitzender Beisitzer Beisitzer
Wilmsmann Scharnagl Dr. Geers
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Mitteilung Nr. 456/2009
TKG § 26 i. V. m. § 5;
Veröffentlichung einer ergänzenden Regulierungsverfügung
im Bereich Einspeisung von Rundfunksignalen ins Breitband-
kabelnetz betreffend die Kabel Baden-Württemberg GmbH &
Co. KG
Nachfolgend wird gemäß TKG § 26 i. V. m. § 5 eine ergänzende
Regulierungsverfügung im Bereich Einspeisung von Rundfunksig-
nalen ins Breitbandkabelnetz betreffend die Kabel Deutschland
Vertrieb und Service GmbH & Co. KG veröffentlicht.
Die Ziffer I.1.2 der Regulierungsverfügung BK 3b-06-017 vom
17.04.2007, veröffentlicht im Amtsblatt 08 / 2007 unter der Mittei-
lung 268, wird rückwirkend ab dem 25.04.2007 wie folgt neu ge-
fasst:
„Die Entgelte für Einspeiseleistungen werden der nachträglichen
Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend unterwor-
fen.“
Die dieser Regulierungsverfügung zugrunde liegende Festlegung
der Präsidentenkammer ist im Amtsblatt 21 / 2006 unter der Mit-
teilung 341 und im Internet veröffentlicht worden.
Anlage
BK3b-06/017
Bonn, 9. September 2009
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Beschlusskammer 3
BK 3b-06-017
Beschluss
In dem Verwaltungsverfahren
wegen der Auferlegung von Verpflichtungen auf dem netzweiten Markt der Kabel Baden-
Württemberg GmbH & Co. KG für die Einspeisung von Rundfunksignalen in ihr Breitbandkabel-
netz
betreffend:
Kabel Baden-Württemberg GmbH & Co. KG, Im Breitspiel 2-4, 69126 Heidelberg, vertreten
durch die Geschäftsführung,
Betroffene,
hat die Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation,
Post und Eisenbahnen, Tulpenfeld 4, 53113 Bonn,
durch
den Vorsitzenden Ernst Ferdinand Wilmsmann,
den Beisitzer Helmut Scharnagl und
den Beisitzer Dr. Ulrich Geers
nach der von der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur beschlossenen Festlegung:
„Das Unternehmen
Kabel Baden-Württemberg GmbH & Co. KG (KBW)
Im Breitspiel 2-4
69126 Heidelberg
und die mit ihm verbundenen Unternehmen (§ 3 Nr. 29 TKG) verfügen auf den nachfol-
gend genannten und den Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 TKG genügenden Märkten
im Sinne des § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht:
a) Netzweiter Markt der KBW und der mit ihr verbundenen Unternehmen für die Ein-
speisung von Rundfunksignalen in ihre Breitbandkabelnetze.
b) […].“
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auf die mündliche Verhandlung vom 21.04.2009
folgende
Regulierungsverfügung
beschlossen:
Ziffer I.1.2 der Regulierungsverfügung BK 3b-06-017 vom 17.04.2007 wird rückwirkend
ab dem 25.04.2007 wie folgt neu gefasst:
„Die Entgelte für Einspeiseleistungen werden der nachträglichen Regulierung nach §
38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend unterworfen.“
Sachverhalt
Die Betroffene betreibt die ehemals von der Deutschen Bundespost aufgebauten und vorwie-
gend der Netzebene 3 (örtliche Verteilnetze) zugehörigen Breitbandkabelnetze in Baden-
Württemberg. Die Betroffene bietet die analoge und digitale Übermittlung von Rundfunksignalen
über Breitbandkabelnetze, die damit in Verbindung stehenden Dienstleistungen sowie in stei-
gendem Umfang auch Telefonie und breitbandigen Internetzugang an.
Der Betroffenen sind mit Regulierungsverfügung BK 3b-06-017 vom 17.04.2007, zugestellt am
25.04.2007, verschiedene Regulierungsverpflichtungen hinsichtlich ihrer Einspeise- und Signal-
lieferungsleistungen auferlegt worden. Die Betroffene wurde insofern gleich behandelt u.a. mit
der Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH & Co. KG, welcher entsprechende Verpflich-
tungen mit Beschluss BK 3b-06-014 vom selben Tag auferlegt worden waren.
Über die von der Betroffenen gegen den Beschluss BK 3b-06-017 vom 17.04.2007 eingereichte
Klage mit dem Aktenzeichen 1 K 2110/07 hat das Verwaltungsgericht Köln bislang noch nicht
entschieden. Mit Urteil 21 K 2048/07 vom 21.01.2009 hat das letztgenannte Gericht allerdings
die gegenüber der Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH & Co. KG ergangene Regu-
lierungsverfügung vom 17.04.2007 hinsichtlich der darin auferlegten nachträglichen Entgeltregu-
lierungspflicht für die Einspeiseleistungen (Ziffer I.1.2 des Tenors) aufgehoben, weil die Behör-
de nicht abgewogen habe, ob stattdessen ein die Betroffene weniger belastender vollständiger
Verzicht auf eine Entgeltregulierung ausgereicht hätte. Die Marktdefinition und Marktanalyse
sowie die ebenfalls auferlegte Transparenzverpflichtung sind hingegen mit Blick auf die Kabel
Deutschland Vertrieb und Service GmbH & Co. KG vollumfänglich bestätigt worden.
Die Beschlusskammer hat daraufhin die Betroffene mit Schreiben vom 06.02.2009 informiert,
dass sie beabsichtige, die Ermessensbestätigung auch im vorliegenden Fall unverzüglich nach-
zuholen und die nachträgliche Regulierungspflicht für Einspeiseentgelte mit einer Ermessenbe-
gründung der Betroffenen rückwirkend erneut aufzuerlegen.
In ihrer Stellungnahme vom 20.02.2009 hat die Betroffene darum gebeten, im Rahmen der kon-
kret ergriffenen verfahrensmäßigen Schritte jeweils beteiligt zu werden und Gelegenheit zur
Stellungnahme zu erhalten.
Der Entwurf der Regulierungsverfügung ist im Amtsblatt Nr. 6/2009 vom 01.04.2009 als Mittei-
lung Nr. 202/2009 und auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur veröffentlicht worden.
Zugleich ist den interessierten Parteien Gelegenheit gegeben worden, innerhalb einer Frist von
einem Monat ab der Veröffentlichung dazu Stellung zu nehmen.
Innerhalb dieser Frist sind drei schriftliche Stellungnahmen eingegangen.
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Die Betroffene trägt vor, die derzeit noch bestehende Regelung stehe einer neuen Verfügung
entgegen. Diese Regelung müsse deshalb zuvor explizit zurückgenommen werden. Ein bloßes
Nachschieben von Gründen scheide hingegen aus, da hierdurch das Wesen eines Verwal-
tungsaktes nicht verändert werden dürfe.
Rücknahme und Neuerlass hätten zur Folge, dass die Beschlusskammer die neue Regulie-
rungsverfügung auf die aktuelle Sach- und Rechtslage stützen müsse. Damit jedoch dürfe der
Beschluss nicht ohne Berücksichtigung der aktuellen Märkteempfehlung der Kommission erge-
hen. Zudem sei mittlerweile ein langfristiger Einspeisevertrag mit den öffentlich-rechtlichen Sen-
deanstalten getroffen worden. Bislang habe sich weder eine öffentlich-rechtliche Sendeanstalt
noch irgendein kleinerer Inhalteanbieter über eine Diskriminierung durch die Betroffene be-
schwert. Zudem spielten Sendeunternehmen zusehends Infrastruktur-Unternehmen gegenein-
ander aus, indem sie bestimmte Produkte – wie etwa HDTV-Angebote der öffentlich-rechtlichen
Sendeanstalten – nur einzelnen Infrastruktur-Betreibern auf der Basis von Verbreitungsverträ-
gen zur Verfügung stellten und gegenüber anderen – namentlich Kabelnetzbetreibern – eine
Verbreitung nur bei Verzicht auf Einspeiseentgelte zuließen.
Darüber hinaus sehe die Betroffene keine Rechtsgrundlage für einen rückwirkenden Neuerlass.
Die Überprüfung von Endkundenentgelten dürfe materiell erst ab Erlass der Regulierungsan-
ordnung eingreifen. Denn vergleichbar zur Regelung in § 22 Abs. 3 TKG könne eine Anzeige-
und Vorlagepflicht nach § 39 Abs. 3 TKG nur zukünftige Sachverhalte erfassen. Dagegen spiele
die von der Beschlusskammer ins Zentrum gerückte Frage des Vertrauensschutzes erst auf der
nachgelagerten Ebene der Ermessensbetätigung eine Rolle. Sie setze voraus, dass die Er-
mächtigungsgrundlage einen rückwirkenden Erlass einer Anordnung grundsätzlich zulasse. Die
im Beschlussentwurf vorgetragene teleologische Erwägung würde der Bundesnetzagentur einen
Freibrief erteilen, jeglichen Fehler und jegliche Rechtswidrigkeit einer Verfügung im Nachhinein
durch rückwirkenden Neuerlass der betreffenden Anordnung ungeschehen zu machen. Der von
der Beschlusskammer zitierte Beschluss des VGH München betreffe einen Sonderfall, der nicht
verallgemeinert werden könne.
Schließlich dürfe bei der Ermessensausübung nicht schematisch verfahren werden. Vielmehr
sollte über das Ob einer erneuten Anordnung ergebnisoffen entschieden werden; die Anord-
nung sollte auch bei einer pflichtgemäßen Ausübung des eingeräumten Ermessens nicht für
alternativlos und zwingend angesehen werden. Zudem müsse zwischen solchen Gesichtspunk-
ten unterschieden werden, die für eine rückwirkende und die nur für eine ex nunc-Anordnung
der nachträglichen Preisregulierung sprächen.
Der VPRT (Verband Privater Rundfunk und Telemedien e.V.) verweist bezüglich des inhaltli-
chen Vortrags vollumfänglich auf die im Laufe des ersten Teils der Konsultationen abgegebenen
Stellungnahmen, zuletzt vom 27.11.2006. Am entscheidungserheblichen Sachverhalt habe sich
insoweit nichts verändert. Es sei zu begrüßen, dass die Bundesnetzagentur auf die zu Beginn
des Verfahrens getroffenen Feststellungen zur Marktdefinition und –analyse zurückgreife. Im
Übrigen habe der aktuelle Digitalisierungsbericht der GSDZ nach wie vor das Kabel als mit Ab-
stand bedeutendsten Übertragungsweg ermittelt. Nach wie vor treffe die Feststellung zu, dass
die Betroffene auf dem Markt keiner Konkurrenz ausgesetzt sei. Nicht unterstützen könne der
VPRT allerdings die Feststellungen der Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Nichtausschöp-
fung des Preissetzungspotenzials. Schließlich sei dem VPRT nicht bekannt, dass die Betroffene
ihrer Veröffentlichungspflicht für Musterverträge nachgekommen sei. Die Bundesnetzagentur
sollte die Betroffene anhalten, dieser Pflicht zu entsprechen.
Die Premiere AG trägt vor, sie sei als Pay TV Vermarkter auf die Verbreitung im Netz der Be-
troffenen angewiesen, da der Verbreitungsweg nicht durch andere Verbreitungswege aus-
tauschbar sei und Premiere eigene Abonnenten über die Kabelwege versorge. Gegenüber dem
Marktanalyseverfahren habe sich insofern nichts geändert. Dies gelte auch mit Blick auf die
Marktmacht der Betroffenen. Gegenüber kleineren und Pay TV Sendern sei diese medienrecht-
lich weder in der Verbreitung noch in der Höhe des Entgelts reguliert. Nur die Regulierungsver-
fügung der Bundesnetzagentur schütze die genannten Nachfrager.
Nach den Erfahrungen der Premiere AG träfen die Feststellungen der Beschlusskammer zur
Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Anordnung zu. So hätten die Ver-
Öffentliche Fassung!
Bonn, 9. September 2009
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
3266 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 17 2009
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handlungen in der Vergangenheit gezeigt, dass die Betroffene versuche, entweder überhöhte
Zugangsentgelte zu verlangen oder die Einspeisung nur zusammen mit anderen Leistungen der
Verschlüsselung oder dem Multiplexing der Premiere-Programme anzubieten, wobei die über-
höhten Preise dann in den Kosten für die Dienstleistungen „versteckt“ würden. Die Wirksamkeit
der Regulierungsverfügung zeige sich schon darin, dass die reine Möglichkeit der Überprüfung
während der Verhandlungen moderierend gewirkt habe. Die Anwendung des allgemeinen Wett-
bewerbsrechts reiche demgegenüber nicht aus. Denn die Bundesnetzagentur könne auf andere
Ressourcen und – etwa mit § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG – auf einen anderen Rechtsrahmen zurück-
greifen. Zudem müsse die Bundesnetzagentur im Unterschied zum Bundeskartellamt innerhalb
bestimmter Fristen entscheiden.
Der Betroffenen sowie den sonstigen interessierten Parteien ist in der am 21.04.2009 durchge-
führten öffentlichen Verhandlung Gelegenheit auch zur mündlichen Stellungnahme gegeben
worden. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der Verhandlung Bezug genommen.
Die schriftlichen Stellungnahmen sind als Ergebnis des Konsultationsverfahrens im Amtsblatt
Nr. 9/2009 vom 20.05.2009 als Mitteilung Nr. 291/2009 sowie im Amtsblatt Nr. 11/2009 vom
17.06.2009 als Mitteilung Nr. 327/2009 veröffentlicht worden. Hierauf wird hinsichtlich der weite-
ren Einzelheiten des jeweiligen Vortrags Bezug genommen.
Dem Bundeskartellamt ist unter dem 10.06.2009 Gelegenheit gegeben worden, sich zum Ent-
scheidungsentwurf zu äußern. Mit Schreiben vom 19.06.2009 hat das Bundeskartellamt mitge-
teilt, es halte die rückwirkende Auferlegung der nachträglichen Entgeltregulierung bezüglich der
Einspeiseentgelte auf der Grundlage der geltenden Festlegung der Präsidentenkammer für eine
verhältnismäßige Regulierungsmaßnahme und stimme dem Verfügungsentwurf zu.
Unter dem 24.06.2009 hat die Bundesnetzagentur den Entwurf der Regulierungsverfügung der
EU-Kommission und gleichzeitig den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitglied-
staaten zur Verfügung gestellt und diese davon unterrichtet. Mit Schreiben vom 23.07.2009 hat
die EU-Kommission mitgeteilt, dass sie zum übersandten Entwurf keine Bemerkungen hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfahrensakten Bezug genommen.
Gründe
In Reaktion auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln 21 K 2048/07 vom 21.01.2009, wonach
die Regulierung eines Einspeiseentgeltes einer vollumfänglichen Ermessensausübung bedarf,
hat sich die Beschlusskammer entschlossen, Ziffer I.1.2 der gegenüber der Betroffenen erlas-
senen Regulierungsverfügung BK 3b-06-017 vom 17.04.2007 neu zu fassen. Rechtliche Grund-
lage für die der Betroffenen auferlegte Maßnahme ist § 9 Abs. 2 TKG i.V.m. den §§ 13 Abs. 1
und 39 Abs. 3 S. 1 TKG.
1. Zuständigkeit und Verfahren für die Auferlegung von Maßnahmen nach dem 2. Teil des
Telekommunikationsgesetzes
Die Zuständigkeit der Beschlusskammer für die Auferlegung der tenorierten Verpflichtung ge-
mäß §§ 9 Abs. 2 i.V.m. den §§ 13 Abs. 1 S. 1 und 39 Abs. 3 S. 1 TKG ergibt sich aus § 116
TKG i.V.m. § 132 Abs. 1 S. 1 TKG.
Danach entscheidet die Bundesnetzagentur im Bereich der im 2. Teil des TKG normierten
Marktregulierung durch Beschlusskammern. Gemäß § 132 Abs. 4 S. 2 TKG erfolgen die Festle-
gungen nach den §§ 10 und 11 TKG durch die Präsidentenkammer.
Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Regulierungsverfügung sind
eingehalten worden:
Öffentliche Fassung!
Bonn, 9. September 2009
