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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
17 2009 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3247
Beschlusskammer 3
BK 3b-06-014
Beschluss
In dem Verwaltungsverfahren
wegen der Auferlegung von Verpflichtungen auf dem netzweiten Markt der Kabel Deutschland
Vertrieb und Service GmbH & Co. KG für die Einspeisung von Rundfunksignalen in ihr Breit-
bandkabelnetz
betreffend die
Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH & Co. KG, Betastraße 6-8, 85774 Unterföhring,
vertreten durch die Geschäftsführung,
Betroffene,
hat die Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation,
Post und Eisenbahnen, Tulpenfeld 4, 53113 Bonn,
durch
den Vorsitzenden Ernst Ferdinand Wilmsmann,
den Beisitzer Helmut Scharnagl und
den Beisitzer Dr. Ulrich Geers
nach der von der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur beschlossenen Festlegung:
„Das Unternehmen
Kabel Deutschland GmbH (KDG)
Betastraße 6-8
85774 Unterföhring
und die mit ihm verbundenen Unternehmen (§ 3 Nr. 29 TKG), derzeit insbesondere das
Unternehmen Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH & Co. KG, verfügen auf
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Bonn, 9. September 2009
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3248 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 17 2009
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den nachfolgend genannten und den Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 TKG genügen-
den Märkten im Sinne des § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht:
a) Netzweiter Markt der KDG und der mit ihr verbundenen Unternehmen für die Ein-
speisung von Rundfunksignalen in ihre Breitbandkabelnetze.
b) […].“
auf die mündliche Verhandlung vom 21.04.2009
folgende
Regulierungsverfügung
beschlossen:
Die Regulierungsverfügung BK 3b-06-014 vom 17.04.2007 wird rückwirkend ab dem
25.04.2007 insoweit ergänzt, als die Entgelte für Einspeiseleistungen der Betroffenen
der nachträglichen Entgeltregulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend un-
terworfen werden.
Sachverhalt
Die Betroffene betreibt bundesweit mit Ausnahme der Gebiete Baden-Württemberg, Hessen
und Nordrhein-Westfalen die ehemals von der Deutschen Bundespost aufgebauten und vorwie-
gend der Netzebene 3 (örtliche Verteilnetze) zugehörigen Breitbandkabelnetze. Darüber hinaus
betreibt und nutzt sie eine digitale technische Plattform sowie eine digitale Programmplattform.
Die Betroffene bietet die analoge und digitale Übermittlung von Rundfunksignalen über Breit-
bandkabelnetze, die damit in Verbindung stehenden Dienstleistungen sowie in steigendem Um-
fang auch Telefonie und breitbandigen Internetzugang an.
Der Betroffenen sind mit Regulierungsverfügung BK 3b-06-014 vom 17.04.2007, zugestellt am
25.04.2007, verschiedene Regulierungsverpflichtungen auferlegt worden. Mit Urteil 21 K
2048/07 vom 21.01.2009 hat das Verwaltungsgericht Köln die Regulierungsverfügung hinsicht-
lich der darin auferlegten nachträglichen Entgeltregulierungspflicht für die Einspeiseleistungen
(Ziffer I.1.2 des Tenors) aufgehoben, weil die Behörde nicht abgewogen habe, ob stattdessen
ein die Betroffene weniger belastender vollständiger Verzicht auf eine Entgeltregulierung ausge-
reicht hätte. Die Marktdefinition und Marktanalyse sowie die ebenfalls auferlegte Transparenz-
verpflichtung sind hingegen vollumfänglich bestätigt worden.
Die Beschlusskammer hat daraufhin die Betroffene mit Schreiben vom 06.02.2009 informiert,
dass sie beabsichtige, die Ermessensbestätigung unverzüglich nachzuholen und die nachträgli-
che Entgeltregulierungspflicht mit einer Ermessenbegründung der Betroffenen rückwirkend er-
neut aufzuerlegen.
In ihrer Stellungnahme vom 20.02.2009 hat die Betroffene gebeten, jedenfalls vor Ausfertigung
des Urteils des VG Köln von der Einleitung eines neuen Verfahrens abzusehen. Denn die Be-
schlusskammer müsse den schriftlichen Urteilsgründen Rechnung tragen, und auch die Betrof-
fene könne erst nach Vorliegen dieser Gründe fundiert Stellung nehmen. Für ein neues Verfah-
ren und eine etwaige rückwirkende Auferlegung der Entgeltkontrolle bestehe zudem derzeit
keine Notwendigkeit. Soweit es ein derzeit ruhendes Beschwerdeverfahren gebe, sei die Betrof-
fene bereit, dieses Thema einvernehmlich auf Basis der Kriterien des § 28 TKG zu klären. Dar-
über hinaus habe eine erneute Verfügung auf der Grundlage eines neuen Verfahrens und einer
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17 2009 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3249
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neuen – unbefangenen – Entscheidung zu erfolgen. Die Marktdefinition und die Marktanalyse
aus dem Jahr 2006 seien zeitlich und auch inhaltlich im Hinblick auf die tatsächlichen Wettbe-
werbsverhältnisse überholt und keine zulässige Grundlage einer Entgeltregulierung nach § 39
TKG. Ohnehin sei davon auszugehen, dass die Bundesnetzagentur gemäß § 14 Abs. 2 TKG
sehr bald eine erneute Überprüfung der Marktanalyse vornehme. Schließlich sei eine rückwir-
kende Auferlegung von Entgeltkontrollrechten auf Grundlage einer zeitlich überholten Marktana-
lyse unzulässig. Aus § 13 TKG ergebe sich keine Befugnis zur rückwirkenden Einführung von
Verpflichtungen.
Der Entwurf der Regulierungsverfügung ist im Amtsblatt Nr. 6/2009 vom 01.04.2009 als Mittei-
lung Nr. 201/2009 und auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur veröffentlicht worden.
Zugleich ist den interessierten Parteien Gelegenheit gegeben worden, innerhalb einer Frist von
einem Monat ab der Veröffentlichung dazu Stellung zu nehmen.
Innerhalb dieser Frist sind drei schriftliche Stellungnahmen von Unternehmen und Verbänden
eingegangen.
Die Betroffene hält die vorgeschlagene Maßnahme für nicht erforderlich und bittet die Be-
schlusskammer um sorgfältige Prüfung im Rahmen ihres Entschließungsermessens, ob zum
jetzigen Zeitpunkt an der beabsichtigten Auferlegung festgehalten werden müsse.
Zum einen sei die neue Marktuntersuchung für die Rundfunkübertragung soeben begonnen
worden; ihr Abschluss sei in absehbarer Zeit zu erwarten. Zum anderen unterlägen die Rund-
funkübertragungsmärkte einem rapiden Wandel, weswegen bisherige, auf der Annahme eines
natürlichen Monopols des Kabels basierende Einschätzungen nicht mehr trügen. Die frühere
Leitfunktion der analogen Verbreitung sei vollumfänglich der Simulcast-Phase gewichen; die
Simulcast-Phase beginne der Volldigitalisierung zu weichen. Endkunden und Programmveran-
stalter hätten reale und effektive Wahlmöglichkeiten bis hin zur Mehrfachversorgung. Des Wei-
teren sei die zu Grunde liegende Festlegung nicht bestandskräftig, sondern beim Bundesver-
waltungsgericht rechtshängig. Schließlich habe es reale Marktprobleme, die zu einer Korrektur
durch behördliches Einschreiten führen könnten, nicht gegeben, und sie seien für den engen
Zeitraum bis zum Abschluss der neuen Marktanalyse auch nicht zu erwarten. Denn mit den
nach Auffassung der Beschlusskammer besonders schützenwerten öffentlich-rechtlichen Sen-
deunternehmen sei ein langfristiger Einspeisevertrag geschlossen worden, und bezüglich der
kleineren und lokalen Rundfunkanbieter ließen sich angesichts der involvierten Kleinstbeträge
gerade außerhalb einer förmlichen Regulierung einvernehmliche Lösungen finden.
Darüber hinaus stelle die bisherige Begründung des Entwurfs mit falschen Annahmen auch die
Rechtmäßigkeit einer etwaigen Verfügung in Frage.
Der Konsultationsentwurf scheine davon auszugehen, dass Grundlage einer Auferlegung der
Sachstand sei, wie er sich als Ergebnis der Marktuntersuchung zu Markt 18 der Märkteempfeh-
lung in den Jahren 2004 bis 2006 ergeben habe. Hingegen setze nach Auffassung der Betroffe-
nen ein ergänzendes Verfahren auch eine Aktualisierung des Sachverhalts voraus. Denn maß-
geblich sei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der (neuen) Entscheidung. Der hiernach er-
forderlichen aktualisierenden Sachverhaltsfeststellung und –bewertung würden die im Folgen-
den genannten Erwägungen nicht gerecht. Sie entsprächen nicht oder jedenfalls nicht mehr den
tatsächlichen Marktgegebenheiten. Dies gelte für Ausführungen der Beschlusskammer, wonach
Marktkräfte auch auf längere Sicht die Marktmacht der Betroffenen nicht erodieren lassen könn-
ten, aber auch für zumindest missverständliche Aussagen zu angeblichen Missbrauchspraktiken
der Betroffenen. Die Beschlusskammer übersehe zudem, dass es kein Diskriminierungspoten-
zial bei den Einspeiseverträgen gebe. Schließlich gebe es kein gleichgerichtetes Verhandlungs-
interesse zwischen der Betroffenen und reichweitenstarken Sendeunternehmen. Vielmehr führ-
ten diese Unternehmen urheberrechtliche Rechtsstreitigkeiten gegen die Betroffene.
Es blieben auch rechtliche Bedenken gegen die beabsichtigte rückwirkende Auferlegung einer
nachträglichen Entgeltkontrolle für Einspeiseleistungen. Eine rückwirkende Anordnung würde
den in den §§ 10ff. TKG vorgegebenen, zeitlich gestuften Ablauf durchbrechen. Auch „allgemei-
ne Grundsätze des Verwaltungsrechts“ könnten keine entsprechende Möglichkeit eröffnen. Bei
den von der Beschlusskammer zitierten Entscheidungen handele es sich um Sonderfälle. Man-
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gels gesetzlicher Befugnis sei ein rückwirkender Erlass unzulässig. Auf Vertrauensgesichts-
punkte könne es damit nicht ankommen. Darüber hinaus wäre eine rückwirkende Auferlegung
von Entgeltkontrollrechten auch nicht zweckmäßig. Eine rückwirkende Regulierungsverfügung
könne keine Steuerungsfunktion entfalten.
Korrekturbedürftig erscheine auch die Annahme, die Aufhebung der Regelungen zum Entgelt
für Einspeiseleistungen beruhe nicht auf der materiellen Rechtswidrigkeit der Maßnahme. Bei
einem Ermessensausfall handele es sich um einen materiellen Fehler und nicht um einen Fall
des bloßen Fehlens einer Begründung. § 39 Abs. 3 TKG verlange eine unbefangene Ermes-
sensausübung – im Bewusstsein des bestehenden Ermessens und unter Berücksichtigung der
Vorgaben des Verwaltungsgerichts zur Ermessensbetätigung – vor einer etwaigen Entschei-
dung zur Entgeltkontrolle.
Schließlich sei es missverständlich, dass im Entwurf die KeL als allgemeingültige Obergrenze
für die geforderten Preise herausgestellt würden. Bei der Prüfung nach § 39 Abs. 3 TKG erfolge
keine Prüfung am KeL-Maßstab.
Der VPRT (Verband Privater Rundfunk und Telemedien e.V.) verweist bezüglich des inhaltli-
chen Vortrags vollumfänglich auf die im Laufe des ersten Teils der Konsultationen abgegebenen
Stellungnahmen, zuletzt vom 27.11.2006. Am entscheidungserheblichen Sachverhalt habe sich
insoweit nichts verändert. Es sei zu begrüßen, dass die Bundesnetzagentur auf die zu Beginn
des Verfahrens getroffenen Feststellungen zur Marktdefinition und –analyse zurückgreife. Im
Übrigen habe der aktuelle Digitalisierungsbericht der GSDZ nach wie vor das Kabel als mit Ab-
stand bedeutendsten Übertragungsweg ermittelt. Nach wie vor treffe die Feststellung zu, dass
die Betroffene auf dem Markt keiner Konkurrenz ausgesetzt sei. Nicht unterstützen könne der
VPRT allerdings die Feststellungen der Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Nichtausschöp-
fung des Preissetzungspotenzials. Schließlich sei dem VPRT nicht bekannt, dass die Betroffene
ihrer Veröffentlichungspflicht für Musterverträge nachgekommen sei. Die Bundesnetzagentur
sollte die Betroffene anhalten, dieser Pflicht zu entsprechen.
Die Premiere AG trägt vor, sie sei als Pay TV Vermarkter auf die Verbreitung im Netz der Be-
troffenen angewiesen, da der Verbreitungsweg nicht durch andere Verbreitungswege aus-
tauschbar sei und Premiere eigene Abonnenten über die Kabelwege versorge. Gegenüber dem
Marktanalyseverfahren habe sich insofern nichts geändert. Dies gelte auch mit Blick auf die
Marktmacht der Betroffenen. Gegenüber kleineren und Pay TV Sendern sei diese medienrecht-
lich weder in der Verbreitung noch in der Höhe des Entgelts reguliert. Nur die Regulierungsver-
fügung der Bundesnetzagentur schütze die genannten Nachfrager.
Nach den Erfahrungen der Premiere AG träfen die Feststellungen der Beschlusskammer zur
Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Anordnung zu. So hätten die Ver-
handlungen in der Vergangenheit gezeigt, dass die Betroffene versuche, entweder überhöhte
Zugangsentgelte zu verlangen oder die Einspeisung nur zusammen mit anderen Leistungen der
Verschlüsselung oder dem Multiplexing der Premiere-Programme anzubieten, wobei die über-
höhten Preise dann in den Kosten für die Dienstleistungen „versteckt“ würden. Die Wirksamkeit
der Regulierungsverfügung zeige sich schon darin, dass die reine Möglichkeit der Überprüfung
während der Verhandlungen moderierend gewirkt habe. Die Anwendung des allgemeinen Wett-
bewerbsrechts reiche demgegenüber nicht aus. Denn die Bundesnetzagentur könne auf andere
Ressourcen und – etwa mit § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG – auf einen anderen Rechtsrahmen zurück-
greifen. Zudem müsse die Bundesnetzagentur im Unterschied zum Bundeskartellamt innerhalb
bestimmter Fristen entscheiden.
Der Betroffenen sowie den sonstigen interessierten Parteien ist in der am 21.04.2009 durchge-
führten öffentlichen Verhandlung Gelegenheit auch zur mündlichen Stellungnahme gegeben
worden. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der Verhandlung Bezug genommen.
Die schriftlichen Stellungnahmen sind als Ergebnis des Konsultationsverfahrens im Amtsblatt
Nr. 9/2009 vom 20.05.2009 als Mitteilung Nr. 291/2009 sowie im Amtsblatt Nr. 11/2009 vom
17.06.2009 als Mitteilung Nr. 327/2009 veröffentlicht worden. Hierauf wird hinsichtlich der weite-
ren Einzelheiten des jeweiligen Vortrags Bezug genommen.
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Dem Bundeskartellamt ist unter dem 10.06.2009 Gelegenheit gegeben worden, sich zum Ent-
scheidungsentwurf zu äußern. Mit Schreiben vom 19.06.2009 hat das Bundeskartellamt mitge-
teilt, es halte die rückwirkende Auferlegung der nachträglichen Entgeltregulierung bezüglich der
Einspeiseentgelte auf der Grundlage der geltenden Festlegung der Präsidentenkammer für eine
verhältnismäßige Regulierungsmaßnahme und stimme dem Verfügungsentwurf zu.
Unter dem 24.06.2009 hat die Bundesnetzagentur den Entwurf der Regulierungsverfü-
gung der EU-Kommission und gleichzeitig den nationalen Regulierungsbehörden der an-
deren Mitgliedstaaten zur Verfügung gestellt und diese davon unterrichtet. Mit Schreiben
vom 23.07.2009 hat die EU-Kommission mitgeteilt, dass sie zum übersandten Entwurf
keine Bemerkungen hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfahrensakten Bezug genommen.
Gründe
Rechtliche Grundlage für die der Betroffenen auferlegte Maßnahme ist § 9 Abs. 2 TKG i.V.m.
den §§ 13 Abs. 1 und 39 Abs. 3 S. 1 TKG.
1. Zuständigkeit und Verfahren für die Auferlegung von Maßnahmen nach dem 2. Teil des
Telekommunikationsgesetzes
Die Zuständigkeit der Beschlusskammer für die Auferlegung der tenorierten Verpflichtung ge-
mäß §§ 9 Abs. 2 i.V.m. den §§ 13 Abs. 1 S. 1 und 39 Abs. 3 S. 1 TKG ergibt sich aus § 116
TKG i.V.m. § 132 Abs. 1 S. 1 TKG.
Danach entscheidet die Bundesnetzagentur im Bereich der im 2. Teil des TKG normierten
Marktregulierung durch Beschlusskammern. Gemäß § 132 Abs. 4 S. 2 TKG erfolgen die Festle-
gungen nach den §§ 10 und 11 TKG durch die Präsidentenkammer.
Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Regulierungsverfügung sind
eingehalten worden:
Die Entscheidung ergeht nach Anhörung der Beteiligten (§ 135 Abs. 1 TKG) und aufgrund
mündlicher Verhandlung (§ 135 Abs. 3 S. 1 TKG).
Der Entwurf einer Regulierungsverfügung sowie das Ergebnis des nationalen Konsultationsver-
fahrens sind jeweils gemäß §§ 13 Abs. 1 S. 1, 12 Abs. 1 TKG i.V.m. § 5 TKG im Amtsblatt und
auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur veröffentlicht worden.
Zur Wahrung einer einheitlichen Spruchpraxis ist die Entscheidung gemäß § 132 Abs. 4 TKG
behördenintern abgestimmt worden. Darüber hinaus ist dem Bundeskartellamt Gelegenheit ge-
geben worden, sich zum Entscheidungsentwurf zu äußern (§ 123 Abs. 1 S. 2 TKG).
Schließlich ist der Entwurf der Regulierungsverfügung der EU-Kommission und gleichzeitig den
nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten gemäß § 13 Abs. 1 S. 1, 12 Abs.
2 Nr. 1 TKG zur Verfügung gestellt worden.
2. Beträchtliche Marktmacht der Betroffenen
Nach dem Ergebnis einer auf der Grundlage der §§ 10ff. TKG durchgeführten Marktdefinition
und Marktanalyse verfügt die Betroffene auf dem den Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 TKG
genügenden netzweiten Markt für die Einspeisung von Rundfunksignalen in ihre Breitbandka-
belnetze im Sinne des § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht.
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Dies ergibt sich im Einzelnen aus der dem Beschluss BK 3b-06-014 vom 17.04.2007 als Anlage
beigefügten, gemäß § 132 Abs. 4 S. 2 TKG von der Präsidentenkammer getroffenen Festle-
gung, die wegen § 13 Abs. 3 TKG Inhalt dieser Regulierungsverfügung ist und auf die daher
Bezug genommen wird.
Entgegen der Auffassung der Betroffenen kann diese Festlegung, solange sie weder durch eine
erneute Definition und Analyse ersetzt noch rechtskräftig aufgehoben worden ist, für die Aufer-
legung von Regulierungsverpflichtungen herangezogen werden. Die Tatsache, dass die dieser
Ergänzung zu Grunde liegende Festlegung der Präsidentenkammer mit der Regulierungsverfü-
gung vom 17.04.2007 wirksam wurde, ändert an der Möglichkeit der rückwirkenden Auferlegung
von Verpflichtungen nichts. Es spricht nach Ansicht der Beschlusskammer viel dafür, dass eine
Überschreitung der in der Ordnungsvorschrift des § 14 Abs. 2 TKG vorgesehenen Überprü-
fungsfrist von zwei Jahren allgemein weder zur Unwirksamkeit noch zur Rechtswidrigkeit der
Festlegungen nach §§ 10 und 11 TKG oder der auf dieser Basis im Rahmen einer Regulie-
rungsverfügung auferlegten Abhilfemaßnahmen führt. Jedenfalls in der vorliegenden Konstella-
tion, in der lediglich der Status quo ante durch eine nachträgliche Vornahme der erforderlichen
Ermessensentscheidung wiederhergestellt wird, ist der Ablauf der in § 14 Abs. 2 TKG geregel-
ten Frist unschädlich. Ansonsten würde der vom Bundesverwaltungsgericht in dem einen ver-
gleichbaren Sachverhalt betreffenden Urteil 6 C 39.07 vom 28.01.2009 auf Rz. 44 gegebene
Hinweis, dass die Regulierungsverfügung gegebenenfalls noch um eine rechtmäßige Maßnah-
me der Entgeltregulierung ergänzt werden kann, ins Leere laufen.
3. Regulierung des Einspeiseentgeltes, § 39 Abs. 3 S. 1 TKG
Die Entgelte für Einspeiseleistungen der Betroffenen werden rückwirkend ab Bekanntgabe der
Regulierungsverfügung BK 3b-06-014 am 25.04.2007 der nachträglichen Entgeltregulierung
nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend unterworfen. Diese Entscheidung folgt aus einer
pflichtgemäßen Ausübung des der Bundesnetzagentur in § 39 Abs. 3 S. 1 TKG eingeräumten
Ermessens.
a. Maßgeblich für die Frage, ob der Betroffenen eine Verpflichtung nach § 39 Abs. 3 S. 1 TKG
nachträglich aufzuerlegen ist, ist die zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der zu ergänzenden Ent-
scheidung – hier mithin der am 25.04.2007 bekannt gegebenen Regulierungsverfügung – be-
stehende Sach- und Rechtslage. Denn Sinn und Zweck der vorliegenden Regulierungsverfü-
gung ist es, die gegenüber der Betroffenen geltenden Regulierungsverpflichtungen (rückwir-
kend) so zu fassen, wie die Beschlusskammer sie im April 2007 gefasst hätte, hätte sie Kennt-
nis von der Notwendigkeit einer Ermessensausübung auch bei Verpflichtungen nach § 39 Abs.
3 S. 1 TKG gehabt.
In der Auferlegung bestimmter Vorabverpflichtungen findet letztendlich das von der nationalen
Regulierungsbehörde verfolgte Regulierungskonzept seinen Ausdruck,
vgl. BVerwG, Urteil 6 C 42.06 vom 28.11.2007, Rz. 25, und Urteil 6 C 39.07 vom
28.01.2009, Rz. 44.
Dieses Regulierungskonzept muss sowohl die Behandlung der Leistungs- als auch der Entgelt-
seite von marktangehörigen Produkten im Blick haben. Bei Erlass der Regulierungsverfügung
2007 war, wie sich mit Urteil 21 K 2048/07 des VG Köln vom 21.01.2009 herausgestellt hat, die
Beschlusskammer indes zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Entgeltseite der Einspeise-
leistungen bereits gesetzesunmittelbar einer (Mindest-)Regulierung unterworfen sei. Zur Behe-
bung dieses Mangels und um sicherzustellen, dass die Beschlusskammer bei der Regulierung
des Einspeisemarktes ein insgesamt stimmiges Konzept im Sinne von § 9 Abs. 2 TKG verfolgt
und darüber auch Rechenschaft ablegt, wird die erforderliche Ermessensausübung vorliegend
nachgeholt. Ob § 9 Abs. 2 TKG die Beschlusskammer zur Vornahme dieser nachträglichen Er-
messensausübung sogar rechtlich verpflichtet – worüber durchaus gestritten werden kann –,
kann vorliegend dahin stehen. Jedenfalls sieht es die Beschlusskammer auch angesichts des
absehbar beschränkten zukünftigen Geltungszeitraums der vorliegenden Ergänzung als sinnvoll
an, die nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln verbleibende Regulierungsverfügung auf
ihre Adäquanz gegenüber etwaigen entgeltseitigen Wettbewerbsproblemen hin zu überprüfen.
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Die Ermessensausübung konzentriert sich auf die Frage, ob die Einspeiseentgelte einer Miss-
brauchsaufsicht nach § 39 Abs. 3 S. 1 TKG (rückwirkend) zu unterwerfen sind oder nicht. Die
Auferlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht gemäß § 39 Abs. 1 TKG bzw. einer Anzeigever-
pflichtung nach § 39 Abs. 3 S. 2 TKG wurden von der Beschlusskammer hingegen bereits im
Bescheid von 2007 abgelehnt. Im vorliegenden Fall, in welchem es lediglich um die rückwirken-
de Ausbesserung der Entscheidung von 2007 und nicht um eine Verbesserung derselben im
Sinne einer Anpassung an eine etwaig veränderte Tatsachenlage geht (letzteres wird mit derje-
nigen Regulierungsverfügung erfolgen, welche die Beschlusskammer aufsetzend auf die derzeit
in Vorbereitung befindlichen Festlegung der Präsidentenkammer erlassen wird), sind diese Ent-
scheidungen als gegeben anzusehen. Allein zur besseren Verständlichkeit der nachfolgenden
Ausführungen und zur Einpassung der Ermessensentscheidung in den Gesamtrahmen der Ent-
geltregulierung werden die maßgeblichen Gesichtspunkte, welche die Beschlusskammer zur
Ablehnung einer Entgeltgenehmigungspflicht bzw. einer Anzeigeverpflichtung bewogen hatten,
im Folgenden nochmals – nachrichtlich – aufgeführt.
Mit der beschränkten Zielrichtung der vorliegenden Regulierungsverfügung beschränkt sich al-
lerdings auch das Tatsachenmaterial, welches die Beschlusskammer bei ihrer Entscheidung zu
berücksichtigen hat. Entgegen der Auffassung der Betroffenen ist nicht die aktuelle, sondern
nur diejenige Sachlage.zu würdigen, welche die Beschlusskammer im April 2007 bei Erlass der
Regulierungsverfügung vorgefunden hat und einer damaligen Ermessensausübung zugrunde
gelegt hätte. Alle in der Folgezeit gewonnenen Erkenntnisse kann die Beschlusskammer bei der
hier zu treffenden Entscheidung dagegen ausblenden.
b. Der grundsätzliche Umfang des der Bundesnetzagentur eingeräumten Ermessensspielraums
hinsichtlich der Entgeltkontrolle ergibt sich aus einer Zusammenschau nationaler und gemein-
schaftsrechtlicher Vorschriften.
aa. Der nationale Gesetzgeber hat, was die vorliegende Fallkonstellation betrifft, im TKG die
drei nachfolgend dargestellten und zueinander im Stufenverhältnis stehenden Entgeltkontroll-
systeme geregelt. Als vierte Variante wäre an ein Absehen von jedweder Kontrolle zu denken.
Die schärfste Form der Entgeltkontrolle ist in § 39 Abs. 1 S. 1 TKG vorgesehen. Diese Norm
bestimmt, dass die Bundesnetzagentur Entgelte von Unternehmen mit beträchtlicher Markt-
macht bezüglich des Angebots von Telekommunikationsdiensten für Endnutzer einer Entgeltge-
nehmigung unterwerfen kann, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Verpflich-
tungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nach § 40 TKG
nicht zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG führen würden. Die Bundes-
netzagentur soll gemäß § 39 Abs. 1 S. 2 TKG die Genehmigungspflicht auf solche Märkte be-
schränken, auf denen in absehbarer Zeit nicht mit der Entstehung eines nachhaltig wettbe-
werbsorientierten Marktes zu rechnen sei.
Besteht derart eine Genehmigungspflicht, so ist eine solche Genehmigung gemäß § 39 Abs. 1
S. 3 i.V.m. § 35 Abs. 3 S. 1 TKG ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anfor-
derungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine
weiteren Versagungsgründe vorliegen.
In Anlehnung an das allgemeine Wettbewerbsrecht schreibt § 28 Abs. 1 S. 1 TKG vor, dass ein
marktmächtiger Diensteanbieter oder Netzbetreiber seine Stellung bei der Forderung und Ver-
einbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen darf. In S. 2 sind dazu verschiedene
und in Abs. 2 weiter ausdifferenzierte Regelbeispiele genannt, die sich auf Preishöhenmiss-
bräuche sowie ungerechtfertigte Wettbewerbsbeeinträchtigungen und Vorteilseinräumungen
beziehen.
Ergänzend hierzu dürfen die Entgelte gemäß § 31 TKG die Kosten der effizienten Leistungsbe-
reitstellung (KeL) nicht überschreiten. Die KeL ergeben sich im Grundsatz nach § 31 Abs. 2 S. 1
TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem ange-
messenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemes-
senen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbe-
reitstellung notwendig sind. Die danach ermittelte Preisobergrenze simuliert denjenigen Preis,
welcher sich bei wirksamem Wettbewerb einstellen würde,
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siehe Groebel, in: Säcker, Berliner Kommentar zum TKG, 2006, § 30 Rn. 19.
Als zweitschärfste Form der Entgeltkontrolle sieht § 39 Abs. 3 S. 2f. i.V.m. S. 1 und § 38 Abs. 2
bis 4 TKG entsprechend vor, dass die Bundesnetzagentur unter Beachtung von § 39 Abs. 1 S. 1
TKG Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verpflichten kann, ihr Entgeltmaßnahmen zwei
Monate vor dem geplanten Inkrafttreten zur Kenntnis zu geben. Die Bundesnetzagentur unter-
sagt innerhalb von zwei Wochen nach Anzeige der Entgeltmaßnahme die Einführung des Ent-
gelts bis zum Abschluss ihrer Prüfung, wenn die geplante Entgeltmaßnahme offenkundig nicht
mit § 28 TKG vereinbar wäre. Unabhängig davon gilt, dass, wenn der Bundesnetzagentur Tat-
sachen bekannt werden, die die Annahme rechtfertigen, dass Entgelte für Zugangsleistungen
von marktmächtigen Unternehmen nicht den Maßstäben des § 28 genügen, die Bundesnetz-
agentur unverzüglich eine Überprüfung der Entgelte einleitet.
Im Entgeltmaßstab stimmt damit die Regulierung nach § 39 Abs. 3 S. 2f. TKG mit derjenigen
nach § 39 Abs. 1 S. 1 TKG insofern überein, als in beiden Fällen die Missbrauchsvorschrift des
§ 28 TKG zu beachten ist. Anders als im Fall der Entgeltgenehmigung wird allerdings im Fall
des § 39 Abs. 3 TKG an angeblich überhöhte Entgelte allein der Missbrauchsmaßstab, nicht
aber zusätzlich der KeL-Maßstab nach § 31 TKG angelegt.
Gemäß § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TKG liegt ein Missbrauch insbesondere vor, wenn das Unter-
nehmen Entgelte fordert, die nur auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweili-
gen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind. Dabei wird als Maßstab für die Erfassung
eines Preishöhenmissbrauchs in Anlehnung an § 19 Abs. 4 S. 2 GWB ein „Als-Ob-
Wettbewerbspreis“ zugrunde gelegt, d.h. ein hypothetischer Preis, der sich bei wirksamem
Wettbewerb auf dem beherrschten Markt ergäbe. Missbräuchlich überhöht gegenüber einem
solchen hypothetischen Preis sind die Entgelte eines marktbeherrschenden Unternehmens we-
gen des mit dem Missbrauchsvorwurfs verbundenen Unrechtsurteils allerdings erst dann, wenn
sie diese erheblich überschreiten, wobei der Missbrauchszuschlag je nach den Marktgegeben-
heiten unterschiedlich sein kann,
s. die Urteile des BVerwG vom 02.04.2008 in den Sachen 6 C 14.07 (Rz. 61), 6 C 15.07
(Rz. 68), 6 C 16.07 (Rz. 58) und 6 C 17.07 (Rz. 61), jeweils unter Hinweis auf BGH, Be-
schluss vom 28.06.2005 in der Sache KVR 17/04, BGHZ 163, 282, S. 295 f., und Mö-
schel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, § 19 Rn. 159.
Sofern die Bundesnetzagentur feststellt, dass Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 TKG ge-
nügen, stehen ihr nach § 38 Abs. 4 TKG entsprechend ex-nunc wirkende Untersagungs- und
Anordnungsbefugnisse zu.
Schließlich unterliegen gemäß § 39 Abs. 3 S. 1 TKG Entgelte für Endnutzerleistungen von An-
bietern von Telekommunikationsdiensten, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, der
nachträglichen Regulierung, sofern die entsprechenden Entgelte keiner Entgeltgenehmigung
unterworfen worden sind; § 38 Abs. 2 bis 4 TKG gilt entsprechend. Bei Anwendung allein dieser
Vorschrift entfällt sowohl die nach § 39 Abs. 1 S. 1 TKG vorgesehene doppelte Vorab-
Entgeltprüfung am Missbrauchs- und am KeL-Maßstab als auch die alternativ aus § 39 Abs. 3
S. 2f. i.V.m. S. 1 und § 38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend folgende einfache Vorab-
Entgeltprüfung allein am Missbrauchsmaßstab. Die Bundesnetzagentur wird vielmehr nur tätig,
wenn ihr Tatsachen bekannt werden, die die Annahme rechtfertigen, dass Entgelte für Zu-
gangsleistungen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht nicht den Maßstäben des §
28 TKG genügen.
bb. Mit den drei aufgezeigten Kontrollsystemen (Entgeltgenehmigung / Vorabmissbrauchskon-
trolle / Missbrauchskontrolle) hat der Gesetzgeber Art. 17 Abs. 1 und 2 Universaldienst-RL um-
gesetzt.
Nach der letztgenannten Vorschrift tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass bei fehlendem
wirksamen Wettbewerb und der Schlussfolgerung, dass die Verpflichtungen nach der Zugangs-
RL oder nach Art. 19 Universaldienst-RL nicht zur Erreichung der in Art. 8 Rahmen-RL vorge-
gebenen Ziele führen würden, die nationale Regulierungsbehörde den Unternehmen mit be-
trächtlicher Marktmacht auf diesem Endnutzermarkt geeignete regulatorische Verpflichtungen
auferlegt. Diese Verpflichtungen sollen der Art des festgestellten Problems entsprechen und
Öffentliche Fassung!
Bonn, 9. September 2009
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
17 2009 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3255
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angesichts der Ziele nach Art. 8 Rahmen-RL verhältnismäßig und gerechtfertigt sein. Zu den
auferlegten Verpflichtungen können auch die Anforderungen gehören, dass die Unternehmen
keine überhöhten Preise berechnen, den Markteintritt nicht behindern, keine Kampfpreise zur
Ausschaltung des Wettbewerbs anwenden, bestimmte Endnutzer nicht unangemessen bevor-
zugen oder Dienste nicht ungerechtfertigt bündeln. Die nationalen Regulierungsbehörden kön-
nen diesen Unternehmen geeignete Maßnahmen zur Einhaltung von Obergrenzen bei Endnut-
zerpreisen, Maßnahmen zur Kontrolle von Einzeltarifen oder Maßnahmen im Hinblick auf kos-
tenorientierte Tarife oder Preise von vergleichbaren Märkten auferlegen, um die Interessen der
Endnutzer zu schützen und einen wirksamen Wettbewerb zu fördern.
cc. Der Blick sowohl auf die zitierten nationalen Vorschriften als auch auf die diesen zugrunde
liegenden europäischen Vorschriften zeigt, dass letztendlich die Bundesnetzagentur über das
Ob und Wie der Entgeltregulierung zu entscheiden hat. Denn jedenfalls unter der Bedingung,
dass die jeweiligen tatbestandlichen Voraussetzungen gegeben sind, lässt sich für keine der
oben genannten Entscheidungsvarianten ein genereller Normenvorrang entdecken. Vielmehr ist
das in Richtlinie und Gesetz angelegte Entscheidungsprogramm innerhalb des Regulierungs-
ermessens zu bewältigen. Der Bundesnetzagentur stehen dabei Ermessensspielräume in vol-
lem Umfang zu,
vgl. BVerwG, Urteil 6 C 38.07 vom 29.10.2008, Rz. 59; vgl. für den Zugangsbereich –
noch ohne Berücksichtigung der nachträglich eingefügten weiteren Kontrollvariante des §
30 Abs. 3 S. 2 TKG – BT-Drs. 15/2674, S. 31 f., und BT-Drs. 15/2679, S. 14, sowie die Ur-
teile des BVerwG vom 02.04.2008 in den Sachen 6 C 14.07 (Rz. 56 und 59), 6 C 15.07
(Rz. 63 und 66), 6 C 16.07 (Rz. 53 und 56) und 6 C 17.07 (Rz. 56 und 59).
Die tatbestandlichen Merkmale, deren Erfüllung nach dem nationalen Gesetz Voraussetzung für
die Eröffnung des aufgezeigten Ermessensspielraums ist, liegen mit Blick auf § 39 vor. Denn
vorliegend stehen Entgelte für Endnutzerleistungen eines Anbieters von Telekommunikations-
diensten, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, in Rede. Die darüber hinaus in § 39 Abs. 1
TKG genannte und auch bei Verpflichtungen nach § 39 Abs. 3 TKG beachtliche,
vgl. BVerwG, Urteil 6 C 38.07 vom 29.10.2008, Rz. 59,
Voraussetzung, dass anderweitige Maßnahmen im Zugangsbereich und bezüglich der Betrei-
ber(vor)auswahl nicht zur Erreichung der Regulierungsziele führen würden, sind namentlich bei
der näheren Zweckbestimmung der Entgeltkontrolle zu berücksichtigen.
Damit liegt es im Ermessen der Bundesnetzagentur, ob und inwieweit sie der Betroffenen Regu-
lierungsverpflichtungen bezüglich ihrer Einspeiseentgelte auferlegt. Gemäß § 40 VwVfG hat sie
ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen
Grenzen des Ermessens einzuhalten.
c. Der Zweck der Entgeltkontrolle auf dem verfahrensgegenständlichen Markt ist ein zweifacher:
Einmal ist sicherzustellen, dass die aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht bekannten Gren-
zen für Preismaßnahmen eingehalten werden, darüber hinaus ist zu gewährleisten, dass die
Entgelte für die Einspeiseleistungen die Kosten der effizienten Leistungserbringung nicht über-
schreiten.
Diese Zwecke folgen aus einer Gesamtschau gesetzlicher Zielbestimmungen und tatsächlicher
Marktgegebenheiten.
Gemäß § 27 Abs. 1 TKG soll die Entgeltregulierung eine missbräuchliche Ausbeutung, Behinde-
rung oder Diskriminierung von Endnutzern oder von Wettbewerbern durch preispolitische Maß-
nahmen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verhindern. Überwölbt wird diese Ziel-
setzung, wie es sich auch aus dem Verweis in § 39 Abs. 1 S. 1 TKG ergibt, von den allgemei-
nen Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG. Danach hat die Regulierung u.a. die Nutzer-, ins-
besondere die Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation zu wahren (Nr.
1), einen chancengleichen Wettbewerb sicherzustellen und nachhaltig wettbewerbsorientierte
Märkte der Telekommunikation, auch in der Fläche, zu fördern (Nr. 2) sowie effiziente Infra-
strukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen (Nr. 3).
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Diese Zielsetzungen treffen auf einen Markt, der – wie in der Festlegung der Präsidentenkam-
mer gezeigt worden ist – von besonders hohen Marktzutrittsschranken gekennzeichnet ist.
Letztlich ist die Betroffene keiner Konkurrenz ausgesetzt. Jedenfalls aus der Perspektive der
derzeit gültigen Festlegung zur Marktdefinition und –analyse ist nicht erkennbar, dass Marktkräf-
te diese Marktmacht auf längere Sicht erodieren lassen könnten.
aa. Die genannten Umstände können der Betroffenen einmal Anreize zu wettbewerbsschädi-
gendem Verhalten im Sinne des allgemeinen Wettbewerbsrechts liefern.
Um ihre eigene Wettbewerbsposition sowohl auf dem verfahrensgegenständlichen als auch auf
benachbarten Märkten zu stärken, könnte sich die Betroffene veranlasst sehen, durch preisliche
Maßnahmen etwa in Form sachlich ungerechtfertigter Bündelungen bei der Verknüpfung von
Einspeise- mit Multiplexing- und Verschlüsselungsleistungen, aber auch durch Vorteilseinräu-
mungen zugunsten dritter Unternehmen, namentlich reichweitenstarker Veranstalter, die Wett-
bewerbsbedingungen auf den jeweils betroffenen Märkten zu ihren Gunsten zu beeinflussen.
Die Nachfrager, die an der Betroffenen als Geschäftspartnerin nicht vorbeikommen und ggf. mit
ihr auf den Werbe-, Senderrechte- und Zuschauermärkten konkurrieren, könnten diesen Ein-
flüssen nicht ausweichen. Maßnahmen in der genannten Form würden damit insbesondere dem
Regulierungsziel der Wahrung der Nutzerinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) widersprechen.
Erster Zweck der Entgeltkontrolle muss es damit sein, den Leistungswettbewerb dadurch zu
schützen, dass die im allgemeinen Wettbewerbsrecht entwickelten Grenzen für Preismaßnah-
men marktmächtiger Unternehmen auch auf dem vorliegenden Markt Beachtung finden.
bb. Die festgestellten Marktstrukturen bieten darüber hinaus aber auch Anreize, von den Nach-
fragern Preise zu verlangen, die nicht den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ent-
sprechen.
Für das allgemeine Wettbewerbsrecht spielen in diesem Sinne „überhöhte“ Entgelte allerdings
regelmäßig keine Rolle. Es wird gleichwohl keine Preiskontrolle anhand der KeL vorgenommen.
Denn Preise signalisieren Knappheitsbedingungen. Signifikant über den Kosten der effizienten
Leistungserbringung liegende Preise werden in der Regel Mengenausweitungen nach sich zie-
hen. Dies wiederum hat Preissenkungen zur Folge. Ein solcher Effekt ist zum einen auf wettbe-
werblichen Märkten zu erwarten. Zum anderen können „überhöhte“ Preise aber auch auf ver-
machteten Märkten aktuelle und potenzielle Marktteilnehmer zu Expansionen und Marktzutritten
bewegen und so zumindest auf mittlere bis längere Sicht zu Preisreaktionen führen, vorausge-
setzt allerdings, dass die Marktzutrittsschranken tatsächlich in absehbarer Zeit überwunden
werden können. Wettbewerbliche Selbstheilungskräfte untergraben so bestehende Marktmacht.
Lediglich bei einer erheblichen Überschreitung des „Als-ob-Wettbewerbspreises“ kann über-
haupt ein Missbrauchsvorwurf erhoben werden. Mit Rücksicht hierauf, aber auch auf die prakti-
schen Probleme des Bestimmens unfairer Preise und deren fortlaufender Kontrolle finden derar-
tige Missbrauchsverfahren in der Praxis kaum statt,
vgl. zur dargestellten Argumentation Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl.
2001, § 19 Rz. 150, ders., in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG / Teil 1, 4.
Aufl. 2007, Art. 82 Rz. 133f., Furse, “Excessive Prices, Unfair Prices and Economic Value:
The Law of Excessive Pricing under Article 82 EC and the Chapter II Prohibition,” in: Eu-
ropean Competition Journal Vol. 4, Nr. 1 (2008) 59, S. 60 und 76ff., jeweils m.w.N. In die-
sem Sinne auch BR-Drs. 755/03, S. 91 (“Zum Abschnitt 3”).
Der vorstehend skizzierte Wirkungsmechanismus und damit die Ratio einer zurückhaltenden
Preishöhenkontrolle sind indes auf dem verfahrensgegenständlichen Markt nicht anzutreffen.
Zwar kann gerade bei Endnutzermärkten der Umstand eintreten, dass infolge von Maßnahmen
im Zugangsbereich und/oder bei der Betreiber(vor)auswahl (vgl. § 39 Abs. 1 S. 1 TKG) die
Marktzutrittshürden soweit gesenkt sind, dass der vorgenannte Wirkungsmechanismus greifen
und damit eine eher verhaltene Preiskontrolle angezeigt sein kann. Im vorliegenden Fall handelt
es sich jedoch um einen Endnutzermarkt, dem keine Zugangsmärkte vorgelagert sind. Außer-
dem sind auf diesem Markt keine Maßnahmen der Betreiber(vor)auswahl möglich. In der Folge
können derartige Maßnahmen auch nicht die Zutrittshürden senken.
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