Amtsblatt der Bundesnetzagentur
                               für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
20 2009                                      – Regulierung, Telekommunikation –                 3723
   Der Beginn des Netzausbaus der Prioritätsstufe 2 in einem Bundesland kann erst erfolgen,
   wenn mindestens 90 % der Bevölkerung der von diesem Bundesland benannten Städte und
   Gemeinden in der Prioritätsstufe 1 versorgt sind. Der Beginn des Netzausbaus in der
   Prioritätsstufe 3 in einem Bundesland kann erst erfolgen, wenn mindestens 90 % der
   Bevölkerung der von diesem Bundesland benannten Städte und Gemeinden in der
   Prioritätsstufe 2 versorgt sind. Der Beginn des Netzausbaus in der Prioritätsstufe 4 in einem
   Bundesland kann erst erfolgen, wenn mindestens 90 % der Bevölkerung der von diesem
   Bundesland benannten Städte und Gemeinden in der Prioritätsstufe 3 versorgt sind.
   Da die Festlegung dieser Verpflichtung zur Verbesserung der Breitbandversorgung dienen
   soll, sollen im Rahmen einer solchen Verpflichtung breitbandige Anschlüsse bereitgestellt
   werden. Hierzu wird in der Breitbandstrategie der Bundesregierung (vgl. Breitbandstrategie,
   S. 8) ausgeführt:
            „ … Funk- und Satellitenverbindungen … sind die Grundlage für die kurzfristige
            Bereitstellung einer flächendeckenden Versorgung mit leistungsfähigen
            Breitbandanschlüssen. Darunter versteht man derzeit Übertragungsraten von
            mindestens 1 MBit/s.“
   Soweit von Kommentatoren eine garantierte Übertragungsrate gefordert wird, weist die
   Kammer darauf hin, dass eine Mindestdatenübertragungsrate im Verbraucherinteresse zwar
   sinnvoll erscheint, die Auferlegung einer solchen Verpflichtung telekommunikationsrechtlich
   jedoch nicht vorgesehen ist. Übertragungsraten sind von verschiedenen technischen
   Faktoren abhängig und können daher nicht ohne Weiteres vorgegeben werden. Das Tele-
   kommunikationsgesetz geht vielmehr davon aus, dass die Bereitstellung von hohen Daten-
   raten nachfragegerecht erfolgt, es sei denn, dass bestimmte Qualitätsmerkmale im Sinne
   einer Universaldienstverpflichtung vorgegeben werden. Die Kammer geht jedoch davon aus,
   dass allen Teilnehmern an der Auktion die Ziele der Breitbandstrategie der Bundesregierung
   bekannt sind und diese unterstützen.
   Im Einzelnen gilt hiernach Folgendes:
   Aufgrund der besonderen gesetzlichen Vorgaben ist gemäß der Nutzungsbestimmung 36
   der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung eine gesonderte Verpflichtung seitens der
   Bundesländer für die Frequenzen im Bereich 800 MHz vorgesehen worden. Ein Frequenz-
   zuteilungsinhaber ist danach verpflichtet, bei der Frequenznutzung im Bereich 800 MHz
   zunächst stufenweise bestimmte Gebiete eines Bundeslandes mit Breitbandanschlüssen zu
   versorgen. Bei der Frequenznutzung im Bereich 800 MHz besteht die Verpflichtung, in allen
   Bundesländern einen Versorgungsgrad von mindestens 90 % der Bevölkerung der von den
   einzelnen Bundesländern benannten Städte und Gemeinden (vgl. hierzu bereits anliegende
   Listen, Beilagen) ab dem 01.01.2016 zu erreichen. Der Versorgungsgrad bezieht sich auf die
   gesamte Bevölkerung aller benannten Städte und Gemeinden je Prioritätsstufe je Bundes-
   land zum Zeitpunkt der Erstellung der Listen.
   Die Bundesländer haben zur Identifizierung der mit Breitband unversorgten bzw. unter-
   versorgten so genannten „weißen Flecken“ Listen erstellt, aus denen sich die zu
   versorgenden Städte und Gemeinden ergeben. Die Listen basieren – wie auch von
   Kommentatoren gefordert – auf der Grundlage des seit Juni 2009 aktualisierten
   Breitbandatlas des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie. Daneben konnten
   die Länder Gebiete mit tatsächlicher Unterversorgung aufgrund eigener Erhebungen
   benennen.
   In allen Bundesländern sind stufenweise die benannten Städte und Gemeinden mit
   Breitbandanschlüssen zu versorgen:
   Prioritätsstufe 1 – In einer ersten Stufe sind zunächst die von den jeweiligen Bundesländern
   benannten Städte und Gemeinden mit einer Einwohnerzahl bis zu 5 000 zu versorgen. Diese
   sind mit höchster Priorität (so genannte Prioritätsstufe 1) auszubauen.




Bonn, 21. Oktober 2009

Amtsblatt der Bundesnetzagentur
                             für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
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Prioritätsstufe 2 – In einer zweiten Stufe sind die von den jeweiligen Bundesländern
benannten Städte und Gemeinden mit einer Einwohnerzahl von mehr als 5 000 und bis zu
20 000 zu versorgen (so genannte Prioritätsstufe 2).
Prioritätsstufe 3 – In einer dritten Stufe sind die von den jeweiligen Bundesländern
benannten Städte und Gemeinden mit einer Einwohnerzahl von mehr als 20 000 und bis zu
50 000 zu versorgen (so genannte Prioritätsstufe 3).
Prioritätsstufe 4 – In einer vierten Stufe sind die von den jeweiligen Bundesländern
benannten Städte und Gemeinden mit einer Einwohnerzahl von mehr als 50 000 zu
versorgen (so genannte Prioritätsstufe 4).
Im Rahmen der Festlegung dieser Verpflichtung wurde seitens der Länder berücksichtigt,
dass auch bei der Festlegung der prioritären Versorgung dieser Gebiete es den jeweiligen
Frequenzzuteilungsinhabern im Rahmen ihrer geschäftlichen Planung grundsätzlich
ermöglicht werden soll, in mehreren Prioritätsstufen Netzinfrastrukturen in gewissem Umfang
gleichzeitig aufzubauen. Diese Möglichkeit steht in Abhängigkeit vom Fortschritt des
Netzaufbaus in den zunächst vorrangig zu versorgenden Städten und Gemeinden
(vorhergehende Prioritätstufen). Im Einzelnen kann daher der Beginn des Netzausbaus von
einer Prioritätsstufe in die darauf folgende Prioritätsstufe in einem Bundesland erst erfolgen,
wenn mindestens 90 % der Bevölkerung der von diesem Bundesland benannten Städte und
Gemeinden in der jeweiligen Prioritätsstufe versorgt sind.
Mit einer derartigen Auflage einer prioritären Nutzung der Frequenzen verbunden mit einer
gestuften „Freigabe“ des Spektrums soll erreicht werden, dass eine Versorgung bisher nicht
versorgter Gebiete in allen Bundesländern schnellstmöglich erfolgt. Den
Frequenzzuteilungsinhabern wird damit auferlegt, vor einer freizügigen Nutzungsmöglichkeit
dieser Frequenzen die oben genannte Auflage zu erfüllen.
Es wird darauf hingewiesen, dass es im Rahmen der Auflagenerfüllung unschädlich ist, wenn
durch im ländlichen Raum befindliche Sendestationen (etwa in Gemeinden mit weniger als
5 000 Einwohnern in der Prioritätsstufe 1) quasi als Nebeneffekt auch eine Breitband-
verfügbarkeit in darüber liegenden Kategorien erreicht wird. Eine derartige Verpflichtung ist
vor diesem Hintergrund geeignet auch dafür Sorge zu tragen, dass die Zuteilungsinhaber
diese Verpflichtung auch schnellstmöglich umsetzten werden. Dementsprechend haben sich
auch bereits im Vorfeld dieser Entscheidung potentielle Bieter bereit erklärt, eine
entsprechende Selbstverpflichtung abgeben zu wollen. Eine darüber hinaus gehende weitere
Auflage im Sinne einer Absicherung der tatsächlichen Nutzung der Frequenzen erscheint
daher nicht geboten.
Soweit von Kommentatoren für eine freizügigere Nutzung der 800-MHz-Frequenzen plädiert
wird, ist darauf hinzuweisen, dass aufgrund der gesetzlichen Vorgaben dem nicht
entsprochen werden kann. Allerdings ist anzumerken, dass der Einsatz der Frequenzen
angesichts ihrer physikalischen Ausbreitungsbedingungen sich in der Regel nicht auf die in
den Listen benannten Städte und Gemeinden beschränken wird.
Die von den Bundesländern vorgelegten Listen werden Bestandteil der Frequenzzuteilungen
nach § 61 Abs. 7 TKG. Die Listen enthalten eine Auflistung der zu versorgenden Städte und
Gemeinden. Diese Listen werden regelmäßig aktualisiert. Hierbei wird kenntlich gemacht,
welche Städte und Gemeinden zwischenzeitlich mit Breitbandanschlüssen versorgt sind.
Dies ist auf die zu erreichende Ausbauverpflichtung von 90 % der Bevölkerung anzurechnen.
Im Rahmen der Versorgung mit Breitband wird auch zu berücksichtigen sein, dass eine
Anbindung der Bevölkerung technologieneutral zu betrachten ist, so dass eine Gemeinde
auch als versorgt gilt, wenn beispielsweise eine andere Breitbandanbindung der Einwohner –
wie beispielsweise mit DSL, Kabel oder Funk erfolgt. Hiermit kann erreicht werden, dass
zunächst Versorgungslücken schnell geschlossen werden, damit eine schnellstmögliche
Versorgung der Bevölkerung mit Breitbandanschlüssen erreicht werden kann und damit dem
Regulierungsziel der Wahrung der Interessen der Nutzer insbesondere der Verbraucher-
interessen auf dem Gebiet der Telekommunikation nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG sowie der
Breitbandstrategie der Bundesregierung entsprochen wird. Insoweit wird auch dem Anliegen

                                                                                              Bonn, 21. Oktober 2009

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von Kommentatoren entsprochen, Mehrfachinfrastrukturen möglichst zu vermeiden, wenn
diese ineffizient sind.
Sofern von Kommentatoren ausgeführt wird, dass sich eine umfassende Versorgung der
Bevölkerung mit Breitband bis 2010 mit Hilfe von satellitenbasierten Anschlüssen erreichen
ließe, begrüßt die Kammer Bestrebungen, eine Versorgung der Bevölkerung auch mit
satellitengestützten Technologien zu realisieren.
Soweit sich Kommentatoren dafür aussprechen, dass die Versorgungsverpflichtung im
Hinblick auf unversorgte Gebiete mit einer Verpflichtung verbunden werden solle, dass
seitens solcher Städte und Gemeinden auch entsprechende Standorte zur Verfügung gestellt
werden, kann dem nicht nachgekommen werden. Frequenzzuteilungen nach dem Tele-
kommunikationsgesetz haben keinen Einfluss auf andere Rechtsverhältnisse, wie zum
Beispiel baurechtlicher oder umweltrechtlicher Art. Gleichwohl geht die Kammer davon aus,
dass unversorgte Gemeinden und Städte im eigenen Interesse mit Blick auf die Standort-
fragen im Rahmen ihrer Möglichkeiten handeln werden.
Soweit von Kommentatoren darauf hingewiesen wird, dass insbesondere bei dem Übergang
von einer zur nächst höheren Prioritätsstufe zu berücksichtigen sei, dass die Nutzung der
800-MHz-Frequenzen in Grenzregionen aufgrund noch bestehender Rundfunkanwendungen
im benachbarten Ausland beeinträchtigt bzw. nicht möglich sein könne, ist auf Folgendes
hinzuweisen: Soweit eine Beeinträchtigung der Nutzung der Frequenzen im Bereich
800 MHz aufgrund noch bestehender Rundfunknutzungen im benachbarten Ausland
bestehen sollte und damit eine tatsächliche Versorgung der Bevölkerung im vorgegebenen
Zeitraum in diesen Grenzregionen – wie in der Versorgungsauflage gefordert – nicht möglich
sein sollte, wird dem durch die Bundesnetzagentur Rechnung getragen werden müssen.
Tatsachen, die der Erfüllung der Versorgungsauflage entgegenstehen, werden zu
berücksichtigen sein.
Unbeschadet der besonderen Verpflichtung ist ein Frequenzzuteilungsinhaber verpflichtet,
bei der Frequenznutzung im Bereich 800 MHz einen Versorgungsgrad der Bevölkerung von
mindestens 50 % ab dem 01.01.2016 zu erreichen. Die hierbei zu erfüllenden Parameter
werden nachträglich unter Berücksichtigung der eingesetzten Technik festgelegt. Die in der
Auflage geforderte Versorgung von mindestens 50 % der Bevölkerung ist notwendig und
geboten, damit die mit der Versorgungsauflage verbundenen Regulierungsziele auch
tatsächlich verwirklicht werden. Insbesondere soll sichergestellt werden, dass der Netz-
aufbau kontinuierlich im gesamten Zuteilungsgebiet fortgesetzt wird. Ziel ist es, im Interesse
der Verbraucher bundesweit eine zügige Bereitstellung von Telekommunikationsnetzen und
-diensten zu erreichen. Hiermit kann auch erreicht werden, dass die zugeteilten Frequenzen
im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland effizient eingesetzt und genutzt werden. Die
Auferlegung einer Versorgungsverpflichtung dient damit der Verwirklichung der aus dem
Infrastrukturgewährleistungsauftrag des Bundes im Bereich der Telekommunikation (Art. 87f
GG) erwachsenden Regulierungszielen. Insbesondere werden die Regulierungsziele der
Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Tele-
kommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG), der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter
Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie
der zugehörigen Einrichtungen und Dienste (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG), der Förderung von
effizienten Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) und der Sicherstellung einer
effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) umgesetzt.
Die Kammer erwartet, dass aufgrund dieser Regelungen jeder Frequenzzuteilungsinhaber
einen angemessenen Anteil an der Versorgung der ländlichen Gebiete erbringt (sog. „burden
sharing“).
Soweit darauf hingewiesen wird, dass zur Sicherstellung der Erfüllung der Versorgungs-
verpflichtung allein die Auferlegung von Berichtspflichten nicht ausreichend sei, ist darauf
hinzuweisen, dass die Versorgungsverpflichtung bzw. deren Nichterfüllung einen Wider-
rufsgrund nach § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG darstellt. Nach § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG



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                         für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
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  kann eine Frequenzzuteilung widerrufen werden, wenn einer aus der Zuteilung
  resultierenden Verpflichtung nicht nachgekommen wird.
  Im Übrigen wird auf Folgendes hingewiesen:
  Soweit von Kommentatoren angeregt wird, offene Netze im Sinne eines „Open Access“-
  Ansatzes mit Zugang für Vermarkter zu errichten, macht die Kammer darauf aufmerksam,
  dass der Zugang zu den hier in Frage stehenden Infrastrukturen für Diensteanbieter oder
  virtuelle Netzbetreiber (sog. MVNO´s) möglich ist. Aufgrund fehlender gesetzlicher Befug-
  nisse kann eine entsprechende Zugangsverpflichtung jedoch nicht auferlegt werden. Die
  Auferlegung einer solchen Verpflichtung ist nach § 21 TKG grundsätzlich nur gegenüber
  Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze zulässig, die über beträchtliche Marktmacht
  verfügen (vgl. hierzu auch das Eckpunktepapier über die regulatorischen Rahmen-
  bedingungen für die Weiterentwicklung moderner Telekommunikationsnetze und die
  Schaffung einer leistungsfähigen Breitbandinfrastruktur, elektronisch abrufbar unter
  www.bundesnetzagentur.de). Die Kammer wird, sofern dies regulatorisch und wettbewerbs-
  rechtlich zulässig ist, wie auch von Kommentatoren gefordert, Kooperationen grundsätzlich
  zulassen. Eine derartige Prüfung durch die Bundesnetzagentur kann erst nach Beendigung
  des Vergabeverfahrens und im Einzelfall erfolgen. Die künftigen Zuteilungsinhaber können
  zur Erfüllung ihrer Versorgungsauflagen Gestaltungsspielräume nutzen, die einen zügigen
  und effizienten Netzaufbau auch in ländlichen Bereichen fördern. Im Rahmen der
  regulatorischen und wettbewerblichen Zulässigkeit sind wirtschaftliche Kooperationen mit
  anderen Netzbetreibern möglich. In Betracht kommen auch Netznutzungsvereinbarungen für
  den Betrieb gemeinsamer Infrastrukturen oder die Überlassung von Frequenzen.
  Wie bei früheren Vergabeverfahren bestehen auch hier für die künftigen Zuteilungsinhaber –
  in den Grenzen des Wettbewerbs- und Telekommunikationsrechts – Möglichkeiten, die ihnen
  sowohl den Zugang zu den Frequenzen als auch die Erfüllung ihrer Versorgungs-
  verpflichtung erleichtern können. Zuteilungsinhaber können im Rahmen der regulatorischen
  Grundsätze, die die Bundesnetzagentur zum Infrastruktur-Sharing aufgestellt hat,
  gemeinsame Netzinfrastrukturen nutzen. Die Bundesnetzagentur hat zur Frage der
  Möglichkeit der gemeinsamen Nutzung von Netzinfrastrukturen bereits Aussagen dazu
  getroffen, unter welchen Bedingungen ein Infrastruktur-Sharing unbedenklich ist (abrufbar im
  Internet unter www.bundesnetzagentur.de). Insbesondere im Hinblick auf neuere technische
  Entwicklungen und die Flexibilisierung der Frequenzregulierung ist vorgesehen, diese
  Bedingungen weiter zu entwickeln.
  Einem Zuteilungsinhaber kann die Erfüllung der Versorgungsverpflichtung auch angerechnet
  werden, wenn die Versorgung von Teilnehmern durch andere Netzbetreiber erfolgt, denen
  die Frequenzen überlassen werden. Die Kammer stellt in diesem Zusammenhang jedoch
  klar, dass mit einer Frequenzüberlassung der Zuteilungsinhaber auch weiterhin Inhaber der
  entsprechenden Rechte aber auch Verpflichtungen bleibt. Die Bundesnetzagentur hat zur
  Frage der Möglichkeiten und Verfahren zum Handel, zur Übertragung und zur zeitweiligen
  Überlassung von Frequenzzuteilungen nach dem Telekommunikationsgesetz einen
  Leitfaden veröffentlicht (vgl. ABl. RegTP 12/2005 vom 19.06.2005, Mitteilung Nr. 152/2005).
  Der Tenor wurde daher wie folgt geändert:
         Aufgrund der besonderen gesetzlichen Vorgaben ist gemäß der Nutzungs-
         bestimmung 36 der Änderungsverordnung zum Frequenzbereichszuweisungsplan
         eine gesonderte Verpflichtung für die Frequenzen im Bereich 800 MHz vorgesehen.
         Ein Frequenzzuteilungsinhaber ist verpflichtet, bei der Frequenznutzung im Bereich
         800 MHz in allen Bundesländern einen Versorgungsgrad von mindestens 90 % der
         Bevölkerung der von den einzelnen Bundesländern benannten Städte und
         Gemeinden (vgl. hierzu bereits anliegende Listen, Beilagen) ab dem 01.01.2016 zu
         erreichen. Der Versorgungsgrad bezieht sich auf die gesamte Bevölkerung aller
         benannten Städte und Gemeinden je Bundesland.
         Die Ausbauverpflichtung muss mit dem Spektrum der 800-MHz-Frequenzen erreicht
         werden. Sollten während des Zeitraums bis zum 01.01.2016 Städte und Gemeinden

                                                                                          Bonn, 21. Oktober 2009

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20 2009                                           – Regulierung, Telekommunikation –                 3727
            durch andere Anbieter/Technologien mit gleichwertigen bzw. höherwertigen
            Breitbandlösungen versorgt werden, ist diese Versorgung auf die zu erreichende
            Ausbauverpflichtung von 90 % der Bevölkerung anzurechnen.
            In allen Bundesländern sind zunächst wie folgt stufenweise nachfolgende Städte und
            Gemeinden mit Breitbandanschlüssen zu versorgen:
                         a)    In einer ersten Stufe sind zunächst die von jeweiligen Bundesländern
                               benannten Städte und Gemeinden mit einer Einwohnerzahl bis zu
                               5 000 zu versorgen (Prioritätsstufe 1).
                         b)    In einer zweiten Stufe sind die von den jeweiligen Bundesländern
                               benannten Städte und Gemeinden mit einer Einwohnerzahl von mehr
                               als 5 000 und bis zu 20 000 zu versorgen (Prioritätsstufe 2).
                         c)    In einer dritten Stufe sind die von den jeweiligen Bundesländern
                               benannten Städte und Gemeinden mit einer Einwohnerzahl von mehr
                               als 20 000 und bis zu 50 000 zu versorgen (Prioritätsstufe 3).
                         d)    In einer vierten Stufe sind die von den jeweiligen Bundesländern
                               benannten Städte und Gemeinden mit einer Einwohnerzahl von mehr
                               als 50 000 zu versorgen (Prioritätsstufe 4).
            Der Frequenzzuteilungsinhaber ist verpflichtet den Netzauf- und -ausbau in den
            genannten Städten und Gemeinden der Prioritätsstufen 1 bis 4 wie folgt
            vorzunehmen:
            Der Beginn des Netzausbaus der Prioritätsstufe 2 in einem Bundesland kann erst
            erfolgen, wenn mindestens 90 % der Bevölkerung der von diesem Bundesland
            benannten Städte und Gemeinden in der Prioritätsstufe 1 versorgt sind. Der Beginn
            des Netzausbaus in der Prioritätsstufe 3 in einem Bundesland kann erst erfolgen,
            wenn mindestens 90 % der Bevölkerung der von diesem Bundesland benannten
            Städte und Gemeinden in der Prioritätsstufe 2 versorgt sind. Der Beginn des
            Netzausbaus in der Prioritätsstufe 4 in einem Bundesland kann erst erfolgen, wenn
            mindestens 90 % der Bevölkerung der von diesem Bundesland benannten Städte
            und Gemeinden in der Prioritätsstufe 3 versorgt sind.
            Zuteilungsinhaber können Kooperationen eingehen oder Frequenzen überlassen,
            sofern diese regulierungs- und wettbewerbsrechtlich zulässig sind.
            Unbeschadet der oben angegebenen gesonderten Verpflichtung ist ein Frequenz-
            zuteilungsinhaber verpflichtet einen Versorgungsgrad der Bevölkerung von
            mindestens 50 % ab dem 01.01.2016 zu erreichen.
   Zu IV.4.6.            Berichtspflichten
   Hierzu wurde Folgendes vorgetragen:
   Die Auferlegung eines jährlichen Berichts über den Netzausbau in den „weißen Flecken“ wird
   begrüßt, da diese den zügigen Ausbau in diesen Gebieten zu kontrollieren helfe und damit
   zu einer früheren Freigabe der unbeschränkten, landesweiten Nutzung durch die Netz-
   betreiber führe.
   Darüber hinaus wird gefordert, eine Nichterfüllung der Versorgungsauflage zu sanktionieren.
   Die Kammer urteilt hierzu wie folgt:
   Der Frequenzzuteilungsinhaber hat der Bundesnetzagentur ab der Zuteilung jeweils zum
   31. Dezember eines Jahres über den Stand der Frequenznutzungen und des Netzaufbaus
   sowie des Netzausbaus zu berichten.
   Die Auferlegung einer Berichtspflicht dient der Sicherstellung der Erfüllung der auferlegten
   Versorgungsverpflichtung nach Punkt IV.4.4 und IV.4.5. Es ist angezeigt, dass die
   Bundesnetzagentur fortlaufend über den Stand der Frequenznutzungen informiert wird, um


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  zu gewährleisten, dass jeder Frequenzzuteilungsinhaber seine Frequenzen zügig
  insbesondere in den nach Punkt IV.4.5 prioritär zu versorgenden Städten und Gemeinden
  einsetzt.
  Darüber hinaus kann hiermit erreicht werden, dass – wie von Kommentatoren angemerkt –
  zügig die unbeschränkte, landesweite Nutzung durch die Netzbetreiber für die Zuteilungen
  im Bereich 800 MHz erfolgen kann.
  Soweit darauf hingewiesen wird, dass zur Sicherstellung der Erfüllung der Versorgungs-
  verpflichtung allein die Auferlegung von Berichtspflichten nicht ausreichend sei, ist darauf
  hinzuweisen, dass die Versorgungsverpflichtung bzw. deren Nichterfüllung einen Widerrufs-
  grund nach § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG darstellt. Nach § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG kann
  eine Frequenzzuteilung widerrufen werden, wenn einer aus der Zuteilung resultierenden
  Verpflichtung nicht nachgekommen wird.
  Zu IV.4.7.    Auflösende Bedingung für streitbefangene Frequenzen
  Hierzu wurde Folgendes vorgetragen:
  Die vorgeschlagenen Regelungen werden zum Teil grundsätzlich unterstützt. Es wird jedoch
  darauf hingewiesen, dass die Vorgabe, dass Frequenzzuteilungen in noch streitbefangenen
  Frequenzbereichen einfach aufgehoben werden, falls der Rechtsstreit zu Lasten der Bundes-
  netzagentur ausgeht, dazu führe, dass solche Blöcke nicht ersteigert werden könnten.
  Solche Blöcke müssten daher durch das Auktionsdesign klar erkennbar gemacht werden,
  damit Bietern die mögliche Belastung des Spektrums, auf das sie gerade bieten, deutlich
  wird.
  Es werde davon ausgegangen, dass im Fall einer durch ein Gericht erzwungenen Rückgabe
  des Spektrums der Zuschlagsbetrag zurückerstattet wird.
  Die vorgesehene auflösende Bedingung sei problematisch, da der Inhalt und auf dieser
  Grundlage auch eine rechtswahrende Wirkung nicht feststehe. Dieses Risiko sei durch das
  Urteil des VG Köln vom 03.12.2008 (21 K 3363/07) noch weiter erhöht worden, da das
  Verwaltungsgericht davon ausgehe, dass diese Festlegung lediglich abstrakter Natur sei, die
  noch keine konkrete Wirkung entfalte. Die Festlegung einer auflösenden Bedingung könne
  nach Abschluss des Vergabeverfahrens nachträglich angefochten werden.
  Es wird darauf hingewiesen, dass nur unzureichend über die laufenden Gerichtsverfahren
  insbesondere bezüglich des Frequenzbereichs 2,6 GHz aufgeklärt würde. Für diesen
  Frequenzbereich werde unterstellt, dass alle Frequenzblöcke gleichwertig seien. Nicht
  erwähnt werde, dass auch zahlreiche einzelne Frequenzblöcke im 2,6-GHz-Band aufgrund
  des anhängigen Verfahrens über die Verlängerung bestehender Nutzungsrechte streit-
  befangen seien. Dies müsse transparent gemacht werden, da im Falle einer rechtskräftigen
  Entscheidung zugunsten einer Verlängerung der bestehenden Nutzungsrechte im 2,6-GHz-
  Band einzelne Frequenzblöcke, aber gerade nicht das gesamte Band betroffen seien.
  Die Kammer urteilt hierzu wie folgt:
  Die Zuteilungen der streitbefangenen Frequenzen sind mit einer auflösenden Bedingung für
  den Fall zu versehen, dass die Bundesnetzagentur durch eine gerichtliche Entscheidung
  gezwungen ist, die Nutzungsrechte an andere Unternehmen zu verlängern bzw. wieder
  einzuräumen. Zur Befolgung der gerichtlichen Entscheidungen sind diese Neben-
  bestimmungen unverzichtbar.
  In der Begründung der Präsidentenkammerentscheidungen vom 19.06.2007 wurde hierzu
  Folgendes ausgeführt (Vfg. 34/2007, S. 3115, ABl. Bundesnetzagentur 14/2007 vom
  18.07.2007):
       „Zunächst ist festzuhalten, dass auch die streitbefangenen Frequenzen im Sinne des
       § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG verfügbar sind, da sie noch nicht durch andere Nutzer mit
       Frequenzzuteilungen belegt sind (vgl. amtliche Begründung zu § 53 des
       Regierungsentwurfs, BR-Drs. 755/03, S. 105). Das Telekommunikationsrecht sieht

                                                                                           Bonn, 21. Oktober 2009

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                               für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
20 2009                                      – Regulierung, Telekommunikation –                 3729
           grundsätzlich vor, dass verfügbare Frequenzen dem Markt zur Verfügung gestellt
           werden, wenngleich die Zuteilungen mit dem Vorbehalt des Widerrufs verbunden
           werden müssten. Dies gilt auch für Frequenzen, deren Nutzungsrechte zwar wirksam,
           jedoch noch nicht bestandskräftig aufgehoben worden sind. […]
           Die Bundesnetzagentur muss ihrer durch § 52 Abs. 1 TKG übertragenen gesetzlichen
           Aufgabe Rechnung tragen, Frequenzen zur Sicherstellung einer effizienten und
           störungsfreien Nutzung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG und unter Berücksichtigung
           weiterer in § 2 Abs. 2 TKG genannter Regulierungsziele zuzuteilen. Sofern verfügbare
           Frequenzen dem Markt regulatorisch vorenthalten würden, wäre die Nichtnutzung der
           Frequenzen und damit einer öffentlichen Ressource zwangsläufige Folge. Diese Folge
           wäre aber mit dem Grundsatz der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung
           nicht zu vereinbaren und würde der gesetzlichen Aufgabe zuwiderlaufen.“
   Die Kammer hält an diesen Ausführungen fest.
   In der Kommentierung wird darauf hingewiesen, im Auktionsdesign solle die Streitbefangen-
   heit einzelner Frequenzen klar erkennbar gemacht werden. Die Kammer hat dem Anliegen
   bereits insoweit Rechnung getragen, als die Streitbefangenheit der einzelnen Frequenz-
   bereiche und der Stand der jeweiligen Verfahren ausführlich in der Sachverhaltsdarstellung
   beschrieben wurden. Darüber hinaus werden die streitbefangenen Frequenzen aus Gründen
   der Übersichtlichkeit, insbesondere da Bieter auf Frequenzen aus verschiedenen Frequenz-
   bereichen steigern können, unter Punkt II. 2 dieser Entscheidung separat aufgeführt. Es ist
   vorgesehen, für die zugelassenen Bieter eine aktualisierte Darstellung des jeweiligen
   Verfahrenstandes zu erstellen.
   Soweit mit Blick auf die Streitbefangenheit insbesondere des 2,6-GHz-Bereichs Transparenz
   zur Streitbefangenheit der einzelnen Frequenzblöcke gefordert wird, ist darauf hinzuweisen,
   dass der gesamte Bereich 2,6 GHz auch Gegenstand eines laufenden Verfahrens zur
   Aufhebung der vorangegangenen Präsidentenkammerentscheidungen aus den Jahren 2007
   und 2008 ist. Insoweit kann die Kammer zum jetzigen Zeitpunkt noch keine Aussage
   machen, ob gegebenenfalls in Abhängigkeit vom Ausgang des Verfahrens über einen
   Verlängerungsanspruch für den Festen Funkdienst Möglichkeiten für die Nutzung für den
   Drahtlosen Netzzugang bestehen.
   Gleichwohl ist die Kammer zu der Auffassung gelangt, dass eine auflösende Bedingung
   gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG zur gerichtlich erzwungenen (Wieder-)Einräumung der
   Frequenznutzungsrechte der früheren Zuteilungsinhaber das zweckmäßigere rechtliche
   Mittel ist. Mit der Auferlegung einer auflösenden Bedingung kann erreicht werden, dass mit
   Eintritt der Bedingung die Frequenzzuteilung ohne weiteres Verwaltungshandeln erlischt,
   während zur Ausübung eines vorbehaltenen Widerrufsrechts ein erneuter Verwaltungsakt
   erforderlich ist, der mit Rechtsmitteln angegriffen werden kann. Aus Gründen der
   Rechtssicherheit ist es daher geboten, die Frequenzzuteilung mit einer auflösenden
   Bedingung zu versehen. Die konkrete Ausgestaltung der auflösenden Bedingung wird im
   Rahmen der Zuteilung erfolgen.
   Darüber hinaus wird vorgetragen, dass die vorgesehene auflösende Bedingung nach
   Abschluss des Vergabeverfahrens nachträglich angefochten werden könne und insoweit
   Rechtsunsicherheit im Hinblick auf die Umsetzung gerichtlicher Entscheidungen bestehe.
   Hierzu ist anzumerken, dass in Fällen rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen die
   Umsetzung gegebenenfalls durch Vollstreckung des Urteils erfolgt.
   Sofern in der Kommentierung angeregt wurde, eine ausdrückliche Bestimmung über die
   Rückerstattung des Zuschlagsbetrags vorzusehen, hat die Kammer hierzu bereits zu Punkt
   IV.5 dieser Entscheidung ausgeführt, dass im Fall einer durch das Gericht erzwungenen
   Rückgabe des Spektrums der Zuschlagsbetrag zurückerstattet wird.




Bonn, 21. Oktober 2009

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  Zu IV.4.8.    Keine Diensteanbieterverpflichtung
  Hierzu wurde Folgendes vorgetragen:
  Ein Teil dieser Kommentatoren stimmt den Erwägungen zu Punkt IV. 4.8 zu.
  Darüber hinaus wird gefordert, eine Anpassung der Altlizenzen vorzunehmen und die
  dortigen Diensteanbieterverpflichtungen aufzuheben. Auch sei eine Klarstellung in den
  Vergaberegeln geboten. Der Entscheidungsentwurf sehe vor, dass die auf Grundlage der
  GSM- und UMTS/IMT-2000-Lizenzen nach wie vor geltenden Diensteanbieterverpflichtungen
  unabhängig von den jeweils zugeteilten Frequenzen fortgelten. Mit Blick auf das geltende
  Recht müsse die Fortschreibung der Diensteanbieterverpflichtung aber eingeschränkt
  werden: Die Diensteanbieterverpflichtungen nach Maßgabe der GSM-Lizenzen würden
  gemäß § 150 Abs. 4 TKG nur für die nach altem Recht vergebenen Frequenznutzungsrechte
  und damit nur in dem durch die Altlizenzen festgeschriebenen Umfang gelten. Sie könnten
  somit nicht auf neues, „zusätzliches“ Spektrum ausgeweitet werden, das die Lizenznehmer
  aufgrund einer nach neuem Recht durchzuführenden Versteigerung erwerben würden. Dies
  habe zur Folge, dass die Diensteanbieterverpflichtung – unabhängig von der Menge des
  Spektrums, das ein Alt-Lizenznehmer in der jetzt anstehenden Versteigerung erwerben
  würde – nur mit einer Spektrumskapazität von 22,5 MHz erfüllt werden müsse. Darüber
  hinausgehendes Spektrum dürfe – auch wegen des Gebots der diskriminierungsfreien
  Frequenzvergabe – von Rechts wegen nicht mit der Diensteanbieterverpflichtung belastet
  werden.
  Demgegenüber wird vorgetragen, dass die Bundesnetzagentur gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2
  Nr. 4 TKG zur Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung als Nebenbestimmung auch
  gegenüber Unternehmen ohne beträchtliche Marktmacht gemäß § 18 TKG ermächtigt sei.
  Die Norm sei im Kontext zu Art. 8 Abs. 2 und 3 der Zugangsrichtlinie zu sehen, der auch
  ausdrücklich eine Ausnahme für Vergabeverfahren vorsähe.
  Daneben werde durch die nicht vorgesehene Diensteanbieterverpflichtung der Bestand und
  Umfang der durch § 150 Abs. 4 und 4a TKG gesetzlich garantierten Diensteanbieter-
  verpflichtung auf Alt-Lizenzen ausgehöhlt, da nicht nachvollziehbar sei, welche der jeweiligen
  Frequenzen mit bzw. ohne Diensteanbieterverpflichtung vom Zuteilungsinhaber für seine
  Dienste genutzt werde.
  Die Kammer urteilt hierzu wie folgt:
  Den Frequenzzuteilungsinhabern wird keine Verpflichtung auferlegt, Diensteanbietern
  diskriminierungsfrei Zugang zu Diensten anzubieten.
  Die Kammer ist in dem Verfahren nach § 61 TKG nicht gesetzlich befugt, Verpflichtungen
  aufzuerlegen, wonach die Frequenzzuteilungsnehmer Diensteanbietern diskriminierungsfrei
  Zugang zu Diensten anzubieten haben.
  Für eine derartige Verpflichtung ist § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG keine hinreichende
  Ermächtigungsgrundlage. Danach bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines
  Vergabeverfahrens die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungs-
  grades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung. Frequenznutzungs-
  bestimmungen in diesem Sinn sind nicht nur technische Vorgaben zur Sicherstellung einer
  effizienten und störungsfreien Nutzung, sondern können auch Regelungen zur
  Verwirklichung weiterer Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sein. Die Kammer ist jedoch
  der Auffassung, dass sich aus § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG im Wege der Auslegung nicht
  die Befugnis entnehmen lässt, eine Diensteanbieterverpflichtung zu erlassen.
  Es ist objektiv nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber die Bundesnetzagentur außerhalb der
  Instrumente der Marktregulierung zur Auferlegung einer marktmachtunabhängigen Dienste-
  anbieterverpflichtung ermächtigen wollte. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass die Dienste-
  anbieterverpflichtung einen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Privatautonomie der
  Frequenzzuteilungsinhaber darstellt. Nach der gesetzlichen Ordnung kann die Privat-
  autonomie nur bei Vorliegen ganz konkreter Voraussetzungen (vgl. insofern insbesondere

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   § 21 Abs. 1 und 2 TKG) eingeschränkt werden. Als weitere Rechtfertigung für die Beein-
   trächtigung der Privatautonomie könnte das Recht zur Nutzung einer knappen öffentlichen
   Ressource – wie die Frequenzen – zwar grundsätzlich in Betracht kommen, da dem Inhaber
   des knappen Rechts gegenüber der Allgemeinheit ein Vorteil eingeräumt wurde. Dieser
   Vorteil könnte dadurch im Sinne der öffentlichen Wohlfahrt ausgeglichen werden, dass der
   Netzbetreiber einer besonderen Verpflichtung im öffentlichen Interesse unterworfen wird.
   Gleichwohl ist die Frage, ob diese Rechtfertigung hinreichend für den Eingriff in die
   grundrechtlich geschützten Positionen der Netzbetreiber ist, letztlich vom Gesetzgeber
   positiv zu regeln, wie er es in § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG getan hat.
   Aus diesen Gründen erkennt die Kammer in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG keine
   hinreichende Ermächtigungsgrundlage für Diensteanbieterverpflichtungen.
   Aus den gleichen Erwägungen kommt auch § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG als Ermächtigungs-
   grundlage nicht in Betracht. Sofern von Kommentatoren ausgeführt wird, dass die
   Diensteanbieterverpflichtung eine zulässige Nebenbestimmung gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1
   TKG sei, weil sie der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der
   Frequenzen diene, gilt auch für diese Befugnisnorm, dass sie weder ausdrücklich noch im
   Wege der Auslegung eine Ermächtigung für die Auferlegung einer
   Diensteanbieterverpflichtung enthält.
   Die Kammer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die GSM- und UMTS/IMT-
   2000-Lizenzen nach wie vor geltende Diensteanbieterverpflichtungen enthalten. Dies folgt
   insbesondere aus § 150 Abs. 4 TKG. Da diese Diensteanbieterverpflichtungen Bestandteile
   von personengebundenen Lizenzen sind, deren Regelungen nach wie vor Rechtswirkungen
   entfalten, gelten sie unabhängig von den jeweils zugeteilten Frequenzen fort. Der Forderung
   nach Aufhebung der in den „Alt-Lizenzen“ enthaltenen Diensteanbieterverpflichtungen kann
   somit nicht nachgekommen werden. Auch kann wegen der Regelung in den personen-
   gebundenen Lizenzen eine Beschränkung der Geltung der Diensteanbieterverpflichtung nur
   für ein bestimmtes Spektrum eines Lizenznehmers/Frequenzzuteilungsinhabers nicht
   vorgenommen werden.
   Damit gelten für die GSM-/UMTS-Netzbetreiber die auferlegten Diensteanbieter-
   verpflichtungen fort. Insoweit bedarf es, wie von Kommentatoren gefordert, für diese keiner
   weiteren Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung. Diese ist, wie bereits dargestellt,
   personengebunden und gilt nicht für einzelne Frequenzen. Eine von Kommentatoren
   vorgetragene Aushöhlung dieser Diensteanbieterverpflichtung findet daher gerade nicht statt.
   Soweit vorgetragen wird, dass die Bundesnetzagentur gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG
   zur Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung als Nebenbestimmung auch gegenüber
   Unternehmen ohne beträchtliche Marktmacht gemäß § 18 TKG ermächtigt sei, weist die
   Kammer darauf hin, dass eine Auferlegung einer Zugangsverpflichtung gemäß § 18 TKG
   i. V. m. § 25 TKG in einem separaten Verwaltungsverfahren im Bereich der Marktregulierung
   nach Teil 2 des TKG zu erfolgen hätte. Insoweit ist die Kammer gemäß § 132 TKG für eine
   derartige Zugangsanordnung ohnehin unzuständig.
   Zu der im Zusammenhang mit der Diensteanbieterverpflichtung angesprochenen
   Ermöglichung eines „National Roaming“ ist darauf hinzuweisen, dass gegen die
   Vereinbarung von „National Roaming“ zwischen Netzbetreibern grundsätzlich
   frequenzregulatorisch keine Bedenken bestehen. Gleichwohl ist klarzustellen, dass die
   Frequenzzuteilungsinhaber einerseits einer Versorgungsverpflichtung unterliegen, zu deren
   Erfüllung nicht die Versorgung durch „National Roaming“ zugerechnet werden kann und
   andererseits der aus § 63 Abs. 1 TKG folgenden Verpflichtung zur Nutzung der Frequenzen.
   Insofern hält die Kammer an den Ausführungen in der Entscheidung BK-1b-98/005-1 vom
   14.02.2000 (Vfg. 13/2000, ABl. Reg TP 4/2000, S. 516 (530 ff.)) fest.




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  Zu IV.5.      Mindestgebot, § 61 Abs. 5 TKG
  Hierzu wurde Folgendes vorgetragen:
  Mehrere Kommentatoren stimmen den Regelungen zu den Mindestgeboten für die geplante
  Frequenzvergabe zu. Damit seien verschiedene Zielsetzungen, wie etwa die Verfahrens-
  ökonomie durch höhere Mindestgebote und die Sicherstellung der Ernsthaftigkeit der
  Beteiligung an dem Vergabeprozess zu erreichen. Es wird jedoch vorgeschlagen, dass der
  nach der Versteigerung zu zahlende Betrag in jährlichen Raten gezahlt werden solle, um so
  die finanziellen Belastungen für die Marktteilnehmer angemessen zu halten.
  Die Regelungen zu den Mindestgeboten wurden von einigen Kommentatoren wegen der
  bundesweiten Vergabe der Frequenzen und der damit verbundenen Höhe des Mindest-
  gebotes abgelehnt, da durch diese Regelung kleine und mittlere Netzbetreiber diskriminiert
  würden.
  Die Kammer urteilt hierzu wie folgt:
  Die Mindestgebote werden für die gepaarten und ungepaarten 5-MHz-Blöcke sowie für den
  14,2-MHz-Block festgesetzt.
  Nach § 61 Abs. 5 Satz 2 TKG kann ein Mindestgebot für die Teilnahme am Versteigerungs-
  verfahren festgesetzt werden.
  Die Kammer hat in der Entscheidung vom 07.04.2008 die Höhe der Mindestgebote für die
  gepaarten und ungepaarten 5-MHz-Blöcke sowie für den 14,2-MHz-Block festgesetzt. Diese
  orientieren sich an dem unteren Wert des Gebührenrahmens, der für die Zuteilung einer
  Frequenz in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz (GSM-Netz) in der Frequenzgebühren-
  verordnung festgelegt ist (vgl. hierzu im Einzelnen Vfg. 34/2008, zu 5, ABl. Bundesnetz-
  agentur vom 23.04.2008). An dieser Entscheidung und den Gründen für die Festsetzung
  eines Mindestgebots wird auch mit der Einbeziehung weiterer Frequenzen aus den
  Bereichen 800 MHz und 1,8 GHz festgehalten.
  Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, für die einbezogenen weiteren Frequenzen bei
  1,8 GHz (1710 – 1725 MHz und 1805 – 1820 MHz) ein anderes Mindestgebot als das bereits
  bei den zur Vergabe stehenden Frequenzen bei 1,8 GHz, 2,0 GHz und 2,6 GHz
  festzusetzen.
  Aufgrund der spezifischen Versorgungsverpflichtung für die in das Vergabeverfahren
  einbezogenen 800-MHz-Frequenzen, wonach die Frequenzen vorrangig zur Schließung von
  Versorgungslücken in ländlichen Bereichen genutzt werden müssen (prioritäre Nutzung der
  Frequenzen verbunden mit einer gestuften Freigabe des Spektrums; vgl. hierzu
  Punkt IV.4.5), orientiert sich die Kammer für die Festsetzung des Mindestgebotes ebenfalls
  an dem unteren Gebührenrahmen. Die Festsetzung eines höheren Mindestgebotes aufgrund
  der besseren Ausbreitungsbedingungen einerseits erscheinen aufgrund der besonderen
  Versorgungsverpflichtungen andererseits nicht gerechtfertigt.
  Die Höhe der Mindestgebote orientiert sich damit für alle zur Vergabe anstehenden
  Frequenzen an den gesetzlichen Zuteilungsgebühren. Für die Bestimmung der Höhe werden
  keine Unterschiede je nach Frequenzbereich gemacht (vgl. hierzu im Einzelnen Vfg.
  34/2008, zu 5, ABl. Bundesnetzagentur vom 23.04.2008). Die Kammer hat sich bei der
  Festsetzung der Mindestgebote an dem unteren Wert des Gebührenrahmens orientiert, um
  lediglich einen Einstiegspreis für das Versteigerungsverfahren festzulegen.
  An den einzelnen bereits festgesetzten konkreten Beträgen der Mindestgebote wird daher
  festgehalten. Danach gilt Folgendes:
  Das Mindestgebot für einen 5-MHz-Duplexblock bzw. einen 4,95-MHz-Duplexblock wird auf
  2 500 000 Euro festgesetzt. Das Mindestgebot für einen Frequenzblock von 1 x 5 MHz
  (ungepaart) beträgt 1 250 000 Euro.
  Das Mindestgebot für den Frequenzblock von 2010,5 MHz bis 2024,7 MHz (14,2 MHz) wird
  auf 3 550 000 Euro festgesetzt.

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