abl-21
Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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4368 – Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 21 2009
F. Einvernehmen des Bundeskartellamtes gemäß § 123 Abs. 1 TKG
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G. Europäisches Konsolidierungsverfahren
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H. Marktabgrenzung
Die Bundesnetzagentur hat unter weitestgehender Berücksichtigung der Empfehlung und der
Leitlinien46 die sachlich und räumlich relevanten Märkte entsprechend den nationalen Gege-
benheiten im Einklang mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts abzugrenzen,
§ 10 Abs. 1 TKG, der Art. 15 Abs. 3 Rahmenrichtlinie (RRL) 47 umsetzt. Als eine Empfehlung
im Sinne von Art. 249 Abs. 5 EG besitzt die Märkteempfehlung zwar keine originäre Rechts-
verbindlichkeit. Doch entspricht es schon generell der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs, dass Empfehlungen der Kommission einer gesteigerten Berücksichtigungs-
pflicht durch nationale Behörden und Gerichte unterliegen, wenn sie Aufschluss über die
Auslegung zur Durchführung von Gemeinschaftsrecht erlassender innerstaatlicher Rechts-
vorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sol-
len.48 Dies gilt erst recht, wenn in Umsetzung von Art. 15 Abs. 3 RRL das nationale Recht in
§ 10 Abs. 2 Satz 3 TKG ausdrücklich die „weitestgehende“ Berücksichtigung der Märkte-
empfehlung vorsieht.49
Nach summarischer Prüfung der EU-Kommission kommen die in der Märkteempfehlung auf-
geführten Märkte in der Regel für eine Regulierung in Betracht und begründen eine Art „An-
fangsverdacht“ für ein regulatorisches Einschreiten.50 Nunmehr hat auch das Bundesverwal-
tungsgericht festgestellt, dass Art. 15 Abs. 1, 3 RRL i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG eine ge-
setzliche Vermutung dafür begründet, dass diese Märkte ebenso in Deutschland potenziell
(d.h. vorbehaltlich der noch durchzuführenden Marktanalyse) regulierungsbedürftig seien.51
Die weitestgehende Berücksichtigung erfordert daher, dass Ausgangspunkt und wichtigster
Maßstab der Marktabgrenzung zunächst die Märkteempfehlung ist, weil ihr eine Vermu-
tungswirkung für die Regulierungsbedürftigkeit der darin enthaltenen Märkte zukommt. Lie-
gen jedoch ausnahmsweise etwaige vom europäischen Standard abweichende spezifische
nationale Besonderheiten vor, kann dies ein Abweichen von der Märkteempfehlung rechtfer-
tigen.52
In Bezug auf die Festlegung des sachlich und räumlich relevanten Marktes steht der Bun-
desnetzagentur gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG ein Beurteilungsspielraum zu. 53 Dies trägt
u.a. dem Umstand Rechnung, dass den im Rahmen von §§ 10 f. TKG zu treffenden Ent-
scheidungen in hohem Maße wertende Elemente anhaften.54 Auch die Kommission ist der
Auffassung, dass den nationalen Regulierungsbehörden bei der Ausübung ihrer (sämtlichen)
Befugnisse gemäß Art. 15 und 16 RRL „aufgrund der komplizierten ineinandergreifenden
Faktoren (wirtschaftlicher, sachlicher und rechtlicher Art), die bei der Definition relevanter
Märkte und bei der Ermittlung von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gewürdigt
werden müssen“, ein weit reichender „Ermessensspielraum“55 zuzubilligen sei.56
46
Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste (Leitlinien), veröffentlicht im Amtsblatt der
Europäischen Gemeinschaften 2002, Nr. C 165/6.
47
Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002 über einen gemeinsamen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste (Rahmenrichtlinie), veröffentlicht im Amts-
blatt der Europäischen Gemeinschaften 2002, Nr. L 108/33.
48
EuGH, Urteil vom 13.12.1989 – Rs. C-322/88, Grimaldi – Slg 1989, 4407 Rn. 18.
49
BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13.
50
Elkettani, K & R Beilage 1/2004, S. 11,13.
51
BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 13.
52
Leitlinien, Fußnote 18; zum Regel-Ausnahme-Verhältnis von Märkteempfehlung und Abweichung aufgrund
nationaler Besonderheiten, VG Köln, 1 K 2924/05, S. 16.; BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 14.
53
BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 7 f.
54
Vgl. BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 11.
55
Dabei handelt es sich nach deutscher Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum, vgl. BVerwG, Urteil
vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 10.
56
Leitlinien, Rn. 22 und Rn. 71.
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Nachfolgend wird überprüft, ob der Märkteempfehlung gefolgt wird, oder ob es aufgrund na-
tionaler Besonderheiten unumgänglich erscheint, von der Märkteempfehlung abzuweichen.
Vorab wird nochmals darauf hingewiesen, dass es sich vorliegend nicht um eine erstmalige
Prüfung des in Rede stehenden Marktes handelt, sondern dass hier eine Überprüfung der
Ergebnisse einer bereits für diesen Markt vorliegenden Marktdefinition und Marktanalyse
nach § 14 TKG durchgeführt wird. Dies zeigt sich nachfolgend darin, dass teilweise Passa-
gen der vorhergehenden Marktdefinition und –analyse beibehalten bzw. auf diese verwiesen
werden, soweit sich die den dortigen Ergebnissen zugrunde liegenden Gesichtspunkte und
Marktgegebenheiten (Austauschbarkeit der Leistungen aus Anbieter-/Nachfragersicht, Ent-
wicklung der Wettbewerbsbedingungen, technologische Innovationen, Geschäftsmodelle der
Wettbewerber etc.) seit der letzten Untersuchung nicht maßgeblich geändert haben.
I. Sachliche Marktabgrenzung
Nachfolgend wird überprüft, ob der vorliegende Markt der Märkte-Empfehlung der Kommis-
sion entspricht oder ob es nationale Besonderheiten gibt, von der Märkte-Empfehlung abzu-
weichen. Daher wird im Folgenden geprüft, inwieweit der Zugang zur Teilnehmeranschluss-
leitung auf der Basis von Kupferdoppeladern einen gemeinsamen Markt bildet mit dem Zu-
gang zur hybriden Teilnehmeranschlussleitung, dem Zugang zur Glasfaser-Teilnehmeran-
schlussleitung in den verschiedenen Szenarien sowie dem Zugang zu alternativen Zugangs-
netzen.
Im Rahmen der Marktabgrenzung ist zu ermitteln, welchen Wettbewerbskräften sich die be-
troffenen Unternehmen überhaupt zu stellen haben. Die Abgrenzung des sachlich relevanten
Marktes konzentriert sich deshalb darauf, diejenigen Güter zu identifizieren, die sich in einer
aktuellen oder beachtenswerten potenziellen Konkurrenzsituation mit den den Ausgangs-
punkt des Verfahrens bildenden Gütern befinden. Ob und inwieweit das Angebot bestimmter
Produkte vergleichbaren Wettbewerbsbedingungen unterliegt, ist in einer Gesamtschau ver-
schiedener Kriterien zu ermitteln. Die beiden wichtigsten sind die Nachfrage- und Angebots-
substitution. Sind die Produkte aus Nachfragersicht und/oder Anbietersicht austauschbar,
erübrigen sich in der Regel Ausführungen zu weiteren Kriterien. Eine Prüfung sonstiger
Merkmale ist gleichwohl angezeigt, wenn das danach vorliegende Ergebnis die vorherr-
schenden Wettbewerbsbedingungen nicht angemessen abbilden kann. In einem solchen Fall
ist unter Beachtung weiterer Kriterien abzuwägen, ob eine Einengung oder Ausweitung der
Marktabgrenzung die Wettbewerbsbedingungen getreuer widerspiegelt.57
Das Bedarfsmarktkonzept birgt die Gefahr einer zu engen Marktabgrenzung, bei der nicht
alle relevanten Wettbewerbsverhältnisse erfasst werden, denen die beteiligten Unternehmen
ausgesetzt sind.58 So sind funktionell nicht austauschbare Produkte in die Marktabgrenzung
einzubeziehen, wenn sie für ihren Hersteller die Grundlage bieten, kurzfristig und mit wirt-
schaftlich vertretbarem Aufwand sein Sortiment umzustellen und ein Konkurrenzprodukt an-
zubieten.59 Weitere strukturelle wie nicht-strukturelle (verhaltensbezogene) Kriterien, die er-
gänzend berücksichtigt werden können, sind. z. B. die Art der Wettbewerbsbedingungen auf
dem Markt, Marktveränderungen (Innovationsdynamik und –tempo) und eine Marktabschot-
tung durch Marktzutrittsschranken.60
57
Vgl. Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer (Hrsg.), TKG, § 10 Rn. 18f.
58
Vgl. Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, Bd. 2, 4. Aufl. 2007, § 19 Rn.
24.
59
Vgl. Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, Bd. 2, 4. Aufl. 2007, § 19 Rn.
24.
60
Vgl. Baron, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 2, FKVO Nr.
139/2004, Art. 2 Rn. 19.
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Die Kommission geht in ihren Leitlinien auch ausführlich auf die Angebotsumstellungsflexibi-
lität ein.61 Dabei sieht sie diese als ein Mittel, das für eine „saubere Abgrenzung des Pro-
duktmarktes“ erforderlich sein kann.62
Daher ist das Bedarfsmarktkonzept bzw. die funktionelle Austauschbarkeit nicht das einzige
Kriterium, auf das abgestellt werden kann, sofern dies zu einer zu engen Marktabgrenzung
führen würde. Vielmehr ist eine wertende Gesamtschau aller relevanten Kriterien des jeweili-
gen Einzelfalls erforderlich.
1. Gegenstand von Markt Nr. 4 der Märkte-Empfehlung
Gegenstand der Marktabgrenzung des auf der Vorleistungsebene angesiedelten Marktes
Nr. 4 der Empfehlung der Europäischen Kommission ist der „Vorleistungsmarkt für den (phy-
sischen) Zugang zu Netzinfrastrukturen (einschließlich des gemeinsamen oder vollständig
entbündelten Zugangs) an festen Standorten.“
Der Markt betrifft also den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung. Anders als in der Emp-
fehlung 2003 sind nun unter „dem (physischen) Zugang zu Netzinfrastrukturen“ sowohl Kup-
ferleitungen als auch Glasfaserleitungen zu verstehen, die der Erbringung von Breitband-
und Sprachdiensten dienen. Während die Kommission den Zugang zur TAL für die Erbrin-
gung von Sprach- bzw. Schmalbanddiensten nur erwähnt63, wird der Zugang zur TAL für die
Erbringung von Breitbanddiensten ausführlicher erörtert64.
Im Unterschied zur vorigen Märkte-Empfehlung beinhaltet der empfohlene Markt nun nicht
nur Drahtleitungen (sowie Teilleitungen), sondern jeglichen physischen Zugang zu Netzinfra-
strukturen. Daher ist neben den bisher im Markt enthaltenen Kupferdoppeladern sowie dem
Sonderfall OPAL/ISIS auch zu prüfen, ob und inwiefern der entbündelte Zugang zu anderen
Infrastrukturen (Glasfaser-TAL, Kabelfernsehen, WLL etc.) ebenfalls in den vorliegenden
sachlich relevanten Markt einzubeziehen ist. Ausgangspunkt für diese Untersuchung ist da-
her der sachlich relevante Markt, wie er in der Festlegung vom 04.07.2007 definiert worden
ist, da es sich nicht um eine erstmalige Festlegung, sondern um eine Überprüfung handelt.
Dabei wird zunächst vom Zugang zur Kupferdoppelader ausgegangen, bevor im Weiteren
auch der Zugang zu den anderen Infrastrukturen überprüft wird.
2. Zugang zur Kupferdoppelader
Dieser empfohlene Markt beinhaltet – bezogen auf die Umstände in der Bundesrepublik
Deutschland – demnach zunächst den entbündelten Zugang zu einer Teilnehmeranschluss-
leitung in Form der reinen Kupferdoppelader.
Dabei kann dieser auch an einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit des Endkunden
gelegenen Punkt als dem Hauptverteiler, insbesondere dem Kabelverzweiger oder dem
Schaltverteiler, erfolgen65. Zwar erwähnt die Märkte-Empfehlung 2007 nicht ausdrücklich die
Einbeziehung von Teilleitungen. Sie bezieht sich aber auf die vorherige Märkte-Empfehlung,
in der die Teilleitungen enthalten waren, und versteht die neue Definition ausdrücklich als
Erweiterung der bisherigen Märkte-Empfehlung (2003): Die von ihr ausgeführten technologi-
schen Änderungen bedeuteten die Einbeziehung jeglicher relevanter physischer Infrastruk-
tur, die notwendig sei, um den Endkunden zu erreichen, im Gegensatz zur (bisherigen) strik-
61
Leitlinien, Rn. 38 ff.
62
Leitlinien, Rn. 51.
63
Als mögliche Alternative für den Verbindungsaufbau im öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten, vgl.
Commission staff working document, Explanatory Note, SEC(2007)1483 final, S. 25f.
64
Vgl. Commission staff working document, Explanatory Note, SEC(2007)1483 final, S. 31ff.
65
Bei diesen Zugangsvarianten handelt es sich um ein „Minus“ gegenüber dem Zugang am Hauptverteiler.
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ten Beschränkungen auf Drahtleitungen bzw. Teilleitungen66. Damit wird deutlich gemacht,
dass die Kommission alle bisher in Markt 11 enthaltenen Elemente des physischen Zugangs
auch weiterhin im (neuen) Markt 4 sieht.
Es sind keine Umstände ersichtlich, aufgrund derer insoweit eine Abweichung von der Emp-
fehlung erforderlich wäre. Damit ist auch weiterhin der Zugang zur Teilnehmeranschlusslei-
tung am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit des Endkun-
den gelegenen Punkt als dem Hauptverteiler, insbesondere dem Kabelverzweiger oder den
Zugang zu Schaltverteilern, im Markt enthalten.
Zudem umfasst der Markt auch den Zugang zur Kupfer-Teilnehmeranschlussleitung am Ka-
belverzweiger bzw. Endverzweiger, wenn diese bereits am Schaltverteiler, am Kabel-
verzweiger (FTTC) oder am Endverzweiger (FTTB) endet, da in diesen der DSLAM unterge-
bracht ist, an dem die über Kupferdoppeladern einlaufenden Datensignale konzentriert und
i.d.R. über Glasfaser weitergeführt werden .67
Ferner beinhaltet der empfohlene Markt den gebündelten Zugang insofern, wie dieser – wie
bereits unter B. dargestellt – nur dann erfolgt, wenn ein entbündelter Zugang ausnahms-
weise nicht möglich bzw. nicht sachlich gerechtfertigt ist. Die Erfassung dieser Art des Zu-
gangs (und ggf. die Notwendigkeit seiner Regulierung) ergibt sich also im Wege eines sog.
Erst-Recht-Schlusses.
Line-Sharing
Es stellt sich darüber hinaus die Frage, ob Line-Sharing ebenfalls in den vorliegenden Markt
einzubeziehen ist.
Sofern der Nachfrager einen Breitband-Endkundenanschluss realisieren will, ist der Zugang
über Line-Sharing für ihn austauschbar mit dem Zugang zur herkömmlichen Teilnehmeran-
schlussleitung. Beabsichtigt er allerdings, einem Endkunden (auch) einen Schmalbandan-
schluss zur Verfügung zu stellen, so ist Line-Sharing nicht ausreichend, weil der niederbitra-
tige Frequenzbereich beim Anbieter der Teilnehmeranschlussleitung verbleibt. Somit ist eine
Austauschbarkeit für den hochbitratigen Frequenzbereich gegeben.
Wie bereits unter B. dargestellt, handelt es sich bei der Variante Line-Sharing nicht um eine
andere Art des Zugangs, sondern um ein „Minus“ zu der herkömmlichen Variante. Dies be-
deutet, dass ein Anbieter, der über herkömmliche Teilnehmeranschlussleitung verfügt, eben-
so ohne erhebliche Zusatzkosten auch den Zugang nur zum hochbitratigen Frequenzbereich
anbieten kann.
Somit gehört auch die Variante Line-Sharing zu dem hier maßgeblichen Markt für den Zu-
gang zur Teilnehmeranschlussleitung.
Im Folgenden schließt sich die Prüfung an, ob und wenn ja, mit welchen anderen Leistungen
der Zugang zur herkömmlichen Teilnehmeranschlussleitung einschließlich der Variante des
Zugangs über Line-Sharing einen gemeinsamen sachlichen Markt bildet. Zudem ist zu unter-
suchen, ob Anhaltspunkte für ein Abweichen von der gegebenen Marktdefinition aufgrund
von möglichen nationalen Besonderheiten vorliegen können.
66
Unterstreichung nur hier.
67
Vgl. dazu nachstehend Abschnitt 4.
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3. Zugang zur hybriden Teilnehmeranschlussleitung auf Basis von OPAL/ISIS
Zunächst ist zu prüfen, ob der Markt auch weiterhin den Zugang zu hybriden Teilnehmeran-
schlussleitungen auf OPAL-/ISIS-Basis erfasst. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Märk-
te-Empfehlung nunmehr nicht auf Kupferdoppeladern beschränkt ist, sondern ausdrücklich
jede physische Infrastruktur umfasst, somit auch hybride Teilnehmeranschlussleitungen.
OPAL/ISIS stellt demnach nicht mehr bereits deshalb eine Ausnahme von der Märkte-Em-
pfehlung dar, weil es sich hierbei um eine Zugangsart handelt, die nicht (vollständige) auf
Kupferdoppeladern beruht.
In der Bundesrepublik Deutschland herrscht eine singuläre Marktsituation, als dass Teilneh-
meranschlussleitungen auf Basis von OPAL/ISIS anders als die Teilnehmeranschlussleitun-
gen auf Basis reiner Glasfaser nachweisbar nicht nur auf vorgeschalteten Übertragungsstre-
cken und beim Verteilnetz für Endverbraucher in speziellen Marktlücken wie Bürogebäuden
oder eng abgegrenzten geographischen Gebieten wettbewerbsfähig sind. Sog. OPAL-/ISIS-
Leitungen spielen vielmehr bezogen auf die tatsächliche Situation in der Bundesrepublik
Deutschland auch hinsichtlich des unmittelbaren Zugangs zu Endkunden noch immer eine
wichtige Rolle. Vielerorts, wie etwa in den extrem dicht besiedelten Wohngebieten („Platten-
bausiedlungen“) der neuen Bundesländer, aber auch in Regionen der alten Bundesländer, in
denen die Netze neu errichtet oder erneuert wurden, sind nämlich die OPAL-/ISIS-Leitungen
an die Stelle des zu früheren Zeiten auch in der Bundesrepublik Deutschland allein üblichen
Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung über Kupferdoppelader getreten.
Allerdings liegt die Zahl der Teilnehmeranschlussleitungen auf Basis von OPAL/ISIS seit
Jahren konstant bei ca. [B.u.G.] Leitungen bundesweit. Da über OPAL/ISIS ohne Verände-
rungen kein DSL möglich ist, ist davon auszugehen, dass keine weiteren Teilnehmeran-
schlussleitungen auf Basis von OPAL/ISIS in nennenswertem Umfang mehr gebaut werden.
Allenfalls kann ein aufwändiger Um- bzw. Überbau erfolgen, um diese Leitungen auch für
breitbandige Anwendungen nutzen zu können. Angesichts der Gesamtzahl handelt es sich
hierbei nicht um eine Zugangsvariante, deren Bedeutung für den Markt nur geringe Bedeu-
tung besitzt. Es ist also zu prüfen, ob Zugänge zu hybriden Teilnehmeranschlussleitungen
weiterhin dem sachlich relevanten Markt angehören.
Nachfragesubstitution
Auf der Grundlage der von der Kommission in den Leitlinien genannten Kriterien sowie der
Kriterien des allgemeinen Wettbewerbsrechts ist zunächst die Austauschbarkeit auf der
Nachfragerseite zu bestimmen. „[Dies] ist ein Faktor, anhand dessen festgestellt wird, inwie-
weit die Verbraucher bereit sind, das fragliche Produkt durch andere Produkte zu ersetzen
[...].68Nach „[d]er ständigen Rechtsprechung [...] gehören zu dem sachlich relevanten Markt
sämtliche Produkte (Waren oder Dienstleistungen), die ausreichend substituierbar sind, und
zwar nicht nur wegen ihrer objektiven Merkmale, derentwegen sie anhaltenden Konsumbe-
dürfnissen, den Preisen und/oder ihrem Zweck gerecht werden, sondern auch wegen der
Wettbewerbsbedingungen und/oder der Struktur von Angebot und Nachfrage auf dem betref-
fenden Markt.“69
Streng genommen ist mangels paralleler Leitungen und aufgrund des sog. Bottleneck-
Charakters der Teilnehmeranschlussleitung ein Wettbewerber auf den Zugang zu jeder ein-
zelnen Teilnehmeranschlussleitung angewiesen, die ihn mit seinem tatsächlichen oder po-
tenziellen Endkunden verbindet. Der Zugang zu Teilnehmeranschlussleitung A ist nicht durch
den Zugang zu Teilnehmeranschlussleitung B austauschbar, und zwar ganz unabhängig von
der Art der Teilnehmeranschlussleitung. An sich ist also keine Teilnehmeranschlussleitung
68
Leitlinien der Kommission, Rn. 40.
69
Leitlinien der Kommission, Rn. 44.
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durch eine andere Teilnehmeranschlussleitung austauschbar. Gilt dies bereits für jede ein-
zelne Teilnehmeranschlussleitung, so trifft dies erst recht für die vorliegend untersuchten
verschiedenen Varianten von Teilnehmeranschlussleitungen zu, das heißt Teilnehmeran-
schlussleitungen rein auf Basis von Kupferdoppeladern einerseits und hybride Teilnehmer-
anschlussleitungen andererseits. Auch hier gibt es nämlich keine Parallelität der Leitungen;
und es liegt ein besonderer Bottleneck-Charakter vor.
Dabei erfüllen beide Varianten für den Nachfrager denselben Verwendungszweck: Wettbe-
werber, die bestimmten Endkunden oder in bestimmten Gebieten ansässigen Kunden Ange-
bote unterbreiten wollen, sind nämlich darauf angewiesen, das in Bezug auf diese Kunden
allein vorhandene Angebot der jeweiligen Teilnehmeranschlussleitung, teils in der klassi-
schen Form der Kupferdoppelader, teils in hybrider Form, zu nutzen. Insofern sind die Wett-
bewerber des jeweiligen Inhabers der in Frage stehenden Teilnehmeranschlussleitung, wie
etwa der DT AG, die nicht lediglich als Verbindungsnetzbetreiber oder Wiederverkäufer bzw.
Reseller im Markt auftreten wollen, und denen auch nicht ohne weiteres der Aufbau komplett
eigener Netze bis zum jeweiligen Endkunden zugemutet werden kann, unabhängig vom je-
weiligen Preis an manchen Orten auf den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form
eines hybriden Anschlusssystems genauso angewiesen, wie sie es an anderen Orten auf
den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form einer Kupferdoppelader sind. Beiden
Arten von Teilnehmeranschlussleitungen ist also nicht nur der Verwendungszweck, sondern
darüber hinaus ein besonderer Bottleneck-Charakter gemeinsam.
Dafür spricht auch, dass bezogen auf den Zugang zu beiden hier in Rede stehenden Varian-
ten der Teilnehmeranschlussleitung die Funktion des Teilnehmeranschlussnetzes identisch
ist. In beiden Fällen besteht sie in der Bereitstellung einer Infrastruktur für die Nachrichten-
übertragung zwischen dem Abschlusspunkt der Linientechnik beim Teilnehmer (TAE) und
dem netzseitigen Leitungsabschluss, der Schnittstelle zum Verbindungsnetz des Netzbetrei-
bers.70
Angebotsumstellungsflexibilität
Des Weiteren ist klärungsbedürftig, ob eine Angebotsumstellungsflexibilität zu einem ge-
meinsamen Markt führen könnte. Alle Kapazitäten, die Anbieter als Reaktion auf eine gerin-
ge Preiserhöhung kurzfristig auf die Produktion des betreffenden Produktes bzw. naher Sub-
stitute umstellen und verwenden, ohne dass ihnen erhebliche Zusatzkosten entstehen, wä-
ren demnach bei der Abgrenzung des relevanten Marktes zu berücksichtigen.71 Für die Be-
jahung der Angebotsumstellungsflexibilität wäre es demnach erforderlich, dass die Anbieter
von Kupfer-Teilnehmeranschlussleitungen bereit wären, entsprechenden Leistungen auch
für OPAL/ISIS-TAL zu erbringen.
Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Angebotsumstellungsflexibilität gibt es nicht. Eine Par-
allelität mehrerer Teilnehmeranschlussleitungen (unabhängig davon, ob es sich dabei um
Kupferdoppeladern oder hybride Teilnehmeranschlussleitungen handelt) ist nämlich, wie
bereits dargelegt, in der Praxis der Ausnahmefall. Ein Aufbau einer parallelen Leitung durch
Wettbewerber mit dem Ziel, diese als Vorleistungsprodukt anderen Unternehmen anzubie-
ten, erfolgt im Allgemeinen genauso wenig. Wie die Wettbewerber der DT AG erneut im
Rahmen der Abfrage zu Überprüfung der Marktanalyse von Markt Nr. 4 glaubwürdig darge-
legt haben, erfolgt ein Netzausbau zum Zwecke der Eigenrealisierung nur in eingeschränk-
tem Maße, und zwar insbesondere dort, wo nicht bereits Infrastruktur vorhanden ist, wie in
Neubaugebieten.
70
Wissenschaftliches Institut für Kommunikationsdienste GmbH, Analytisches Kostenmodell Anschlussnetz –
Referenzdokument 2.0 -, 8. November 2000.
71
Kommission, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts,
ABl. EG 1997, C-372, S. 5, Rn. 20; Kommission, Mitteilung, ABl. EG 1998, C-265, S. 2, Rn. 41; Leitlinien Rn. 39,
52.
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Die fehlende Angebotsumstellungsflexibilität der Anbieter zeigt sich auch darin, dass es bis-
her nur eine vergleichweise geringe Anzahl an Teilnehmeranschlussleitungen der Wettbe-
werber gibt. So verfügt die DT AG auch im Jahr 2008 über mehr als 99 % aller in der Bun-
desrepublik Deutschland vorhandenen Teilnehmeranschlussleitungen.
Homogene Wettbewerbsbedingungen
Eine Korrektur des auf der Grundlage der Substituierbarkeit aus Nachfrager- bzw. Anbieter-
sicht gewonnenen Ergebnisses kann aufgrund der Homogenität der Wettbewerbsbedingun-
gen erfolgen. Es bedarf daher einer näheren Untersuchung, ob Zugänge zu Teilnehmeran-
schlussleitungen auf Basis von OPAL/ISIS aufgrund homogener Wettbewerbsbedingungen
als dem sachlich relevanten Markt für den Zugang zu Teilnehmeranschlussleitungen auf Ba-
sis der Kupferdoppelader zugehörig zu qualifizieren sind. Dies wäre dann der Fall, wenn sich
der jeweilige Teilnehmernetzbetreiber bei der Gestaltung der Marktauftritte für die Leistungen
Zugang zur Kupfer-Teilnehmeranschlussleitung einerseits und für den Zugang zu hybriden
Teilnehmeranschlussleitung andererseits vergleichbaren Wettbewerbsbedingungen ausge-
setzt sähe.
Gegen die Homogenität der Wettbewerbsbedingungen bezogen auf den Zugang zur Teil-
nehmeranschlussleitung rein auf Basis der Kupferdoppelader einerseits und dem Zugang zu
hybriden Teilnehmeranschlussleitungen andererseits sprechen an sich die unterschiedlichen
Preise für diese jeweiligen Varianten des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung.
Auch wenn dieser Umstand bei isolierter Betrachtung gegen das Vorliegen eines gemeinsa-
men sachlich relevanten Marktes spricht, so ist nicht zu verkennen, dass dem regulierten
Preis im Vergleich zur Beschaffenheit des Produkts und seines Verwendungszwecks vielfach
nur eine relativ untergeordnete Rolle bei der Marktabgrenzung zukommt.72
Die ehemalige Monopolistin ist zudem fast der einzige Anbieter des Zugangs zur Teilneh-
meranschlussleitung, und zwar sowohl bezogen auf die Teilnehmeranschlussleitung auf Ba-
sis der Kupferdoppelader als auch bezogen auf die Teilnehmeranschlussleitung auf Basis
des sog. hybriden Teilnehmeranschluss-Systems. Insoweit spricht auch die Marktstruktur für
die Homogenität der Wettbewerbsbedingungen.
Für eine Homogenität der Wettbewerbsbedingungen spricht ferner die im Allgemeinen zu
konstatierende Vergleichbarkeit des Netzaufbaus hybrider und herkömmlicher Teilnehmer-
anschlussnetze.
Ergebnis
Daher bleibt die Bundesnetzagentur bei ihrer Einschätzung, dass der Zugang zur Teil-
nehmeranschlussleitung auf Basis von OPAL/ISIS als Teil des sachlich relevanten
Marktes Nr. 4 zu qualifizieren ist.
72
Siehe dazu Wendland in: Beck’scher TKG-Kommentar, 2. Auflage, Vor § 33 Rn. 41 m. w. N.; Möschel in: Im-
menga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage, § 19 Rn. 29 m. w. N.
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4. Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form reiner Glasfaser
Anders als bisher geht die Kommission nun nicht mehr davon aus, dass reine Glasfaserlei-
tungen nur auf vorgeschalteten Übertragungsstrecken und beim Verteilnetz für bestimmte
Endverbraucher in speziellen Marktlücken oder eng abgegrenzten geografischen Gebieten
wettbewerbsfähig sind.73 Im Explantory Note führt die Kommission aus, dass sich die Netze
in den meisten Mitgliedstaaten entwickelten und bestehende Drahtleitungen teilweise oder
sogar ganz durch Glasfaserleitungen ersetzt würden. Daher könnten die vorhandenen Teil-
nehmeranschlussleitungen74 erheblich kürzer werden als die heutigen Teilnehmeranschluss-
leitungen oder sogar ganz verschwinden.75
Aus diesem Grund hat die Kommission die Märkte-Empfehlung dahingehend geändert, dass
jegliche relevante physische Infrastruktur, die notwendig ist, um den Endkunden zu errei-
chen, einbezogen wird, im Gegensatz zur (vorherigen) strikten Beschränkungen auf Drahtlei-
tungen bzw. Teilleitungen.76 Daher wird im Folgenden zu prüfen sein, ob die Nicht-Einbe-
ziehung von Glasfaserleitungen im Anschlussbereich durch die Bundesnetzagentur auch
nach der neuen Märkte-Empfehlung gerechtfertigt ist oder ob angesichts möglicher Ände-
rungen auf dem Markt auch Glasfaserleitungen in den Markt einbezogen werden müssen.
Hierbei sind zunächst zwei Fälle getrennt zu betrachten. Zum einen geht es dabei um dieje-
nigen Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitungen, die die Bundesnetzagentur bisher nicht in
Markt Nr. 11 (alt) einbezogen hat, weil diese nur punktuell (kundenindividuell) und auch von
Wettbewerbern verlegt worden sind, um einzelne Unternehmen nach Vertragsabschluss an
ihr Netz anzuschließen.77 Zum anderen sind neue FTTH-Infrastrukturen zu betrachten, die
nun erstmalig lokal in eng begrenzten Gebieten als Massenmarktanwendung bereitgestellt
werden.
a. Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitungen für große gewerbliche Endkunden
Die Glasfaserleitungen, mit denen auf Endkundenebene ausschließlich große gewerbliche
Kunden angebunden werden, bestehen häufig bereits seit vielen Jahren und waren ur-
sprünglich eine Ausnahme innerhalb der bestehenden Anschlussnetze, die auf der Basis von
Kupferdoppeladern errichtet worden sind. Diese Glasfaser-TAL sind lediglich singulär und
kundenindividuell errichtet worden und nicht innerhalb von Straßenzügen oder Stadtteilen,
wie es bei FTTH für Massenmarktanwendungen (oder auch FTTB) der Fall ist. Dabei liegt es
in der Natur der Sache, dass es in reinen Gewerbegebieten auch eine größere Anzahl sol-
cher Glasfaser-TALs geben kann, die aber immer kundenindividuell nach Vertragsabschluss
errichtet worden sind.
Anders als bei derzeitigen Investitionen in massenmarkttaugliches FTTH gibt es bei den
Glasfaser-TALs für große gewerbliche Kunden auch kein Investitionsrisiko, da diese nur
kundenindividuell nach Vertragsabschluss mit dem jeweiligen Endkunden errichtet worden
sind bzw. errichtet werden. Die Amortisation der Investitionen ist somit in jedem Fall sicher-
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Leitlinien, Fußnote 67; Mitteilung der Kommission – „Entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss: Wettbe-
werbsorientierte Bereitstellung einer vollständigen Palette von elektronischen Kommunikationsdiensten ein-
schließlich multimedialer Breitband- und schneller Internet-Dienste, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaften Nr. C 272 vom 23. September 2000, S. 55, 57.
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Gemeint sind die vorhandenen Kupfer-Teilnehmeranschlussleitungen.
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Vgl. Commission staff working document, Explanatory Note, SEC(2007)1483 final, S. 32.
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Vgl. Commission staff working document, Explanatory Note, SEC(2007)1483 final, S. 32.
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Die entscheidungserheblichen Umstände sowie letztlich das Ergebnis, dass der Zugang zur reinen Glasfaser-
Teilnehmeranschlussleitung nicht von Markt Nr. 11 erfasst ist, wurde zwischenzeitlich in mehreren Verfahren von
dem zuständigen Verwaltungsgericht Köln bestätigt. Die Urteile sind mittlerweile rechtskräftig. Vgl. VG Köln, Urteil
vom 17.11.2005 – 1 K 2924/05 sowie Urteile vom 28.09.2006 – 1 K 2976/06, 1 K 2977/06, 1 K 2978/06, 1 K
2979/06, 1 K 2982/06.
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Bonn, 4. November 2009
