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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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gulatorische Maßnahmen innerhalb des kürzest möglichen Zeitraums vorzu-
schlagen" (Europäische Kommission, Schreiben vom 21.12.2005 - SG-Greffe
(2005) D/207601, S. 5)
Die Kommission ist also keineswegs davon ausgegangen, dass die Untersu-
chung der Märkte für Verbindungen aus dem Festnetz in in- und ausländische
Mobilfunknetze zwingend zu regulatorischen Maßnahmen führen muss, ge-
schweige denn zu den gleichen Maßnahmen wie auf den Märkten 1-6. (7)
2. Keine Tatsachen nach § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG ersichtlich
Es sind auch sonst keine Tatsachen ersichtlich, die die Annahme rechtfertigen wür-
den, dass die Vorleistungen im Zugangsbereich und die Call-by-Call- und Preselecti-
onverpflichtung nicht zur Erreichung der Regulierungsziele in § 2 Abs. 2 TKG führen
würden.
a) Regulierung von Endnutzerdiensten nach Art. 17 URL als ultima ratio
§ 39 TKG solle Art. 17 Abs. 1 und 2 URL umsetzen (vgl. BT-Drucks. 15/2316,
S. 70). Art. 17 URL sehe die Regulierung von Endnutzerdiensten insgesamt als
ultima ratio an. Vorrangig sei die Regulierung des Vorleistungsmarktes sowie die
Auferlegung der Betreiber(vor-)auswahl nach § 40 TKG.
Die Auferlegung sämtlicher regulatorischer Verpflichtungen werde in Art. 17
Abs. 1 URL daran geknüpft, dass aufgrund einer nach Art. 16 Abs. 3 URL durch-
geführten Marktanalyse auf dem nach Art. 15 RRL ermittelten Endnutzermarkt
kein wirksamer Wettbewerb bestehe (lit. a) und die Vorleistungsregulierung oder
Betreiber(vor-)auswahl nicht zur Erreichung der in Art. 8 RRL vorgegebenen Zie-
le führen würde (lit. b). Lägen die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 1 URL vor,
müsse die nationale Regulierungsbehörde eine Verpflichtung auf der Rechtsfol-
genseite auferlegen. Bereits die Tatbestandsvoraussetzungen stellten damit eine
erhebliche Hürde für ein Einschreiten der Bundesnetzagentur auf.
Die in Art. 17 Abs. 1 lit. a) und b) URL zum Ausdruck kommende mehrfache
Subsidiarität der Regulierung von Endnutzerdiensten (Schütz/Attendorn, MMR
Beilage 4/2002, 1 (18); Husch/ Kemmler/Ohlenburg, MMR 2003, 139 (144); Koe-
nig/ Winkler, TKMR 2003, 171 (174); Holznagel/Hombergs, K&R 2003, 322 (325
f.)), betone auch Erwägungsgrund 26 URL, wonach die nationale Regulierungs-
behörde die Befugnis haben solle, einem Unternehmen mit beträchtlicher Markt-
macht nach gebührender Prüfung als „letztes Mittel“ Regulierungsmaßnahmen in
Bezug auf Endnutzer aufzuerlegen. Somit sei schon die Regulierung von End-
nutzerdiensten ultima ratio und bedürfe besonderer Begründung. (8)
b) Draht-Funk-Verbindungen hätten schon unter dem TKG 1996 nur der ex-post-
Regulierung unterlegen. Die Auferlegung einer Anzeigepflicht stellte daher eine
Verschärfung der Regulierung dar. Diese wäre mit den gemeinschaftsrechtlichen
Vorgaben nicht vereinbar.
Dementsprechend heiße es auch zutreffend auf Seite 66 der am 23.06.2006 be-
kannt gegebenen Marktdefinition und Marktanalyse der Präsidentenkammer für
die Märkte 1-6:
"Der Sinn und Zweck des neuen Rechtsrahmens spricht ferner gegen
eine Einbeziehung der Verbindungen in inländische Mobiltelefonnetze.
Denn dadurch würde das generelle Ziel, einen Regulierungsabbau zu
erreichen, verfehlt. Die Telefonverbindungen in inländische Mobiltele-
fonnetze waren vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtsrahmens und
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dessen Umsetzung durch das TKG 2004 nicht Gegenstand von regula-
torischen Maßnahmen."
Die neue Märkte-Empfehlung, die im Laufe des Jahres 2007 in Kraft treten solle,
gehe sogar noch darüber hinaus und sehe in ihrer Entwurfsfassung keine End-
kundenverbindungsmärkte mehr vor, da sie davon ausgehe, dass seit der letzten
Märkte-Empfehlung sich europaweit wettbewerbliche Verhältnisse herausgebil-
det hätten. Länder wie Großbritannien, die bereits die zweite „Runde“ der Markt-
analyse durchgeführt haben, hätten bereits die Entlassung der Märkte für End-
kundenverbindungen aus der Regulierung eingeleitet. (9)
Selbst wenn man berücksichtigt, dass die Bundesnetzagentur abweichend davon
in einzelnen Märkten Marktmacht ermitteln sollte und Maßnahmen festlegen
könnte, ist es unverhältnismäßig, die bestehenden regulatorischen Rahmenbe-
dingungen für einen absehbar zu entlassenden Markt zu verschärfen. (10)
c) Die Auferlegung der Anzeigepflicht sei nicht durch die Marktverhältnisse oder
aufgrund konkreter missbräuchlicher Verhaltensweisen geboten, die den Schluss
zulassen würden, dass die Betroffene nicht die nach den Feststellungen der Prä-
sidentenkammer noch bestehende beträchtliche Marktmacht missbräuchlich
ausnutzen würde. Es lägen keine auf den verfahrensgegenständlichen Markt be-
zogenen Tatsachen vor.
aa) Es lägen keine Tatsachen vor, die darauf schließen lassen würden, dass das
Regulierungsziel der Wahrung der Interessen der Nutzer aufgrund eines Preis-
höhenmissbrauchs nicht erreicht werden könnte.
Die Beschlusskammer sei in der Vergangenheit niemals wegen eines etwaigen
Preishöhenmissbrauches regulatorisch tätig geworden. Die Beschlusskammer
habe in der öffentlichen Anhörung zu Recht darauf hingewiesen, dass ein Preis-
höhenmissbrauch angesichts der Möglichkeit von Preselection und Call-by-Call
ausscheide. Genüge aber die Betreiber(vor-)auswahl zur Erreichung des
Verbraucherschutzes nach § 2 Abs. 2 TKG, scheide die Auferlegung einer An-
zeigepflicht aus, wie sich ausdrücklich aus § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG ergebe.
Der von der e-plus Mobilfunk GmbH erhobene Einwand des Preishöhenmiss-
brauchs wegen der Überschreitung der IC+25%-Formel sei ebenfalls unzutref-
fend. Die IC+25%-Formel sei von der Bundesnetzagentur zur Ermittlung der
Preisuntergrenze entwickelt worden, bestimme aber keine Preisobergrenze. An-
dernfalls wäre jegliche Preisdifferenzierung im Endkundenbereich ausgeschlos-
sen. Eine unterschiedliche Bepreisung unterschiedlicher Tarife entspreche je-
doch herkömmlichen Marktgepflogenheiten und stelle kein missbräuchliches
Verhalten dar.
Die Entgelte für inländische Draht-Funk-Verbindungen der Betroffenen würden
zudem seit Jahren den Absenkungen der Abrechnungssätze für die Terminie-
rung ins Mobilfunknetz folgen.
Im übrigen gebe der diesbezügliche Vortrag der e-plus in der öffentlichen Anhö-
rung sowie die hiermit zusammenhängende Erwähnung einer der Betroffenen
nicht bekannten Beschwerde der e-plus durch die Beschlusskammer Anlass zu
dem Hinweis, dass sowohl der Grundsatz rechtlichen Gehörs als auch Sinn und
Zweck des Konsultationsverfahrens nach § 12 TKG es gebieten würden, der Be-
troffenen sämtliche Stellungnahmen und Umstände, auf die die Beschlusskam-
mer ihre Entscheidung stützen wolle, zugänglich zu machen.
bb) Ebenso wenig seien Draht-Funk-Tarife - nach dem eigenen Bekunden der
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Bundesnetzagentur - Gegenstand von Missbrauchsverfahren gewesen. Dies
könne die Bundesnetzagentur nicht einfach wegwischen und statt dessen auf
Erwägungen für die Auferlegung der Anzeigepflicht auf anderen Märkten verwei-
sen. Hierdurch werde das gesamte Gefüge von Marktdefinition, Marktanalyse
und Auferlegung von Remedies ad absurdum geführt. Insbesondere könne der
Hinweis, dass auf anderen Märkten ähnliche Marktanteile bestünden und auch
die sonstigen Marktbeherrschungskriterien ähnlich seien, die Ermittlung von Tat-
sachen, die den betrachteten Markt betreffen, nicht ersetzen.
Die Betrachtung des absoluten Marktanteils gebe keinen Aufschluss über die
Bedeutung von Draht-Funk-Verbindungen für den Wettbewerb. Dies gelte auch
für die sonstigen Kriterien zur Ermittlung der beträchtlichen Marktmacht. Wäh-
rend sich die Finanzkraft bei ein und demselben Unternehmen zwangsläufig
nicht unterscheide, auch wenn unterschiedliche Märkte betrachtet würden, be-
stünden im Hinblick auf den Zugang zu den Beschaffungsmärkten gerade - wie
bereits oben dargelegt - deutliche Unterschiede gegenüber den Beschaffungs-
märkten der Märkte 3 und 5.
Im Gesamtgefüge der Endkundenleistungen habe der Markt für inländische
Draht-Funk-Verbindungen zudem eine sehr viel geringere Bedeutung als die
Märkte 3 und 5. Wie der Bundesnetzagentur bekannt sei, sei der Anteil der
Draht-Funk-Verbindungen an den Gesamtverbindungsminuten gering. Daher sei
davon auszugehen, dass die Tarife für Draht-Funk-Verbindungen die Kaufent-
scheidung der Endkunden nicht maßgeblich beeinflussten.
Auch der Fokus der Wettbewerber scheine nicht auf den Draht-Funk-
Verbindungen zu liegen. Denn der Betroffenen sei nicht bekannt, dass Draht-
Funk-Verbindungen von Wettbewerbern beworben würden. Auch dies spreche
dafür, dass die wettbewerbliche Bedeutung der Draht-Funk-Verbindungen hinter
derjenigen der Verbindungen der Märkte 3 und 5 zurückbleibe. Insoweit verwun-
dere es auch nicht, dass in der öffentlichen Anhörung von keinem Wettbewerber
die Gefahr eines möglichen Behinderungsmissbrauchs vorgetragen worden sei.
cc) Selbst wenn die Bundesnetzagentur aber auf Erwägungen aus der Regulie-
rungsverfügung für die Märkte 1-6 zurückgreifen dürfte, würden dies keine Aufer-
legung einer Anzeigepflicht rechtfertigen. Die Bundesnetzagentur habe ihre
Prognose, dass für die Entgelte für Orts- und Fernverbindungen der Märkte 3
und 5 die ex-post-Regulierung nicht zur Erreichung der Ziele des § 2 Abs. 2 TKG
ausreiche, entgegen § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht auf hinreichende konkrete
Tatsachen gestützt. (11)
Auch die ex-post-Regulierung sei eine Art der Entgeltregulierung, welche eben-
falls der Wahrung der Ziele des § 2 Abs. 2 TKG und erst recht dem in § 27 Abs.
1 TKG normierten speziellen Ziel der Entgeltregulierung diene. Sie werde daher
vom Gesetzgeber grundsätzlich als ebenso geeignetes Mittel der Preiskontrolle
angesehen wie die Kenntnisgabe- oder Genehmigungspflicht. Bei Endkunden-
leistungen reiche nach der Vorstellung des Gesetzgebers die ex-post-Kontrolle
sogar in der Regel aus. (VG Köln, Urt. v. 08.03.2007 - 1 K 3918/06, S. 19 UA.)
Die Abweichung von der ex-post-Regulierung sei daher die besonders zu recht-
fertigende Ausnahme. Zu deren Begründung genüge es nicht, sich auf vereinzel-
te Umstände zu berufen. Die Bundesnetzagentur berufe sich jedoch lediglich auf
das Beispiel der "von der Betroffenen vorgesehene[n] Einführung des kostenun-
terdeckenden '10-Cent-Tarifs'" (Seite 62 der Beschlussbegründung der Regulie-
rungsverfügung Märkte 1-6).
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Die Verweigerung der Genehmigung des 10-Cent-Tarifs lasse keinen Schluss
darauf zu, dass die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG durch eine reine ex-
post-Regulierung gefährdet wären. Es habe sich beim 10-Cent-Tarif um einen
neuartigen Tarif (stundengetakteter Tarif) gehandelt, dessen Kalkulation zwi-
schen der Betroffenen und der Bundesnetzagentur streitig gewesen sei. Eine ge-
richtliche Klärung im Wege der Verpflichtungsklage sei seitens der Betroffenen
nur deshalb nicht herbeigeführt worden, weil hiermit eine sofortige Einführung
dieses neuartigen Tarifs nicht hätte erreicht werden können. Daher habe man
statt dessen die Genehmigung des Tarifs enjoy, dem die Kalkulationsmethodik
der Bundesnetzagentur zugrunde gelegt worden war, beantragt und erhalten.
Zudem habe die Bundesnetzagentur außer Acht gelassen, dass seit 1998 eine
dreistellige Zahl von Genehmigungen erteilt worden sei. Diese Tatsachen wür-
den von ihr nicht in der Abwägung berücksichtigt. Statt dessen habe sie ihre Ent-
scheidung zur Auferlegung der Anzeigepflicht ausschließlich auf eine einzige
Tatsache gestützt, die noch dazu einen anderen Markt betreffe. Dies trage je-
doch nicht.
dd) Ebenso wenig könne aus Umständen in der Vergangenheit darauf geschlos-
sen werden, dass die Betroffene zukünftig wettbewerbsbehindernde Preise er-
heben werde.
Die Präsidentenkammer selbst habe auf Seite 66 der Marktdefinition und Markt-
analyse der Märkte 1-6 darauf hingewiesen, dass die Telefonverbindungen in in-
ländische Mobiltelefonnetze vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtsrahmens
und dessen Umsetzung durch das TKG 2004 nicht Gegenstand von regulatori-
schen Maßnahmen gewesen seien.
Selbst wenn - abweichend von der Calltime240-Entscheidung der Bundesnetz-
agentur - sogar jede einzelne Verbindungsminute auf der Grundlage der
IC+25%-Regel überprüft würde, wären sämtliche Entgelte sowohl bei histori-
schen Tarifen, die nur noch im Bestand geführt würden, als auch bei Tarifen in
der aktuellen Vermarktung kostendeckend.
d) Die Auferlegung der Anzeigepflicht sei auch unverhältnismäßig. Soweit die Bun-
desnetzagentur der Meinung sei, dass die Anzeigepflicht die Betroffene nur ge-
ringfügig belastet, ihr aber zugleich grundlegende Vorteile gegenüber dem Ge-
nehmigungsverfahren gewährt würden (S. 13 des Konsultationsentwurfs), ist dies
abwägungsfehlerhaft.
Die Auslegung der Bundesnetzagentur von § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG, dass vor Ab-
lauf der 2 Monate keine wirksamen Verträge abgeschlossen werden dürfen, stel-
le eine erhebliche Belastung der Klägerin dar. Die Bundesnetzagentur gehe
demnach davon aus, dass § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG ein gesetzliches Verbot nach
§ 134 BGB darstelle, sowohl Verträge abzuschließen als auch bestehende Ver-
träge nach Ablauf der 2-Monatsfrist an angezeigte Entgelte rückwirkend anzu-
passen. (12)
Die Betroffen teile diese Rechtsansicht nicht. Deren Fehlerhaftigkeit ergibt sich
zum einen aus den von der Bundesnetzagentur selbst beschriebenen, von ihr of-
fensichtlich gebilligten und angestrebten Folgen einer solchen „Karenzzeit“. Die-
se bestünden darin, dass „die verbleibende Frist von Wettbewerbern dazu ge-
nützt werden [scil. kann], sich mit entsprechenden eigenen Produkten auf die Ta-
rifmaßnahme der Betroffenen einzustellen“ (S. 12 des Konsultationsentwurfs).
Dies widerspreche den bindenden Aussagen des Bundesverfassungsgerichts
über die verfassungsrechtlich zulässige Reichweite von Maßnahmen der Entgelt-
regulierung. Das Bundesverfassungsgericht habe hierzu in seinem Beschluss
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vom 14.03.2006 ausgeführt, die Entgeltkontrolle solle:
„lediglich sichern, dass die Beschwerdeführerin kein Entgelt er-
hebt, das die anderen Marktteilnehmer unangemessen benachtei-
ligt. Das an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung orien-
tierte Entgelt darf die Beschwerdeführerin nach dem Telekommu-
nikationsgesetz festlegen, ohne dass dieses Recht durch Nachtei-
le anderer Art erkauft werden muss. [...] Nachteile des marktmäch-
tigen Unternehmens durch eine von der Entgelthöhe unabhängige
Verbesserung der Wettbewerbssituation der anderen Marktteil-
nehmer dürfen grundsätzlich auch nicht dadurch bewirkt werden,
dass die Verfolgung des legitimen Ziels der Sicherung effektiven
Rechtschutzes für die Wettbewerber zu der Nebenwirkung eines
weitgehenden Wegfalls grundrechtlichen Geheimnisschutzes für
die Beschwerdeführerin führt."
BVerfG, Beschluss vom 14.03.2006 - 1 BvR 2087/03 und 1 BvR
2111/03, Blatt 53/54 des amtlichen Umdrucks (Hervorhebung nicht
im Original).
Gewendet auf den vorliegenden Fall bedeute dies: Die Belange der Entgeltregu-
lierung rechtfertigten nur Maßnahmen, die durch eine Überprüfung der Entgelt-
höhe gerechtfertigt seien. Nachteile des marktmächtigen Unternehmens durch
eine von der Entgelthöhe unabhängige Verbesserung der Wettbewerbssituation
der anderen Wettbewerber, die auch darin liegen könne, dass diese durch die
Karenzpflicht in die Lage versetzt würden, eigene Produkte zu entwickeln und in-
sofern die Innovationskraft des marktmächtigen Unternehmens zu bekämpfen,
gingen über dieses Ziel hinaus. Sie denaturierten die Anzeigepflicht - zumal in
Verbindung mit der in Ziff. 3 des Entscheidungstenors vorgesehenen Vorlage-
pflicht nach § 29 TKG - zu einem verkappten Genehmigungsverfahren.
Bedenken gegen die Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur bestünden auch
deshalb, weil § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG nur eine formelle Verfahrensvorschrift und
kein materiell-rechtliches Verbot zum Vertragsabschluss sei. § 37 TKG greife
nach § 39 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 38 Abs. 4 Satz 4 TKG nur im Fall der Unwirk-
samkeitserklärung nach § 38 Abs. 4 Satz 1 TKG ein, so dass Entgelte, die ohne
ordnungsgemäße Anzeige vereinbart würden, wirksam seien.
Mielke, in: Berliner Kommentar zum TKG, § 38 Rdnr. 41.
§ 39 Abs. 3 Satz 2 TKG formuliere auch kein Verbot, „Planungen“ zu ändern und
die Markteinführung eines Tarifs vorzuverlegen. Andernfalls würde es sich um
eine verkappte Genehmigungspflicht handeln. Ein materiell-rechtliches Verbot
zur Vereinbarung eines Entgeltes ergebe sich auch nicht aus dem Regelungszu-
sammenhang. Dieser spricht vielmehr gegen ein Fortdauern der Karenzzeit nach
Ablauf der 2-Wochenfrist nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG. Die 2-Monatsfrist in § 39
Abs. 3 Satz 1 TKG sei nur dann sinnvoll, wenn die Bundesnetzagentur innerhalb
von zwei Wochen nach Anzeige der Entgeltmaßnahme feststelle, dass das Ent-
gelt offenkundig nicht mit den Missbrauchsmaßstäben des § 28 TKG vereinbar
sei. Die dann erfolgende Untersagung sei gleichzusetzen mit der Einleitung eines
ex-post-Verfahrens, da der offenkundige Verstoß gegen § 28 TKG einen hinrei-
chenden Anfangsverdacht nach § 39 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 38 Abs. 2 Satz 1
TKG begründe. Dies bedeutet umgekehrt: Wird eine Tarifmaßnahme innerhalb
dieser Zwei-Wochen-Frist nicht beanstandet, spreche nichts dagegen, dass die
Maßnahme unmittelbar umgesetzt werde. Die Zurückstellung der Einführung um
weitere sechs Wochen wäre bei einem im Rahmen der Offenkundigkeitsprüfung
nicht beanstandeten Tarif unangemessen. Eine derartige Beschränkung der Ver-
tragsfreiheit des betroffenen Unternehmens würde sogar über die Restriktionen
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durch die Genehmigungspflicht hinaus gehen.
Es ist auch keineswegs zutreffend, dass die 2-Monatsfrist im Ergebnis leer laufen
würde, würde man sie wie die Betroffene verstehen. Die Frist des § 39 Abs. 3
Satz 2 TKG stelle sicher, dass ein Verfahren der nachträglichen Entgeltregulie-
rung gemäß § 38 Abs. 3 TKG vor der geplanten Einführung der Entgeltmaßnah-
me durch den marktbeherrschenden Betreiber abgeschlossen sei. Das längstens
zwei Monate dauernde Verfahren der nachträglichen Entgeltregulierung werde
aber nur dann in Gang gesetzt, wenn die Bundesnetzagentur gemäß § 39 Abs. 3
Satz 3 TKG innerhalb von zwei Wochen nach Anzeige der Entgeltmaßnahme
feststellt, dass das Entgelt offenkundig nicht mit den Missbrauchsmaßstäben
des § 28 TKG vereinbar ist. Werde eine Tarifmaßnahme innerhalb dieser Zwei-
Wochen-Frist nicht beanstandet, spreche nichts dagegen, dass die Maßnahme
unmittelbar umgesetzt werde. Die Zurückstellung der Einführung um weitere
sechs Wochen wäre bei einem im Rahmen der Offenkundigkeitsprüfung nicht
beanstandeten Tarif dagegen unangemessen. (Ebenso auch die Monopolkom-
mission in ihrem Sondergutachten zur „Wettbewerbsentwicklung bei der Tele-
kommunikation 2005: Dynamik unter neuen Rahmenbedingungen“, Bonn, De-
zember 2005, S. 73.)
III. Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Regulierungsverfügung aufgrund undifferenzier-
ter Auferlegung der Anzeigepflicht
Schließlich wäre eine Auferlegung der Anzeigepflicht aber auch für einzelne Bereiche
sachlich verfehlt.
1. Keine Anzeigepflicht für VoIP-Verbindungsleistungen
Die beabsichtigte Auferlegung der Anzeigepflicht für Verbindungsleistungen wäre
rechtswidrig. Angebote für Verbindungsleistungen, die über VoIP-Dienste hergestellt
würden, seien von Verbindungsleistungen, die über PSTN realisiert würden, sachlich
abgrenzbar. Für diese Angebote lägen die Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 Satz 1
TKG nicht vor.
a) Abgrenzung von VoIP- und PSTN-Verbindungsleistungen
Die Bundesnetzagentur gehe zu Unrecht davon aus, dass sie über keine Krite-
rien verfüge, um VoIP-Angebote von PSTN-Angeboten zu unterscheiden. Diese
Angebote seien ohne weiteres voneinander trennbar.
aa) Hierfür spreche bereits, dass die Verbindungsleistungen technisch unter-
schiedlich realisiert würden. Zur Realisierung von VoIP-Angeboten müsse auf
andere Vorleistungsprodukte zurückgegriffen werden als bei PSTN-Angeboten.
bb) Auch die Marktanalyse für die Märkte 3 und 5, auf welche die verfahrensge-
genständliche Marktanalyse bezug nehme, gehe davon aus, dass es sich bei
VoIP-Telefonie und PSTN-Telefonie um unterschiedliche Produkte handele, die
technisch unterschiedlich realisiert würden (S. 60 der Marktanalyse Märkte 3 und
5).
cc) Dies spiegelt auch die tatsächliche Marktsituation wider. VoIP-Angebote wer-
den häufig zusammen mit einem Internetzugangstarif und einem Breitbandan-
schluss von Internet Service Providern angeboten und stellen ein Aliud gegen-
über dem PSTN-Anschluss und der klassischen Sprachtelefonie dar, die von
Teilnehmer- bzw. Verbindungsnetzbetreiber erbracht werden.
b. Voraussetzungen von § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG liegen nicht vor
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Im Hinblick auf VoIP-Angebote gelte in besonders augenfälliger Weise, dass
Tatsachen fehlten, welche die Annahme rechtfertigten, die Regulierung des Vor-
leistungsmarktes sei nicht ausreichend, um die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2
TKG zu erreichen.
aa) Die Kommission habe die Mitgliedstaaten zu einer zurückhaltenden Regulie-
rung von VoIP-Produkten aufgerufen:
"Die Kommission befürwortet eine zurückhaltende Regulierung
und begrüßt es, dass mehrere NRB - entsprechend dem Ansatz
der Kommission - eine vorausblickende Haltung gegenüber der
VoIP-Regulierung einnehmen. Die Kommission ist sich mit einigen
NRB darin einig, dass VoIP zum Anrufsmarkt gehört, und hat sich
für so wenig Regulierung wie möglich dieser Dienste entschieden.
In der Folge war die VoIP-Regulierung in den Mitgliedstaaten bis-
her sehr zurückhaltend. Erste Erfahrungen deuten auf nur sehr
niedrige Markteintrittsschranken hin."
Mitteilung der Kommission vom 20.02.2006, KOM(2006) 68, S. 10.
bb) Dies bestätigten auch die Ausführungen der Bundesnetzagentur in ihrem Tä-
tigkeitsbericht für 2004/2005 als auch ihr Jahresbericht vom 16.03.2006.
Die Bundesnetzagentur unterstreiche hierin jeweils, dass die Marktentwicklung
von VoIP-Diensten durch eine hohe Marktdynamik und hohe Markteintritte ge-
kennzeichnet sei. Die Zahl der VoIP-Anbieter sei demnach von 15 Unternehmen
im Jahr 2004 auf 50 Anbieter Ende 2005 gestiegen. Dies belege, dass keine
Markteintrittsschranken bestünden, sondern eine Vielzahl von Wettbewerbern
unter Rückgriff auf die Vorleistungsprodukte der Betroffenen Angebote entwi-
ckeln könnten.
cc) Die Marktdaten belegten, dass die Betroffene im Bereich von VoIP-Diensten
keine herausgehobene Marktposition innehat. Dies zeige auch eine von der Be-
troffenen vorgelegten Befragung von VoIP-Nutzern.
Danach habe die T-Online seinerzeit nur über einen Marktanteil von 6 %. Domi-
niert werde das Angebot von VoIP-Diensten durch die Unternehmen Skype, 1&1
und Web.de. Weitere marktstarke Unternehmen seien die Firmen GMX, freenet
und Schlund & Partner. Zudem hätten überaus finanzkräftige Unternehmen wie
z.B. Microsoft, Yahoo und Google ihren Markteintritt bereits angekündigt.
dd) Diese Umstände seien auch bei der Abwägungsentscheidung nach § 39 Abs.
1 Satz 1 TKG zu berücksichtigen. Die Auferlegung einer Anzeigepflicht für VoIP-
Dienste sei zur Erreichung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG nicht erfor-
derlich. Sie sei insbesondere nicht zur Sicherstellung eines chancengleichen
Wettbewerbs und zur Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2
Abs. 2 Nr. 2 TKG) geboten. Die vorliegenden Marktdaten belegten vielmehr, dass
für den Bereich der VoIP-Dienste bereits lebhafter Wettbewerb herrsche.
c) Keine Rechtfertigung der Auferlegung für neue Produkte
Die Auferlegung der Anzeigepflicht für neue Produkte wäre auch nicht sachlich
gerechtfertigt. Bei dem Angebot von VoIP-Telefonie handele es sich um ein neu-
es, bisher nicht hinreichend etabliertes Produkt. Selbst wenn man insofern die
Marktabgrenzung der Marktanalyse der Bundesnetzagentur zugrundelegen wür-
de, griffen insofern doch die dem Erwägungsgrund 15 der Märkte-Empfehlung
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der Kommission zugrundeliegenden Überlegungen, aus denen heraus ein Regu-
lierungsbedarf für neue Märkte nicht bestehe.
Der dem Erwägungsgrund 15 zugrundeliegende Gedanke ist der des vorstoßen-
den Wettbewerbs. Sofern auf neuen oder sich abzeichnenden Märkten Markt-
macht aufgrund von Vorreitervorteilen besteht, kommen diese Märkte deshalb
bei einer sektorspezifischen Regulierung nicht in Betracht, da nach dem Konzept
des vorstoßenden Wettbewerbs Vorreitervorteile durch den nachstoßenden
Wettbewerb anderer Unternehmen aufgezehrt werden.
Diese Überlegungen seien in ihrer Berechtigung nicht nur auf die Frage der Re-
gulierungsbedürftigkeit für neue oder sich abzeichnende Märkte beschränkt. Sie
griffen entsprechend auch für neue Produkte, die Teil von bestehenden sachlich
relevanten Märkten seien. Insofern müssten bei der Entscheidung über den Um-
fang der Regulierung für diese Märkte ebenfalls dem Konzept des vorstoßenden
Wettbewerbs Rechnung getragen werden. Aus solchen Gründen habe die Be-
schlusskammer 3 der damaligen RegTP die Entgelte für DSL-Anschlüsse recht-
lich nicht beanstandet. (RegTP, Beschluss vom 30.03.2001 - BK 3b-00/032, S.
44 ff. des Beschlussumdrucks).
Vor dem Hintergrund des neuen Regulierungsrahmens nach dem TKG 2004
müsse die Bundesnetzagentur diesem Gedanken schon bei ihren Entscheidun-
gen im Rahmen der Regulierungsverfügung Rechnung tragen. Sofern hier nach
der Konstruktion des TKG eine ex-post-Regulierung nicht vollständig ausscheide,
sei bei neuen Produkten jedenfalls von der Auferlegung einer Anzeigepflicht ab-
zusehen. Die geplante Anzeigepflicht hingegen würde nicht nur dem Ausnahme-
charakter der Anzeigepflicht nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG widersprechen, son-
dern auch dem Umstand, dass bei neuen Märkten allein schon das Bestehen
von Vorreitervorteilen noch keine besonderen Regulierungsmaßnahmen rechtfer-
tigen würde.
2. Keine Anzeigepflicht für kundenindividuelle Verträge
Soweit die Beschlusskammer davon auszugehen scheine, dass die Anzeigepflicht
für individuelle Verträge kraft Gesetzes gilt, sei dies unzutreffend. § 39 Abs. 3 Satz 4
TKG sei eine bloße Verfahrensvorschrift, die im Falle der Auferlegung der Anzeige-
pflicht den Vorlagezeitpunkt regele. Die Auferlegung einer Anzeigepflicht für kunden-
individuelle Verträge wäre jedoch rechtswidrig.
a) Kundenindividuelle Verträge als eigenständige Produktgruppe
Kundenindividuelle Verträge stellten eine eigenständige Produktgruppe dar. Hier-
von gehe auch der Gesetzgeber aus, da er es für notwendig befunden hat, durch
§ 39 Abs. 3 Satz 4 TKG hierfür eine eigenständige gesetzliche Regelung zu tref-
fen.
Die Regelung in § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG ziele auf Verträge ab, die aufgrund ei-
ner spezifischen Nachfrage, die durch AGB-Produkte nicht befriedigt werden
könne, spezifische Leistungsbedingungen vorsehen. Ausweislich der Gesetzes-
begründung gehörten hierzu "vornehmlich", aber nicht nur, Verträge, die ein Un-
ternehmen mit beträchtlicher Marktmacht nach Durchführung eines Ausschrei-
bungsverfahrens eingegangen sei (BT-Drucks. 15/2316, S. 70 zu § 38 Abs. 1
Satz 3).
b) Auferlegung der Anzeigepflicht abwägungsfehlerhaft
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Die Auferlegung der Anzeigepflicht für kundenindividuelle Verträge wäre abwä-
gungsfehlerhaft.
aa) Bei der Entscheidung über die Auferlegung einer Anzeigepflicht nach § 39
Abs. 3 Satz 2 TKG sei maßgeblich zu berücksichtigen, dass Einzelverträge er-
heblich geringere Bedeutung für den Wettbewerb hätten als flächendeckend, im
Massengeschäft angebotene Standardverträge (Kühling/Neumann, Berliner
Kommentar zum TKG, § 39 Rdnr. 101).
Bestätigt werde dies durch die spanische Regulierungsbehörde Comision des
Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), die bei der Auferlegung von Ver-
pflichtungen für den Telefondienstmarkt anerkenne, dass bei individuell verein-
barten Verträgen eine Disziplinierung des marktmächtigen Unternehmens bereits
durch die Nachfragemacht der Kunden stattfinde und dieses somit nicht über ei-
nen vollkommen unkontrollierten Verhaltensspielraum verfüge. Aus diesem
Grunde habe die spanische Regulierungsbehörde CMT auch für Individualverträ-
ge bis zu einer betragsmäßigen Grenze von 600.000 € (netto) keine Verpflich-
tungen auferlegt. Die Auferlegung von Verpflichtungen sei nicht geboten, weil
aufgrund der wirtschaftlich starken Position der Kunden keine Gefahr der Aus-
nutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch das marktmächtige Unter-
nehmen bestehe.
Diese Grundsätze müsse die Bundesnetzagentur auch vorliegend – ausgehend
von der von ihr vorgenommenen Grenzziehung in Höhe von 1 Mio. € - beachten.
Sie müsste dann genauso verfahren wie der spanische Regulierer, weil auch auf
dem deutschen Markt aufgrund der wirtschaftlich starken Position der Kunden
keine Gefahr der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stel-
lung durch die Betroffenen bestehe.
bb) Auch sei zu beachten, dass eine Anzeigepflicht selbst dann einen unange-
messenen Verwaltungsaufwand verursache, wenn nur eine Vertragskopie vorge-
legt werden müsse.
cc) Vor allem führe die Vorlagepflicht individueller Verträge auch zur Verunsiche-
rung der Endkunden. In der Vergangenheit habe sich im Zusammenhang mit
dem Verfahren "Feststellung der Genehmigungspflicht der Entgelte für geschlos-
sene Benutzergruppen" gezeigt, dass die Wettbewerber allein den Umstand der
möglichen "Regulierbarkeit" derartiger Verträge dazu nutzten, Endkunden dahin-
gehend zu beeinflussen, Verträge nicht abzuschließen oder zu kündigen. Nicht
anders werde es sich verhalten, wenn individuelle Verträge anzeigepflichtig sei-
en. Es könne jedoch nicht Ziel des TKG sein, dass Wettbewerber einen Wettbe-
werbsvorsprung durch verfahrensrechtliche Vorschriften erlangen.
c) Unverhältnismäßigkeit
Die Auferlegung der Anzeigepflicht für kundenindividuelle Verträge wäre zudem
unverhältnismäßig. Insoweit stehe als milderes Mittel die Möglichkeit der ex-post-
Kontrolle der individuell vereinbarten Verträge zur Verfügung. Die Bundesnetz-
agentur habe jederzeit die Möglichkeit bei Bekanntwerden von Tatsachen, die
die Annahme rechtfertigten, dass die Entgelte der betreffenden Leistungen nicht
den Maßstäben des § 28 TKG entsprechen (§ 39 Abs. 2 i.V.m. § 38 Abs. 2 TKG),
ein Verfahren der nachträglichen Entgeltkontrolle einzuleiten.
Diesen Weg habe auch der spanische Regulierer eingeschlagen. Er habe den
spanischen Incumbent lediglich dazu verpflichtet, Individualverträge ein Jahr vor-
zuhalten, damit diese auf Nachfrage der Regulierungsbehörde übergeben wer-
Bonn, 16. Januar 2008
A
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
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den könnten. Eine vergleichbare Regelung wäre auch in Deutschland als milde-
res Mittel vorzusehen.
B) Rechtswidrigkeit der Anordnung nach § 29 Abs. 1 TKG
Rechtswidrig sei schließlich auch die beabsichtigte Verpflichtung der Betroffenen, der
Bundesnetzagentur zeitgleich mit der Vorlage der Tarifanzeige die für eine fundierte Of-
fenkundigkeitsprüfung der beabsichtigten Entgeltmaßnahme erforderlichen Unterlagen
zur Verfügung zu stellen (§ 29 Abs. 1 TKG). Dies verkehre das Anzeigeverfahren in ein
"Quasi-Genehmigungsverfahren". Die Betroffene werde dazu verpflichtet, detaillierte
Angaben über erwartete und in der Vergangenheit gemessenen Nutzungscharakteristi-
ka, also Kostenunterlagen im Sinne von § 33 TKG vorzulegen.(13)
Eine solche Ausgestaltung der Anzeigepflicht verstoße gegen seinen Charakter als Teil
des Verfahrens der nachträglichen Entgeltregulierung.
1. Anzeigepflicht als Teil der nachträglichen Entgeltregulierung
Die Anzeigepflicht sei ausweislich der Überschrift von § 38 TKG ein Verfahren der
nachträglichen Regulierung. Es handele sich um ein ex-post-Verfahren, das sich nur
durch die Verpflichtung des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht, die Ent-
gelte bereits vor ihrer Markteinführung der Bundesnetzagentur anzuzeigen, vom
klassischen ex-post-Verfahren unterscheide. Aufgrund der Anzeigepflicht solle die
Bundesnetzagentur nur von einer ständigen Marktbeobachtung entlastet werden, um
etwaig missbräuchliche Entgeltmaßnahmen aus der Vielzahl von Entgelten heraus-
zufiltern und frühzeitig ein ex-post-Verfahren einleiten zu können.
Mit der Anzeigepflicht sei hingegen nicht die Verpflichtung des betroffenen Unter-
nehmens verbunden, schon mit der Anzeige der Entgeltmaßnahme Kostenunterla-
gen vorzulegen. Dies würde auch der Systematik der Prüfungsmethodik im ex-post-
Verfahren widersprechen, weil nach § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG ein Vorrang der Ver-
gleichsmarktbetrachtung besteht (Bundesnetzagentur, Beschl. v. 17.08.2005 – BK
3c-05/036, S. 30; Heun, CR 2004, 398 (903); Koenig/Loetz/Neumann, Telekommu-
nikationsrecht, S. 148.) Nur dann, wenn eine solche nicht möglich sei, etwa weil kein
Vergleichsmarkt existiere oder eine Ermittlung der Mißbrauchsgrenze aufgrund
grundsätzlicher struktureller Unterschiede der Vergleichsmärkte nicht möglich sei
(Bundesnetzagentur, Beschl. v. 17.08.2005 – BK 3c-05/036, S. 30; Schütz,
Rdnr. 769) dürfe die Bundesnetzagentur "nach § 33 vorgehen", d.h. sie könne nach
§ 33 Abs. 5 Satz 2 TKG Unterlagen im Sinn von § 33 Abs. 1 TKG unter Fristsetzung
anfordern (BT-Drucks. 15/2316, S. 114).
Die Bundesnetzagentur konkretisiere die von ihr in Ziffer 4. des Tenors ausgespro-
chene Verpflichtung zur Vorlage der "für eine fundierte Offenkundigkeitsprüfung …
erforderlichen Unterlagen" jedoch gerade dahingehend, dass auch "detaillierte An-
gaben über erwartete und in der Vergangenheit gemessene Nutzungscharakteristi-
ka, soweit diese die Grundlage für die Kalkulation der betreffenden Tarifmaßnahmen
darstellen", vorgelegt werden müssten (Seite 16 des Konsultationsentwurfs). Die
Bundesnetzagentur räumt also selbst ein, dass es sich bei derartigen Nutzungscha-
rakteristika um Daten handelt, die für eine kostenbasierte Kalkulation notwendig
sind. Solche Daten dürfen jedoch nach § 38 Abs. 2 Satz 2 TKG im Rahmen des ex-
post-Verfahrens erst dann herangezogen werden, wenn eine Vergleichsmarktbe-
trachtung nicht möglich sei. Dies sei aber in jedem Einzelfall im Anschluss an die
Anzeige eines Tarifes zu prüfen.
2. Denaturierung der Anzeigepflicht zu einem Quasi-Genehmigungsverfahren bei Kom-
bination mit § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
Bonn, 16. Januar 2008
