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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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gelegt. Denn nach § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG bestehe ein Vorrang der Vergleichsmarktbetrach-
tung. Nur dann, wenn eine solche nicht möglich sei, etwa weil kein Vergleichsmarkt existiere
oder eine Ermittlung der Missbrauchsgrenze aufgrund grundsätzlicher struktureller Unter-
schiede der Vergleichsmärkte nicht möglich sei, dürfe die Bundesnetzagentur nach § 33
TKG vorgehen. Die Ausführungen der Kammer, dass eine Vergleichsmarktbetrachtung nicht
möglich sei, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Endkundenentgelte der
Wettbewerber kostenunterdeckend seien, berechtige hingegen nicht dazu, von einer Ver-
gleichsmarktbetrachtung abzusehen. Denn diese Vermutung sei nicht geeignet, von Wett-
bewerbern am Markt angebotene Preise außer Acht zu lassen. Dies gelte insbesondere im
Hinblick auf die Entgelte für schmalbandige Anschlüsse.
bb) Lege man den Berechnungen der Kammer die Anschlusspreise der Wettbewerber zu
Grunde, sei die Preisuntergrenze eingehalten.
cc) Die Betroffene habe bereits im Vorermittlungsverfahren mit Anlage zum Schreiben vom
15.10.2007 einen Benchmark von Wettbewerberangeboten bezüglich ISDN- und PMX-
Anschlüssen vorgelegt, aus dem sich ergebe, dass die Marktpreise für diese Anschlusskom-
ponenten unterhalb derjenigen Preise lägen, die die Betroffene in ihrer Berechung der
Preisuntergrenze in Ansatz gebracht habe. Da es sich bei diesen Vergleichspreisen um
AGB-Preise handele, sei davon auszugehen, dass Individualangebote der Wettbewerber
entweder preislich günstiger oder in Bezug auf den Leistungsumfang höherwertiger seien.
Recherchen hätten diese Annahme belegt, z.B. Angebot Versatel aus mündlicher Verhand-
lung. Das dortige Entgelt für den PMX unterschreite das verfahrensgegenständliche Angebot
der Betroffenen um ein Vielfaches.
Ergänzend weitere Angebote vorgelegt, die erheblich niedriger als verfahrensgegenständli-
che Anschlussentgelte seien. Betroffene folge insoweit lediglich dem (nochmals niedrigeren)
Preisniveau der Wettbewerber.
Die Kammer sei insoweit amtsermittlungspflichtig. Die Betroffene trage keine Beweislast.
2.5.2 Unzutreffende Annahmen bei der Bestimmung der Preisuntergrenze
Auch bei kostenbasierter Ermittlung der Preisuntergrenze liege ein Verstoß gegen § 28 Abs.
2 Nr. 1 TKG nicht vor. Denn die Kammer sei insoweit von unzutreffenden Annahmen ausge-
gangen. Bei Berücksichtigung der erforderlichen Korrekturen sei die Preisuntergrenze ein-
gehalten. Dies unter Berücksichtung der Ist-Daten des Umsatzvolumens wie auch unter
Zugrundelegung der Prognose bei Vertragsabschluss.
Die Kammer habe bei der Ermittlung der Preisuntergrenze unzutreffende Annahmen getrof-
fen.
aa) Kosten für Internet-Nutzung/Breitband-Zuführung
Bei der Kalkulation "normaler" DSL-Anschlüsse dürften entgegen dem Ansatz der Kammer
keine Kosten für Internet-Nutzung angesetzt werden.
Der T-VPN Kommunen Rheinland-Pfalz beinhalte als Breitbandanschlüsse sowohl DSL als
auch DSL-Business-Anschlüsse. Während bei DSL-Business die Breitbandzuführung im je-
weiligen Preis mit enthalten ist, sei dies bei den „normalen“ DSL-Anschlüssen nicht der Fall.
Der Kunde müsse hier einen separaten Internet-Zugangsdienst beauftragen und bezahlen,
welcher daher auch nicht Bestandteil des T-VPN Kommunen Rheinland-Pfalz sei.
Somit dürften keine Kosten für die Internet-Nutzung bei der Kalkulation dieser „normalen“
DSL-Anschlüsse angesetzt werden.
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bb) Gesamte Breitband-Kosten
Die von der Kammer bei der Ermittlung der Kosten für die breitbandigen Anschlüsse und die
Internetnutzung angesetzte Formel führe in unzulässiger Weise zu einem doppelten Auf-
schlag bei den Kosten für die Breitband-Zuführung.
cc) Schmalbandige Anschlüsse
Statt der Preise der AGB-Business-Anschlüsse seien die Preise für AGB-CallPlus-
Anschlüsse einzustellen.
1) Entgegen der Annahme der Beschlusskammer seien CallPlus-Anschlüsse der Betroffenen
Geschäftskundenprodukte und würden auch als solche mit geschäftskundenspezifischen
Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertrieben, die die Betroffene bereits mit Schreiben vom
15.10.2007 an die Kammer übersandt habe.
Im Übrigen stehe der Ansatz der Kammer in Widerspruch zu den Feststellungen der Präsi-
dentenkammer, wonach es keine Kriterien zur Unterscheidung von Produkten für Privatkun-
den und Geschäftskunden geben solle. Daher sei die Kammer verpflichtet, die Entgelte für
CallPlus-Anschlüsse bei der Ermittlung der Preisuntergrenze zugrunde zu legen.
2) Die Kammer scheine ausweislich der Verwaltungsvorgänge Zweifel hinsichtlich der Eig-
nung der CallPlus-Anschlüsse als Vergleichsmaßstab zu haben, weil diese Anschlüsse –
anders als die BusinessCall-Anschlüsse – im Hinblick auf den Entstördienst nicht dem Servi-
ce Level Agreement der Rahmenverträge entsprechen würden. Dies sei sachlich wie recht-
lich nicht nachvollziehbar. Der Umstand, dass nach der Service Level Agreement die Entstö-
rung der Anschlüsse im Portpreis enthalten sei, rechtfertige nicht, dass die Entgelte für die
BusinessCall-Anschlüsse zugrunde gelegt würden. Insofern sei es geboten, bei Zugrundele-
gung der Preise für die CallPlus-Anschlüsse im Übrigen speziell die Kosten der Entstörungs-
leistung isoliert kostenbasiert zu ermitteln. Die monatlichen Kosten der effizienten Leistungs-
bereitstellung beliefen sich – unter Zugrundelegung der Ansätze der Kammer – daher auf
0,60 EURO/Monat und Anschluss.
2.6 Keine Vermutung erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung nach
§ 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG
Die Voraussetzungen nach § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG lägen nicht vor, da es effizienten Wettbe-
werbern der Beschwerten möglich sei, den T-VPN-Vertrag Kommunen Rheinland-Pfalz zu
vergleichbaren Konditionen anzubieten.
2.6.1 Keine Anwendbarkeit von § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG innerhalb des
§ 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG
Die Prüfung der Preis-Kosten-Schere könne nicht Gegenstand der Missbrauchsprüfung nach
§ 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG sein, da es sich um zwei klar getrennte Tatbestände handele.
Die fehlende Nachbildbarkeit sei kein abschließendes Kriterium für das Vorliegen einer sach-
lich ungerechtfertigten Bündelung. Das sage nicht, dass eine sachlich ungerechtfertigte Bün-
delung "insbesondere dann vorliegt", wenn die Nachbildbarkeit nicht möglich sei. Nach dem
Wortlaut komme es nicht auf die Nachbildbarkeit des Produkts an, sondern darauf, ob das
Produkt zu vergleichbaren Konditionen angeboten werden könne. Eine vollständige Identität
des Produkts werde gerade nicht gefordert.
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2.6.2 Gesamtbetrachtung des Endnutzermarktes
Bei der Prüfung der Nachbildbarkeit sei nicht darauf abzustellen, ob "der im Rahmen des
Bündels gewährte Preisnachlass (gegenüber dem Einzelbezug der Leistung) von Wettbe-
werbern in gleicher Weise gewährt werden kann, ohne dass diese unprofitabel werden".
Denn dadurch würde die Betrachtung auf diejenigen Leistungen beschränkt, die im verfah-
rensgegenständlichen Bündel enthalten seien. Eine solche eingeschränkte Betrachtung sei
nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG, dessen Maßstäbe die Kammer zugrunde legt, nicht zulässig, da
durch den dortigen Zusatz "auf dem Endkundenmarkt" der Gesetzgeber verdeutliche, dass
für die Prüfung, ob eine angemessene Gewinnmarge erzielt werden könne, nicht auf den
jeweiligen Einzeltarif abzustellen sei.
Zu prüfen sei vielmehr, ob effiziente Konkurrenten diese Tarife im Rahmen ihres Gesamtan-
gebotes, d.h. in Kombination mit anderen Tarifen (und damit unter Ausnutzung etwaiger dort
erzielter Gewinne) nachvollziehen können, ohne Verluste zu machen.
Dabei dürfe sich die Betrachtung nicht auf das Gesamtportfolio derjenigen Produkte be-
schränken, die mithilfe der Vorleistungen zu realisieren seien, sondern müsse sämtliche
Leistungen (und damit verbundene Gewinn) einbeziehen, die mit den genannten Endnutzer-
leistungen dem Endnutzermarkt angehören.
Hierbei sei auf das Gesamtangebot der Wettbewerber schlechthin ohne Beschränkung auf
den jeweils sachlich relevanten Markt im Sinne der wettbewerbsrechtlichen Marktabgren-
zung abzustellen.
Ein Verstoß gegen die Preis-Kosten-Schere sei danach ausgeschlossen, wenn der durch-
schnittliche Preis für das Endkundenprodukt einen so hinreichenden Abstand zum Vorleis-
tungsentgelt gewährleistet, dass ein effizienter Wettbewerber eine angemessene Verzinsung
des eingesetzten Kapitals auf diesem Endnutzermarkt insgesamt realisieren könne.
2.6.3 Betrachtung der Kostenstruktur eines effizienten Wettbewerbsunternehmens
Im Rahmen des § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG dürfe nicht auf die Kosten effizienter Leistungsbereit-
stellung des marktmächtigen Unternehmens abgestellt werden und auf diesem (Um-) Weg
weiterhin an der IC+25%-Formel festgehalten werden. Da ein einheitlicher Effizienzbegriff zu
Grunde zu legen sei, widerspräche dieses Vorgehen der bewussten und damit vorrangigen
Entscheidung des Gesetzgebers auf Absenkung der Preisuntergrenze in § 28 Abs. 2 Nr. 1
TKG und übersehe, dass § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG auf eine angemessene Verzinsung des ein-
gesetzten Kapitals erforderliche Preis-Kosten-Relation auf dem Endnutzermarkt insgesamt
abstelle. Demgegenüber setze das Kriterium IC+25% notwendig an der einzelnen Leistung
sowie an den Kosten ihrer effizienten Leistungsbereitstellung an, die jedoch nicht Prüfungs-
gegenstand von § 28 TKG, sondern nur von § 31 TKG seien.
Es seien Kosten und Profitabilität des effizienten Wettbewerbsunternehmens zu Grunde zu
legen. Die Kammer dürfe - jedenfalls nicht ohne Ermittlung - nicht davon ausgehen, dass die
Kostenlage der Wettbewerber ungünstiger sei als die der Betroffenen und die Nachbildbar-
keit daher ungünstiger als nach den Kriterien der Kammer. Infolge des Streiks bei der DT AG
und der Debatte um den Mindestlohn im Postsektor bestünden Anhaltspunkte für eine güns-
tigere Kostenstruktur bei Lohn- und Gehaltskosten der Wettbewerber.
Die Frage der Nachbildbarkeit des IC+25%-Kriteriums dürfe daher nicht angewandt werden,
da dieses entwickelt sei, um im ex-ante-Verfahren Kosten der effizienten Leistungsbereitstel-
lung der DT AG abzubilden.
Für die Frage der Nachbildbarkeit dürften nicht die AGB-Endkundentarife der Betroffenen
zugrunde gelegt werden. Vielmehr müsse ermittelt werden, inwieweit effiziente Wettbewer-
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ber der Betroffenen auch niedrigere Entgelte als die AGB-Endkundenentgelte nachbilden
könnten.
2.6.4 Vorrang der Vergleichsmarktbetrachtung
Auch im Rahmen des § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG gelte der Vorrang der Vergleichsmarktbetrach-
tung. Danach läge selbst unter Zugrundelegung der Berechnungsweise der Kammer eine
Preis-Kosten-Schere nicht vor.
2.6.5 Keine Preis-Kosten-Schere bei Korrektur der Berechnung der Kammer
Die Kammer sei bei der Preis-Kosten-Scheren Prüfung nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG im Rah-
men des § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG von unzutreffenden Kostenansätzen ausgegangen. Bei Kor-
rektur dieser Ansätze läge auch unter Zugrundelegung des von der Kammer angenomme-
nen Prüfprogramms eine Preis-Kosten-Schere nicht vor.
2.6.6 Keine Preis-Kosten-Schere bei Zugrundelegen der Ist-Daten
Da für die Prüfung des Missbrauchs allein der Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblich sei,
seien der Prüfung die bereits mit Schreiben vom 15.10.2007 vorgelegten Ist-Nutzungsdaten
zu Grunde zu legen. Danach ergebe sich keine Preis-Kosten-Schere.
2.6.7 Keine Preis-Kosten-Schere bei Zugrundelegen der Ist-Daten und Korrektur der
Anschlussentgelte
Eine Preis-Kosten-Schere ergebe sich umso weniger als den Berechnungen richtigerweise
die Anschlussentgelte CallPlus zuzüglich Entstörungsleistung zugrunde zu legen sei.
2.7 Kein Missbrauch nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG
Es läge kein Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG vor.
Soweit ein Missbrauch nach den Vermutungstatbeständen des § 28 Abs. 2 TKG angenom-
men werde, seien zusätzlich die Voraussetzungen nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG zu
ermitteln. Die Vermutungstatbestände des § 28 Abs. 2 TKG regelten insofern nur die objekti-
ve Beweislast. Die Vermutung entfalte erst dann ihre Wirkung, wenn nach Ausschöpfung
aller Möglichkeiten der Behörde zur Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen ein non
liquet verbleibe. Die Kammer müsse daher nicht nur die Vermutungsvoraussetzungen ermit-
teln, sondern auch die Vermutungsfolgen. Sie müsse daher auch prüfen, ob Umstände vor-
lägen, die gegen die Annahme der vermuteten erheblichen Beeinträchtigung so sprächen.
Erst wenn nach Ausschöpfung aller Erkenntnismittel ein missbräuchliches Verhalten weder
auszuschließen noch zu bejahen sei, treffe die materielle Beweislast das regulierte Unter-
nehmen.
2.8 Keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Missbrauchs nach
§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG
Es fehle an einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2
Nr. 2 TKG.
Zunächst seien keine Anhaltspunkte dafür benannt, das der T-VPN-Vertrag Kommunen
Rheinland-Pfalz den Wettbewerb auf den Märkten 1,2,3 und 5 der Regulierungsverfügung
vom 23.06.2006 erheblich beeinträchtigen würde mithin ein Missbrauch nach § 28 Abs. 1
Satz 2 Nr. 2 TKG vorliege.
Es fehle also an der Feststellung, dass der T-VPN-Vertrag Kommunen Rheinland-Pfalz ob-
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jektiv zur Beeinträchtigung der Marktverhältnisse geeignet sei, d.h. ein Verhalten zum Aus-
druck bringe, das erfahrungsgemäß zu erheblichen Risiken für die Funktionsfähigkeit auf
dem betreffenden Markt führe.
Da die Präsidentenkammer einen eigenständigen Markt für kundenindividuelle Gesamtver-
träge mit einem Jahresumsatz bis einschließlich 1 Mio. EURO verneint und diese Produkte
statt dessen den Märkten 1,2 3 und 5 zugeordnet habe, seinen für die Ermittlung der erhebli-
chen Wettbewerbsbeeinträchtigung auch diese Märkte maßgeblich und nicht, ob ein Unter-
nehmen den Kommunen Rheinland-Pfalz einen vergleichbaren Vertrag anbieten könne.
Der von der Betroffenen im Rahmen des T-VPN-Vertrages Kommunen Rheinland-Pfalz der-
zeit erzielte Jahresumsatz zeige in Relation zu den Umsatzvolumina von 900 Mio. EURO,
die ausweislich der vorgelegten Infocom-Studie auf dem Markt für sprachorientierte System-
lösungen größer 1 Mio. EURO in 2006 generiert wurden, dass eine erhebliche Wettbewerbs-
beeinträchtigung nicht vorliegen könne.
Diese Schlussfolgerung gelte umso mehr, wenn man mit der Kammer davon ausginge, dass
der T-VPN-Vertrag Kommunen Rheinland-Pfalz nicht Gegenstand der Regulierungsverfü-
gung vom 23.06.2006 sei. Denn in diesem Fall seien Maßstab für das Vorliegen einer erheb-
lichen Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG die Märkte
1-6.
Setze man Absatz und Umsatz des T-VPN-Vertrages Kommunen Rheinland-Pfalz in Relati-
on zum Gesamtmarkt an Telefonanschlüssen und Verbindungsleistungen in Deutschland,
sei der Vertrag nach den von der Bundesnetzagentur veröffentlichten Daten wettbewerblich
offensichtlich irrelevant.
2.9 Sachliche Rechtfertigung
Hinsichtlich der sachlicher Rechtfertigung nach § 28 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 TKG werde auf Hin-
weise der Bundesnetzagentur zu Preis-Kosten-Scheren vom 14.11.2007, Seite 61, 62 Bezug
genommen. Dort heiße es wie folgt: „In diesem Zusammenhang kommen möglicherweise
auch (nicht bloß temporär) günstigere Wettbewerbsangebote als ein denkbarer Anknüp-
fungspunkt für den Nachweis einer solchen sachlichen Rechtfertigung in Betracht“.
Die Betroffene habe solche günstigeren Angebote mit Schreiben vom 15.10.2007 vorgelegt.
Dabei handele es sich um AGB-Tarife der Wettbewerber. Individualangebote seinen verfah-
rungsgemäß noch günstiger. Recherchen hätten diese Annahme belegt. Hierzu sei in der
mündlichen Verhandlung z.B. noch ein Angebot der Beigeladenen zu 2 (Versatel) überreicht
worden. Das dortige Entgelt für den PMX-Anschluss unterschreite das verfahrensgegen-
ständliche Angebot der Betroffenen um ein Vielfaches.
Ergänzend seien weitere Angebote vorgelegt worden, die erheblich niedriger als die verfah-
rensgegenständlichen Anschlussentgelte seien. Betroffene folge insoweit lediglich dem
(nochmals niedrigeren) Preisniveau der Wettbewerber.
Die Kammer sei hinsichtlich der Frage sachlicher Rechtfertigung des T-VPN Angebots amt-
sermittlungspflichtig. Die Betroffene trage keine Beweislast.
3. Vortrag der Beschwerdeführer und Beigeladenen
3.1 Zur Zulässigkeit der nachträglichen Regulierung der im Rahmen des T-VPN Kommunen
Rheinland-Pfalz erhobenen Entgelte bekräftigen die Beschwerdeführer und Beigeladenen im
Wesentlichen, dass es sich entgegen den Ausführungen der Betroffenen nicht um einen Ge-
samtvertrag mit einem Kunden handele, sondern um eine Vielzahl von Einzelverträgen, die
auch hinsichtlich des Umsatzvolumens nicht zusammenzufassen sein.
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3.2 Zum Vorwurf missbräuchlichen Verhaltens wird ausgeführt, dass zum einen hinsichtlich
der Kosten effizienter Wettbewerber vorliegend eine in Vergleichsmarktbetrachtung nicht
möglich sei, zum anderen entgegen dem Vortrag der Betroffenen vergleichbar niedrige An-
gebote der Wettbewerber nicht existierten. Das Angebot der Betroffenen sei insoweit zu ver-
gleichbaren Konditionen nicht nachbildbar.
3.3 Ferner sei – auch für den Fall einer nachträglich eingetretenen Kostendeckung – davon
auszugehen, dass im Zeitpunkt der Entscheidung ein Missbrauch bestehe.
3.4 Darüber hinaus regen die Beschwerdeführer und Beigeladenen an, die Entscheidung
über § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG hinaus auch auf die weiteren Tatbestände des § 28 Abs. 2 TKG
zu stützen, die ebenfalls als erfüllt ansehen.
Insbesondere der Verstoß gegen § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG solle nicht dahingestellt bleiben,
sondern explizit festgestellt werden.
Zwar treffe es zu, dass sich die von der Bundesnetzagentur festgestellte Marktmacht der
Betroffenen nicht auf sämtliche dem Bündelangebot zugrunde liegenden Leistungen erstre-
cke. Das Bündelangebot des Portpreismodells sei aber so konzipiert, dass Nachfrager ein
„Rosinenpicken“ betreiben könnten und somit z.B. nur „Lokationszugänge N30“ (= PMX-
Anschlüsse einschließlich Verbindungen) bei der Betroffenen einkaufen könnten, während
etwa Breitbandanschlüsse über einen anderen Vertrag bei der Betroffenen oder bei Wettbe-
werbsunternehmen eingekauft würden. Der Rahmenvertrag schreibe nur eine Mindestanzahl
an Nutzkanälen vor. Ansonsten sei jeder Nutzer frei in der Entscheidung, welche Leistungen
er beziehen wolle, d.h. der Kunde beziehe seinen Bedarf nur einzeln und nicht notwendig
komplett mit allen Anschlüssen. Das dadurch ermöglichte Rosinenpicken (durch den Kun-
den) müsse bei der Kalkulation des Angebots berücksichtigt werden. Diese Möglichkeit ge-
biete eine andere Betrachtungsweise in Bezug auf die Prüfung missbräuchlicher Entgelte
gem. § 28 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG als dies im Eröffnungsbeschluss noch
zum Ansatz komme.
In Bezug auf den Lokationszugang Typ N30 basiere der Einkauf von Vorleistungen durch
Wettbewerber auf regulierten Produkten, die die Betroffene als vertikal integriertes Unter-
nehmen anbiete. Bei der Prüfung nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG in Bezug auf die Bereitstel-
lungs- und Überlassungsentgelte seien für N30 insbesondere die regulierten Zusammen-
schaltungs- und TAL-Entgelte als Kostentreiber für den Vorleistungsbezug anzusetzen. Hier
bestehe eine Preis-Kosten-Schere für PMX-Anschlüsse.
Die durchschnittliche Auslastung von PMX-AS liege zudem signifikant höher als die rechne-
rische Angabe im Preisblatt des T-VPN Rahmenvertrages Rheinland-Pfalz mit <XXXXX>
Min/Kanal/Monat (d.h. unter Einbeziehung auch von ISDN- zu Analog-Anschlüssen) darge-
stellt.
3.5 Die Beschwerdeführer und Beigeladenen regen zudem an, die Verletzung der Melde-
pflicht hinsichtlich der Einzelverträge nach § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG mit einem Bußgeldverfah-
ren nach § 149 Abs. 1 Nr. 7 TKG zu ahnden, eine Vorteilsabschöpfung nach § 43 TKG in
Betracht zu ziehen und Verfahren nach § 42 TKG und § 126 TKG anzustrengen.
4. Konsistenz
Die übrigen Beschlusskammern und Abteilungen der Bundesnetzagentur sind über die be-
absichtigte Entscheidung informiert worden und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Die
sich aus § 132 Abs. 4 TKG zur Wahrung einer einheitlichen Spruchpraxis ergebenden Infor-
mations-, Austausch- und Abstimmungspflichten wurden insofern beachtet.
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Die Anhörung des Bundeskartellamtes nach § 123 TKG ist erfolgt. Das Bundeskartellamt hat
sich mit Schreiben vom 24.01.2008 geäußert.
Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten Bezug ge-
nommen.
II.
Die Entscheidung beruht auf §§ 39 Abs. 3 S. 1, 38 Abs. 2 bis 4 TKG i.V.m. § 28 TKG.
Die Kammer hat - nach Durchführung einer Ermittlungsverfahrens nach § 38 Abs. 2 Satz 1
TKG - festgestellt, dass die von der Betroffenen im Rahmen des T-VPN Kommunen Rhein-
land-Pfalz geforderten und vereinbarten Entgelte in ihrer Gesamtheit nicht den Maßstäben
des § 28 TKG genügen und die Betroffene ihre Stellung als Anbieter von Telekommunikati-
onsdiensten und Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit beträchtlicher
Marktmacht bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten missbräuchlich ausnutzt.
Das verbotene Verhalten ist demnach nach § 38 Abs. 4 Satz 1 TKG zu untersagen und die
beanstandeten Entgelte ab dem Zeitpunkt der Entscheidung für unwirksam zu erklären.
§ 38 Abs. 2 Satz 2 TKG wurde beachtet. Die Einleitung der Überprüfung wurde der Betroffe-
nen am 20.11.2007 mitgeteilt. Die Entscheidungsfrist nach § 38 Absatz 3 TKG ist gewahrt.
Im Einzelnen:
1. Zulässigkeit der nachträglichen Entgeltregulierung
Die Bundesnetzagentur ist entgegen der Rechtsauffassung der Betroffenen auf Grundlage
der ihr in §§ 39 Abs. 3, 38 Abs. 2 i.V.m. 28 TKG eingeräumten Befugnisse von Amts wegen
zuständig für die Überprüfung der Entgelte des T-VPN Rh.-Pf. Dies ergibt sich aus der Aufer-
legung der nachträglichen Entgeltkontrolle für Leistungen der beherrschten Märkte 1,2,3 und
5 durch die Regulierungsverfügung BK2a 06/001-R v. 23.06.2006.
Gemäß § 39 Abs. 3 TKG ist die Bundesnetzagentur zur nachträglichen Regulierung der Ent-
gelte für Endnutzerleistungen von Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen be-
fugt, die über beträchtliche Marktmacht verfügen und keiner Entgeltgenehmigung unterwor-
fen worden sind. Hiervon erfasst sind Einzelentgelte und Entgelte für Leistungsbündel, in
denen Leistungen enthalten sind, die Märkten zuzuordnen sind, auf denen der Anbieter über
beträchtliche Marktmacht verfügt. Die Regulierungsbedürftigkeit richtet sich nach der Zuord-
nung von Leistungen zu diesen Telekommunikationsmärkten.
Das Unternehmen Deutsche Telekom AG (DTAG) und die mit ihm verbundenen Unterneh-
men (§ 3 Nr. 29 TKG) verfügen gemäß Regulierungsverfügung BK2a 06/001-R v.
23.06.2006 im Sinne des § 11 TKG sowohl über beträchtliche Marktmacht auf den regulie-
rungsbedürftig relevanten Märkten für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen
Standorten als auch für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten. Entgelte der
DTAG für Endnutzerleistungen auf diesen Märkten unterliegen gemäß § 39 Abs. 3 S. 1 TKG
der nachträglichen Regulierung. Dies erfasst auch die verfahrensgegenständlichen Tarif-
maßnahmen.
Soweit vergleichbare Leistungen an geschlossene Benutzergruppen ursprünglich nicht der
auf die Bereitstellung von Telekommunikationsdienstleistungen „für die Öffentlichkeit“ gerich-
teten Entgelt-Regulierung des TKG 1997 unterlagen (vgl. Urt. OVG NW 13 A 85/03 v.
18.05.2005 – S.11-15), wurden sie mit Wegfall dieser Beschränkung durch Inkrafttreten des
TKG 2007 und Erlass der Regulierungsverfügung BK2a 06/001-R der nachträglichen Ent-
geltregulierung unterworfen.
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Die T-VPN-Verträge beziehen sich auf ein Bündel unterschiedlicher Telekommunikations-
dienstleistungen, die unter anderem den Märkten 1, 2, 3 und 5 der EU-Empfehlung zuzuord-
nen sind, für die mit Regulierungsverfügung BK2a 06/001-R v. 23.06.2006 eine beträchtliche
Marktmacht der DTAG und der mit ihr verbundenen Unternehmen (§ 3 Nr. 29 TKG), wie der
Betroffenen, festgestellt wurde.
1.1 Kein Gesamtvertrag mit einem einzelnen Kunden
Den genannten Märkten sind zwar solche Leistungen nicht zuzuordnen, die im Rahmen von
Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer
Million Euro ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden. Hierzu gehören die Leistungen
der vorliegenden Portpreismodelle jedoch nicht. Ein Gesamtvertrag mit einem Kunden liegt
nämlich nur dann vor, wenn der Vertrag die der Entgeltmaßnahme zugrundeliegenden synal-
lagmatischen Leistungsbeziehungen mit den konkreten Abnehmern regelt. Die Bezeichnung
bezieht sich dagegen nicht auf bloße Rahmenverträge, die durch Festlegung abstrakter Ent-
gelte/Bezugskonditionen lediglich die Grundlage separater konkretisierender Leistungsaus-
tauschverträge bilden.
Die Rechtsfigur des „Gesamtvertrags“ ist lediglich ein Synonym für gemischt (atypische) Ver-
träge, bei denen mehrere Leistungen gebündelt erfasst werden, die separat betrachtet ver-
schiedenartigen Vertragstypen zugeordnet würden. Während Vor- bzw. Rahmenverträge auf
den nachfolgenden Abschluss eines bzw. mehrerer weiterer Verträge gerichtet sind, die den
Vertragsinhalt konkretisieren, stellt der Gesamtvertrag rechtstechnisch einen Vertrag dar, mit
dem Ziel einen komplexen Sachverhalt einer einheitlichen rechtlichen Regelung zu unterwer-
fen. Dies wird auch durch die Hinzunahme des Begriffs des „einen Kunden“ betont. Denn der
Begriffswahl in der Regulierungsverfügung lag das Verständnis zugrunde, dass der Kunde
als Vertragspartner Bezugspunkt der Leistungs- und Gegenleistungsverpflichtungen ist, auch
dann, wenn er - wie z.B. im Falle eines Unternehmensverbundes - Rechte und Pflichten für
rechtliche Untergliederungen umfasst. Hierbei lehnt sich die Regulierungsverfügung an den
Kundenbegriff des § 1 Abs. 1 TKV 1997 an, demzufolge Kunden diejenigen sind, die Leis-
tungen vertraglich in Anspruch nehmen oder begehren. Anders wäre die Beschränkung der
Ausnahmeregelung auf Verträge über 1 Mio. Euro auch gar nicht handhabbar, denn sie imp-
liziert dass aus dem Gesamtvertrag selbst Umsatz durch Leistungsaustausch generiert wird.
Irreführend ist insofern die Ansicht der Betroffenen, dass sich aus dieser Legaldefinition
zugleich ablesen lasse, dass ein „Kunde“ in Abgrenzung zum „Vertragspartner“ eine Vielzahl
von Rechtspersönlichkeiten repräsentieren kann, weshalb der Begriff von der Bundesnetz-
agentur gewählt worden sei. Immerhin spricht die Regulierungsverfügung ausdrücklich von
einem „Gesamtvertrag mit einem Kunden“, was den Kunden zum Vertragspartner macht.
In dieser funktionalen Wechselbeziehung unterscheidet sich die Rechtsfigur auch von der
der „sprachbasierten Systemlösungen für (Groß-)Kunden“, wie sie im Rahmen der Markt-
analyse zu den Märkten 1-6 diskutiert wurden und hinsichtlich derer ein der Bundesnetz-
agentur bekannter (Rahmen-)Vertrag z.B. alle Kommunen in Baden-Württemberg (T-VPN
BW) betraf.
An dieser Unterscheidung ändert auch der Einwand der Betroffenen nichts, dass der Rechts-
figur des Gesamtvertrags die Fallgruppe der TK-Dienstleistungen für geschlossene Nutzer-
gruppen zugrunde gelegen hätte, die anders als diejenigen „für die Öffentlichkeit“ unter dem
Regime des TKG 1996 nicht der Regulierung unterfielen. Da diese Gesamtverträge auf der
Vorstellung der geschlossenen Benutzergruppen basierten, könnten diese nun nicht im
Nachhinein durch Auslegung aus dem Bedeutungsumfang herausgelöst werden.
Zwar ist wie ausgeführt zutreffend, dass die geschlossenen Benutzergruppen, wie das T-
VPN BW, im Rahmen der Marktanalyse unter dem von der DTAG eingebrachten Schlagwort
der sprachbasierten Systemlösungen diskutiert worden sind. Allerdings ist ein eigener Markt
für diese Systemlösungen im Ergebnis abgelehnt worden. Nicht als Ersatz, sondern in Ab-
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grenzung hierzu wurde aufgrund eines bei der Diskussion festgestellten eigenständigen Be-
dürfnisses stattdessen ein eigener Markt für Gesamtverträge mit einem Kunden und einem
Jahresumsatz von über 1 Mio. Euro anerkannt. Mit der Schaffung der neuen Rechtsfigur des
Gesamtvertrages wurde die Ablehnung einer Kontinuität der undifferenzierten regulatori-
schen Behandlung geschlossener Benutzergruppen bzw. sprachbasierter Systemlösungen
zum Ausdruck gebracht. Weder ist „Kunde“ mit Benutzergruppe gleichzusetzen, noch ent-
spricht eine Systemlösung dem Gesamtvertrag. Und auch die Kenntnis der Bundesnetz-
agentur von einzelnen TDN/T-VPN-Verträgen, wie dem T-VPN BW, ist daher kein Anhalts-
punkt bei ihrer regulatorischen Einordnung.
Damit kommt es bei der Bestimmung der Kundeneigenschaft nicht darauf an, welchen Zu-
sammenschluss von Abnehmern die DTAG als Benutzergruppe zusammenfasst und wem
sie einen entsprechenden Gruppentarif anbietet, sondern wer nach objektiver Betrachtung
rechtlich und wirtschaftlich Abnehmer einer Leistung ist.
Dem gegenüber steht – wie im T-VPN Rh.-Pf. - die bloße Einkaufsgemeinschaft, die trotz
Bündelung der Nachfragemacht, aus rechtlich ansonsten unabhängigen Rechtspersonen
besteht und die als Ganze keine Leistungs- oder Gegenleistungsverpflichtungen begründet,
sondern nur abstrakte Abnahmekonditionen verhandelt.
Zwar wurden die Leistungen und die entsprechenden Entgelte des T-VPN Rh.-Pf. im Hinblick
auf den Bedarf einer konkreten Gruppe vornehmlich an Bestandskunden zugeschnitten. Die
Leistungen werden aber nicht auf Grundlage bzw. im Rahmen des T-VPN-Rahmenvertrages
erbracht. Der Rahmenvertrag enthält mit dem Portpreismodell vielmehr lediglich die Verein-
barung von Bezugskonditionen. Die synallagmatischen Leistungsbeziehungen beruhen auf
den eigenständigen Beitrittsverträgen der Nutzer, bei denen keiner für sich genommen die
Umsatzgrenze von einer Million Euro überschreitet. So heißt es in § 1 Abs. 3 des (Rahmen)-
Vertrages:
„Die Vertragsparteien vereinbaren, dass die Nutzer die Leistungen im Wege eines eigen-
ständigen Vertragsverhältnisses (Nutzervertrag) mit T-Systems beziehen können, wel-
ches gemäß § 5 durch Beitrittserklärung zu diesem Vertrag und zu den in diesem Vertrag
in Abschnitt 2 und 3 einheitlich festgelegten Konditionen sowie den in Anhang, Teil A (Ent-
gelte) vereinbarten Preisen zustande kommt.“
Die gegen vorstehende - bereits im Einleitungsbeschluss vom 20.11.2007 enthaltene Ein-
ordnung der Vertragsverhältnisse – seitens der Betroffenen vorgetragene Argumentation,
wonach es sich bei dem T-VPN Rheinland-Pfalz um einen Vertrag für eine geschlossene
Benutzergruppe und nicht für die Öffentlichkeit handele und der wegen Überschreitung der
Umsatzgrenze von 1 Mio. EURO nicht in den Anwendungsbereich der Regulierungsverfü-
gung falle, geht in mehrfacher Hinsicht fehl:
Der argumentative Rückgriff der Betroffen auf Methoden der Auslegung ist bereits metho-
disch unzulässig.
Die nach §§ 10, 11 TKG zu treffenden Festlegungen der Regulierungsverfügung lauten im
hier relevanten Teil
„mit Ausnahme derjenigen Zugangsleistungen, die im Rahmen von Gesamtverträge mit
einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Millionen EURO
ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden …“
Die Regulierungsverfügung stellt damit ihrem Wortlaut nach eindeutig fest, dass nur solche
Verträge nicht der Regulierung unterliegen können, die mit einem einzelnen Kunden ge-
schlossen werden. Dies schließt zwar nicht aus, dass mit einem einzelnen Kunden mehrere
Verträge geschlossen werden, die unterschiedliche Leistungen (gebündelt) enthalten und
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dennoch gemeinsam für die Zwecke der Umsatzschwelle betrachtet werden. Ausgeschlos-
sen ist aber, ein oder mehrere Verträge mit mehreren Kunden für die Umsatzschwelle in Be-
tracht zu ziehen. Die Formulierung „mit einem einzelnen Kunden“ ist sprachlich klar auf eine
einzelne (juristische) Person bezogen formuliert. Eine erweiternde Interpretation verstößt
gegen diesen Wortlaut.
Angesichts des eindeutigen Wortlauts der Regulierungsverfügung kann auf die den Festle-
gungen zugrundeliegenden Ausführungen der Bundesnetzagentur in der entsprechenden
Marktdefinition und Marktanalyse nicht zurückgegriffen werden. Dies gilt selbst dann, wenn
diese, was allerdings unzutreffend ist, eine andere Interpretation erfordern würden. Denn die
Festlegungen der Regulierungsverfügung sind insoweit ein feststellender Verwaltungsakt mit
eigenständiger Regelungswirkung (siehe Heun/Heun, Telekommunikationsrecht, 2. Auflage,
G, Rdn. 214 sowie VG Köln, Beschluss vom 05.02.2007 – 21 L 1591/06, Absatz Nr. 31 sowie
VG Köln, Urteil vom 01.03.2007 – 1 K 3928/06, Absatz Nr. 20 und Urteil vom 08.03.2007 – 1
K 3918/06, Absatz Nr. 23). Die in den Festlegungen getroffenen Feststellungen sind zudem
zwischenzeitlich gerichtlich bestätigt worden (VG Köln, Urteil vom 05.09.2007 – 21 K
3395/06, Absatz Nr. 65 ff.). Den Ausführungen des VG Köln zu diesem Thema kann über-
dies entnommen werden, dass auch das Gericht bei den sog. Systemverträgen immer von
Verträgen mit einem einzelnen Kunden ausgegangen ist (VG Köln, Urteil vom 05.09.2007 –
21 K 3395/06, zum Beispiel Absatz Nr. 67: „….Lokationen des Kunden ….Lokationen des-
selben Kunden …..“).
Die auf den Begriff der geschlossenen Benutzergruppe nach TKG 1996 aufbauenden Erwä-
gungen der Betroffenen sind darüber hinaus im vorliegenden Verfahren unerheblich. Denn -
wie bereits oben ausgeführt – wurden Leistungen an geschlossene Benutzergruppen mit
Wegfall dieser Beschränkung durch Inkrafttreten des TKG 2007 und Erlass der Regulie-
rungsverfügung BK2a 06/001-R der nachträglichen Entgeltregulierung unterworfen, womit
sich eine Anknüpfung an diese Begriffsbildung verbietet.
Die Einwände gehen aber auch in der Sache fehl. Zum einen ist es unzutreffend, dass es
sich bei dem T-VPN Rheinland-Pfalz um einen Vertrag handelt, der unter der alten Rechtsla-
ge als Vertrag für eine geschlossene Benutzergruppe einzuordnen gewesen wäre. Zum an-
deren wäre der Einwand – selbst wenn dies zutreffen würde – irrelevant, da der Begriff des
Vertrages für eine geschlossene Benutzergruppe nicht deckungsgleich mit dem der sprach-
orientierten Systemlösung, wie in der Regulierungsverfügung verwendet, ist. Des Weiteren
handelt es sich bei dem T-VPN Rheinland-Pfalz aber auch weder um eine sprachorientierte
Systemlösung noch um einen Gesamtvertrag mit einem Kunden, der die Umsatzgrenze von
1 Mio. EURO pro Jahr übersteigt.
Es trifft nicht zu, dass der T-VPN Rheinland-Pfalz nach der Rechtslage des TKG 1996 als
Vertrag für eine geschlossene Benutzergruppe einzustufen gewesen wäre. Der Begriff der
geschlossenen Benutzergruppe ergab sich aus § 3 Nr. 19 TKG 1996 als Gegenbegriff zur
„Öffentlichkeit“. In der hier allein in Frage kommenden Variante der „sonstigen geschlosse-
nen Benutzergruppe“ war dafür erforderlich, dass es sich um einen Teilnehmerkreis handel-
te, der in gesellschaftsrechtlichen oder schuldrechtlichen Dauerbeziehungen oder sonstigen
nicht vertraglichen, aber dauerhaften Verbindungen zur Verfolgung gemeinsamer beruflicher,
wirtschaftlicher oder hoheitlicher Ziele standen (Beck´scher TKG Kommentar-Schuster, 2.
Auflage, § 3 Rdn. 18a).
Bereits auch aus der Präambel Absatz 1 und 2 des Rahmenvertrages ergibt sich, dass sich
bei dem T-VPN Rheinland-Pfalz um einen Rahmenvertrag mit den kommunalen Spitzenver-
bänden in Rheinland-Pfalz handelt, dem grundsätzlich alle kommunalen Körperschaften und
Unternehmen, wie etwa Stadtwerke, Sparkassen, kommunale Einrichtungen, wie Kranken-
häuser, Kindergärten, Schwimmbäder etc. beitreten können. Des Weiteren steht es dem
möglichen Beitrittskreis aber auch noch grundsätzlich frei, seinen Bedarf an Telekommunika-
tionsdienstleistungen anderweitig zu decken. Damit wäre dann aber der mögliche Teilneh-
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