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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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rende Netze oder Infrastrukturen, die die vorliegend in Rede stehenden Mobilfunkterminie-
rungsleistungen erbringen können, existieren nicht. Wirksamer Wettbewerb könnte daher
allenfalls dann entstehen, wenn eine entgegengerichtete Nachfragemacht besteht. Dies kann
sowohl die direkte Macht der Nachfrager auf der Vorleistungsebene sein als auch eine indi-
rekte, von der Endkundenebene abgeleitete Nachfragemacht, wenn die Endkunden offenbar
auf Alternativen zurückgreifen, um hohe Zustellungsentgelte zu umgehen, oder ihr Netz
nachweislich aufgrund der Kosten für eingehende Anrufe auswählen. Dies ist, wie nachste-
hend in Kapitel J. dargelegt wird, weder für die Mobilfunknetzbetreiber noch für den MVNO
der Fall.
III. Dem Marktversagen kann nicht allein durch die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts begegnet werden
Bei der Entscheidung, ob ein Markt für eine Vorabregulierung in Betracht kommt, ist ab-
schließend zu prüfen, ob das Marktversagen allein durch Anwendung des allgemeinen Wett-
bewerbsrechts behoben werden kann.
In den Erwägungsgründen zur neuen Empfehlung 2007/879/EG führt die Kommission aus,
dass wettbewerbsrechtliche Eingriffe gewöhnlich dann nicht ausreichen, wenn umfassende
Durchsetzungsmaßnahmen zur Behebung eines Marktversagens erforderlich sind oder wenn
häufig oder schnell eingegriffen werden muss.132 Die Kommission hatte dazu auch schon in
ihrem Explanatory Memorandum zur Märkte-Empfehlung 2003/311/EG, S. 11 erläutert, dass
eine Vorabregulierung „eine angemessene Ergänzung zum Wettbewerbsrecht darstellen
[kann], [...] wenn bei einer Maßnahme zur Behebung eines Marktversagens zahlreiche An-
forderungen erfüllt sein müssen (zum Beispiel detaillierte Buchhaltung für Regulierungszwe-
cke, Kostenermittlung, Überwachung der Bedingungen einschließlich technischer Parameter
u.a.) oder wenn ein häufiges und/oder frühzeitiges Einschreiten unerlässlich bzw. die Ge-
währleistung der Rechtssicherheit vorrangig ist. In der Praxis sollten sich die NRB mit ihren
Wettbewerbsbehörden abstimmen und deren Standpunkt berücksichtigen, wenn sie ent-
scheiden, ob sich der Einsatz zusätzlicher rechtlicher Instrumente empfiehlt oder die Instru-
mente des Wettbewerbsrechts ausreichen.“
Im Gegensatz zum sektorspezifischen Regulierungsrecht geht das allgemeine Wettbewerbs-
recht (GWB) davon aus, dass der Marktbeherrschung mit der Offenhaltung der Märkte be-
gegnet werden kann, die durch lediglich punktuelles Einschreiten gegen temporär miss-
bräuchliches Verhalten erfolgen kann.
Sektorspezifische Regulierung ist darauf ausgerichtet, eine strukturell vorhandene Gefähr-
dung anzugehen, Wettbewerb in Netzindustrien zu schaffen und zielt vornehmlich auf eine
Verhinderung von zukünftigen wettbewerblichen Fehlentwicklungen hin. An dieser Struktur
orientiert sich konsequenterweise auch die Ausgestaltung des jeweiligen Instrumentariums.
Sowohl die Zugangs- als auch die Entgeltregulierung ist daher durch eine unterschiedliche
Eingriffstiefe gekennzeichnet. Insofern ist es insbesondere im Rahmen des dritten Kriteriums
notwendig, eine Risikoabwägung zu treffen zwischen der Schwere des Eingriffs in Unter-
nehmenseigentum und Unternehmensfreiheit einerseits und der Ermöglichung bzw. Sicher-
stellung wirksamen Wettbewerbs durch Regulierung andererseits.
Das TKG eröffnet größere Spielräume, mit mehreren zur Verfügung stehenden Zugangsre-
gelungen in Telekommunikationsmärkten unterschiedliche Geschäftsmodelle zu ermöglichen
als die auf der essential-facility-doctrine fußende Regelung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB. Der
darin enthaltene Zugang ist allein vom Begriff der Wesentlichkeit geprägt und ist daher weni-
ger weitgehend.
132
Erwägungsgrund Nr. 14 der Empfehlung 2007/879/EG, ABl. L 344 vom 28.12.2007, S. 67.
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Wesentliche Unterschiede gibt es zudem zwischen der Entgeltregulierung nach dem TKG
und der Prüfung des angemessenen Preises bzw. der Preismissbrauchsaufsicht nach GWB.
Denn die Entgeltregulierung gemäß TKG ist durch eine strikte Preiskontrolle geprägt, hinge-
gen wird die Preismissbrauchsaufsicht des Kartellamtes vorwiegend unter Anwendung eines
milderen Missbrauchmaßstabs durchgeführt.
Sofern Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren gemäß §§ 10 ff. durchgeführt worden
sind, ermöglicht das TKG der Bundesnetzagentur i.d.R. ein schnelleres Einschreiten zu ei-
nem frühen Zeitpunkt. Besonders bei den einer dynamischen Entwicklung unterworfenen
Telekommunikationsmärkten wird offenkundig, dass reaktive Maßnahmen gegen Miss-
brauchspraktiken allein schon wegen ihres späten Wirkens unzureichend sind133. Dies gilt
umso mehr, wenn man die erhebliche Dauer gerichtlicher Rechtsschutzverfahren berück-
sichtigt, während derer jedenfalls de facto meist auf die Durchsetzung einer Missbrauchsver-
fügung verzichtet wird134. Das birgt die Gefahr, dass ein Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht im Fall von Verdrängungspreisen finanzschwächere Unternehmen bis zum Aus-
gang der Verfahren vom Markt verdrängen kann.
Die vorliegend in Rede stehenden Terminierungsmärkte der Mobilfunknetzbetreiber werden
derzeit ex-ante reguliert. Bereits in der ersten Runde der Marktuntersuchung wurde ab-
schließend mit dem Vorliegen des dritten Kriteriums insgesamt die Regulierungsbedürftigkeit
der Anrufzustellung in einzelne Mobilfunknetze festgestellt. Das Bundesverwaltungsgericht
hat die Ex-ante Regulierung durch die Bundesnetzagentur bestätigt135. In der Zwischenzeit
sind keine Tatsachen oder Marktentwicklungen eingetreten, die auf die Marktstruktur in der
Weise verändert gewirkt hätten, dass das allgemeine Wettbewerbsrecht nunmehr als ausrei-
chend bezeichnet werden könnte. Mit der unveränderten Übernahme der Anrufzustellung in
einzelne Mobilfunknetze in die neue Empfehlung 2007 ist die Kommission im Übrigen eben-
falls zu diesem Ergebnis gelangt.
Die Anrufzustellung in einzelne Mobilfunknetze ist weiterhin sowohl für die Bereitstellung
mobiler Gespräche in anderen Mobilfunknetzen als auch für vom Festnetz ausgehende und
in die Mobilfunknetze mündende Anrufe erforderlich. Die Erreichbarkeit eines Mobilfunkend-
kunden kann ausschließlich mittels Zustellung der eingehenden Anrufe durch seinen eigenen
Mobilfunknetzanbieter auf seinen Mobilfunkanschluss gewährleistet werden. Wie bereits im
Rahmen der Marktabgrenzung aufgezeigt wurde, gibt es für Nachfrager dieser Vorleistung
keine Alternativmöglichkeiten. Auch andere Mobilfunknetzbetreiber können mangels Zugriff
auf notwendige Informationen auf der SIM-Karte nicht die Mobilfunkterminierung in andere
fremde Mobilfunknetze übernehmen. Da die einzelnen Netzbetreiber demnach auf der Vor-
leistungsebene vollumfänglich über die Kontrolle der Anrufzustellung in ihr jeweiliges Netz
verfügen, besteht im vorliegenden Falle die Möglichkeit einer beträchtlichen Marktmacht
durch jeden Betreiber eines Mobilfunknetzes.
Wie sich in der Vergangenheit gezeigt hat, kann sich dies insbesondere auf die Höhe der
Terminierungsentgelte auswirken. Denn unter Geltung des Calling-Party-Pays-Prinzips hat
der Anrufer in der Regel keinen Einfluss auf das Zustellungsentgelt, da dieses (ohne Regu-
lierung) vom Netzbetreiber des gerufenen Teilnehmers festgelegt wird. Anhand dieser Markt-
gegebenheiten wird die Struktur der hier in Rede stehenden Märkte deutlich. Ohne Aus-
übung einer entgegenstehenden Nachfragemacht (s. dazu Kapitel J.I.4.und 5. und J.II.4. und
5.) besteht tendenziell kein Verhaltensanreiz zur Absenkung der Terminierungsentgelte. Da-
durch kann es zu externen Effekten sowohl für den nachfragenden Netzbetreiber als auch
die anrufenden Endkunden kommen. Vor diesem Hintergrund ist es erforderlich, dass die
133
Schütz, Beck’scher TKG Kommentar, 3. Auflage, § 10, Rn. 22.
134
S. (vorhergehende) Fn. 129.
135
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Entscheidungen zu den Mobilfunkterminierungsmärkten (z.B.
BVerwG, Urteil vom 02.04.2008, Rs. 6 C 14.07, S. 16, Rn. 28) bestätigt, dass die Bundesnetzagentur – der Ver-
mutungswirkung der Märkteempfehlung entsprechend – angenommen hat, dass das allgemeine Wettbewerbs-
recht (auch in Deutschland) nicht ausreicht, um dem Marktversagen entgegenzuwirken.
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Bundesnetzagentur den Mobilfunknetzbetreibern mit einer Entgeltregulierung anhand eines
Kostenmaßstabs nach § 31 TKG zumindest drohen können muss.
Das dem allgemeinen Wettbewerbsrecht immanente punktuelle Einschreiten als Reaktions-
möglichkeit ist zudem nicht ausreichend, weil im Bereich der Anrufzustellung in einzelne Mo-
bilfunknetze nicht gelegentliche einzelfallbezogene missbräuchliche Verhaltensweisen auf-
treten, sondern vielmehr aufgrund der dargestellten Marktstruktur grundsätzlich eine struktu-
rell vorhandene Gefährdung vorliegt, dass Mobilfunknetzbetreiber dauerhaft überhöhte Ter-
minierungsentgelte in ihren jeweiligen Netzen verlangen. Daher besteht im Hinblick auf die
monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte seitens der Bundesnetzagentur
die Notwendigkeit eines häufigen und schnellen Eingreifens mit detaillierten Befugnissen zur
Vornahme positiver Regelungen sowie eine fortlaufende Überwachung dieser Märkte, wie es
die sektorspezifische Regulierung vorsieht.
Der MVNO-Terminierungsmarkt wurde bislang keinen Regulierungsmaßnahmen unterwor-
fen, da im Zeitpunkt der ersten Marktanalyse dieses Geschäftsmodell noch nicht praktiziert
wurde. Allerdings sind die vorstehenden Erläuterungen zur Marktstruktur auf die MVNO-
Netze entsprechend übertragbar, so dass auch für die Geschäftstätigkeit der MVNOs im Be-
reich der Anrufzustellung in das virtuelle Mobilfunknetz die über eine wettbewerbssichernde
allgemeine Wettbewerbsaufsicht hinausgehende regulatorische, d.h. präventiv wettbewerbs-
fördernde Intervention erforderlich ist.
Um zukünftige wettbewerbliche Fehlentwicklungen auf den (virtuellen) Mobilfunkterminie-
rungsmärkten zu verhindern, ist die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts folglich
nicht ausreichend.
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J. Prüfung der beträchtlichen Marktmacht
Im Rahmen der Festlegung der nach § 10 für eine Regulierung nach dem 2. Teil des TKG in
Betracht kommenden Märkte prüft die Regulierungsbehörde gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 TKG,
ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht.
Wirksamer Wettbewerb besteht nach § 11 Abs. 1 S. 2 TKG nicht, wenn ein oder mehrere
Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Ein Unternehmen
gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemein-
sam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das heißt eine
wirtschaftliche starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhän-
gig von Wettbewerbern und Endkunden zu verhalten, § 11 Abs. 1 S. 3 TKG. Die Regulie-
rungsbehörde berücksichtigt dabei weitestgehend die von der Kommission aufgestellten Kri-
terien, niedergelegt in den Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung be-
trächtlicher Marktmacht nach Art. 15 Abs. 2 Rahmenrichtlinie, § 11 Abs. 1 S. 4 TKG.
Die Würdigung, inwiefern beträchtliche Marktmacht besteht, beruht auf einer vorausschau-
enden Marktanalyse, die sich auf die bestehenden Marktverhältnisse stützt.136 Beträchtliche
Marktmacht kann anhand einer Reihe von Kriterien festgestellt werden, die in einer Gesamt-
schau zu bewerten sind.137 Die Unerlässlichkeit einer wertenden Gesamtschau ergibt sich
daraus, dass es eine „umfassend ausgearbeitete Theorie der Wettbewerbsvoraussetzungen,
die vom Vorliegen bestimmter Umstände einen zwingenden Schluss auf Unternehmensver-
halten zuließe, bis heute nicht gibt und angesichts der netzartigen Verkoppelung sämtlicher
Zustands- und Kontrollvariablen für Unternehmen vielleicht nie geben wird.“138 Die einzelnen
relevanten Faktoren können thematisch als Ausdruck der Marktstruktur, der Unternehmens-
struktur oder des Marktverhaltens einsortiert werden.139
Im Folgenden wird nunmehr die konkrete Untersuchung des unter H. abgegrenzten Marktes
vorgenommen.
I. Prüfung der beträchtlichen Marktmacht der Mobilfunknetzbetreiber
1. Marktanteile
Da die vier in Deutschland vertretenen Mobilfunknetze jeweils einen eigenen relevanten
Markt für die Mobilfunkterminierung bilden und infolgedessen jedes Mobilfunkunternehmen in
seinem jeweiligen Mobilfunknetz einen Marktanteil von 100% aufweist, ist die Prüfung der
Marktanteile hinfällig. Mit der monopolistischen Stellung der Unternehmen auf diesen Märk-
ten ist jedoch nicht zwingend die Feststellung von beträchtlicher Marktmacht verbunden.
Zwar wird dadurch eine Vermutungswirkung für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht
begründet.140 Sie kann jedoch selbst bei derart hohen Marktanteilen widerlegt werden, wenn
außergewöhnliche Umstände gegen das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht spre-
chen.141 Diese wettbewerbsrechtlichen Grundsätze sind Ausgangspunkt für die nachfolgend
vorzunehmende Prüfung mehrerer Faktoren und Kriterien im Rahmen einer wertenden Ge-
samtschau.
136
Leitlinien, Rn. 75.
137
Leitlinien, Rn. 75 und 79.
138
So Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2001, § 19 Rn. 54 m.w.N. zum – im Gegensatz zu Artikel 82
EG-Vertrag – sogar einen konkreten Kriterienkatalog enthaltenden § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB.
139
Vergleiche Dirksen, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 2001, Art. 82 Rn. 37.
140
Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2001, § 19 Rn. 59.
141
Leitlinien, Rn. 75.
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2. Marktzutrittsschranken/Potenzieller Wettbewerb
Die Feststellung beträchtlicher Marktmacht hängt auch davon ab, wie leicht der Marktzugang
ist. Fehlende Marktzutrittsschranken halten z.B. ein Unternehmen mit einem beträchtlichen
Marktanteil davon ab, sich unabhängig vom Markt wettbewerbswidrig zu verhalten.142
Da jedes Mobilfunknetz als ein (Monopol-)Markt definiert ist und es vier Lizenzinhaber gibt,
die bei technischer Realisierung der Fremdterminierung potenziell gegenseitig in die Mono-
polmärkte eintreten könnten, könnte dies für den Wettbewerb genügen. Es hat sich aber ge-
zeigt, dass eine Terminierung von Gesprächen auf das Telefon des Nutzers eines fremden
Netzes ausgeschlossen ist, weil es – wie bereits ausgeführt – nach wie vor keine technische
Möglichkeit zur Angebotssubstitution gibt. Auch ist für den zu betrachtenden Zeitraum eine
technische Weiterentwicklung, die in näherer Zukunft die bestehenden technischen Marktzu-
trittsschranken zu den Terminierungsmärkten abbauen könnte, nicht absehbar. Die Marktzu-
trittsschranken sind folglich absolut. Insofern gelten die bereits unter Kapitel I.I. dargelegten
Ausführungen sowie die Feststellungen aus der ersten Untersuchung der Mobilfunkterminie-
rungsmärkte.
Sind die Marktzutrittsschranken aufgrund mangelnder Angebotssubstitution absolut, bedeu-
tet dies denknotwendig, dass kein Wettbewerber in der Lage ist, auf den abgegrenzten Mo-
bilfunkterminierungsmärkten entsprechende Leistungen anzubieten. Potenzieller Wettbe-
werb, der die Marktmacht der Unternehmen einschränken könnte, ist damit ebenfalls ausge-
schlossen
3. Leichter oder privilegierter Zugang zu Kapitalmärkten/finanzielle Ressourcen
Ein im Verhältnis zu anderen Wettbewerbern leichter oder privilegierter Zugang zu Kapital-
märkten und das Vorhandensein finanzieller Ressourcen ist ein weiteres relevantes Kriterium
bei der Untersuchung von beträchtlicher Marktmacht eines Unternehmens.
Im Rahmen der Ermittlung der Finanzkraft eines Unternehmens sollten auch Verflechtungen
mit anderen Unternehmen, insbesondere die Zugehörigkeit zu einem multinationalen Kon-
zern, berücksichtigt werden. Dies kann tendenziell die Marktposition eines Marktführers noch
verstärken, weil dieser auf die gesamten Ressourcen des Unternehmens zurückgreifen
kann.143
Der Möglichkeiten des Zugangs zu den Kapitalmärkten sowie die finanziellen Ressourcen
lassen sich an den folgenden Zahlen der Anbieter ablesen:
T-Mobile ist Teil des Konzerns Deutsche Telekom AG. Der Konzernumsatz der DT AG belief
sich im Jahr 2004 auf 57,4 Mrd. €, im Jahr 2005 auf 59,6 Mrd. €, im Jahr 2006 auf 61,3 Mrd.
€ und im Jahr 2007 auf 62,5 Mrd. €. Der Cash-Flow des Konzerns betrug im Jahr 2007 13,7
Mrd. € (Rückgang um 3,6% gegenüber 2006). Die DT AG hatte im Jahr 2007 einen Kon-
zernüberschuss in Höhe von 0,6 Mrd. € zu verzeichnen. T-Mobile hatte im Jahr 2004 einen
Umsatz von 8,7 Mrd. €, im Jahr 2005 von 8,6 Mrd. €, im Jahr 2006 von 8,2 Mrd. € und im
Jahr 2007 von 8,0 Mrd. €.
Vodafone ist hundertprozentige Tochter der Vodafone Group Plc. Die Vodafone Gruppe144
setzte im Geschäftsjahr 2004/2005 38,15 Mrd. €, im Geschäftsjahr 2005/2006 43,03 Mrd. €
und im Geschäftsjahr 2006/2007 45,88 Mrd. € um. Davon entfielen auf die Vodafone im Ge-
142
Leitlinien der Kommission, Rn. 80.
143
Vgl. EuGH, Rs. 322/81, Urteil vom 09.11.1983 – Michelin, Slg. 1983, 3461 (3511); Urteil vom 03.07.1991 –
AKZO II, Slg. 1991 I, 3359 (3453); weitere Nachweise bei: Schröter, in: Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum
Europäischen Wettbewerbsrecht, Art. 82 Rn.114 (Fn. 479).
144
Das Geschäftsjahr endet am 31.03. des jeweiligen Jahres.
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schäftsjahr 2004/2005 8,3 Mrd. €, im Geschäftsjahr 2005/2006 8,4 Mrd. € und im Geschäfts-
jahr 2006/2007 8,0 Mrd. €. 145
Gesellschafter der E-Plus Mobilfunk sind die KPN Mobile N.V., Den Haag, Niederlande mit
77,5% und die KPN Mobile Holding N.V., Den Haag, Niederlande (KPN Mobile Holding) mit
22,5%. KPN Mobile ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der KPN Mobile Holding die wie-
derum eine 100%ige Tochtergesellschaft der Royal KPN N.V., Den Haag, Niederlande (Roy-
al KPN) ist. E-Plus wird somit letztlich von Royal KPN beherrscht.
Der Gesamtumsatz der Royal KPN N.V. betrug 11,819 Mrd. € im Jahr 2004, 11,936 Mrd. €
im Jahr 2005, 12,057 Mrd. € im Jahr 2006 und 12,632 Mrd. € im Jahr 2007. Davon entfielen
auf E-Plus 2,608 Mrd. € im Jahr 2004, 2,822 Mrd. € im Jahr 2005, 2,894 Mrd. € im Jahr 2006
und 2,963 Mrd. € im Jahr 2007.
O2 ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Telefónica S.A. Der Konzernumsatz der Tele-
fónica S.A. betrug 30,3 Mrd. € im Jahr 2004/2005, 37,4 Mrd. € im Jahr 2005/2006 und 53
Mrd. € im Jahr 2006/2007. Davon entfielen auf O2 im Geschäftsjahr 2004/2005 2,6 Mrd. €, im
Geschäftsjahr 2005/2006 3,2 Mrd. € und im Geschäftsjahr 2006/2007 3,3 Mrd. €.
Die o.g. Kennzahlen könnten darauf hindeuten, dass die T-Mobile und Vodafone einerseits
und E-Plus und O2 andererseits über jeweils ähnliche Finanzkraft verfügen könnten. Aller-
dings dürfte die Finanzkraft bei der hier vorzunehmenden Prüfung wegen des Vorliegens von
Einzelmärkten nur eine untergeordnete Rolle spielen.
4. Direkte entgegengerichtete Nachfragemacht
Angesichts jeweils 100%iger Marktanteile der Mobilfunknetzbetreiber in ihren Mobilfunknet-
zen sowie absoluter Marktzutrittschranken und mangelndem potenziellem Wettbewerb ist für
die Frage, ob tatsächlich unkontrollierte Verhaltensspielräume bzw. beträchtliche Marktmacht
der jeweiligen Mobilfunknetzbetreiber auf den Terminierungsmärkten bestehen, entschei-
dend, ob sie mit einer entgegengerichteten bzw. ausgleichenden Gegenmacht konfrontiert
sind. Dabei ist nicht nur auf das generelle Vorhandensein einer möglichen entgegengerichte-
ten Nachfragemacht abzustellen, sondern insbesondere das Ausmaß der Gegenmacht als
relevanter Maßstab zu betrachten, wie die Kommission auch in ihrem Explanatory Note zur
neuen Märkteempfehlung 2007 herausgestellt hat.146 Daher ist neben der Untersuchung, ob
Terminierungsleistungen nachfragende Unternehmen prinzipiell in der Lage wären, die Mo-
bilfunknetzbetreiber hinsichtlich ihrer Verhaltensspielräume zu disziplinieren (Potenzial aus-
gleichender Gegenmacht) auch zu berücksichtigen, ob die Gegenmacht geeignet und tat-
sächlich insgesamt ausreichend ist, deutlich über dem Wettbewerbsniveau liegende Preise
zu verhindern. Schließlich ist zu fragen, ob die Unternehmen von diesem Potenzial Ge-
brauch machen würden (Ausübung ausgleichender Gegenmacht). Letzteres hängt im We-
sentlichen von der Interessenlage der Unternehmen ab und kann insofern nur mit Einschrän-
kungen beurteilt werden. Zu unterstellen ist jedenfalls, dass ein Unternehmen nur dann seine
ausgleichende Nachfragemacht auch einsetzen wird, wenn es sich davon Vorteile verspricht.
Da es sich bei den in Rede stehenden Terminierungsleistungen der Mobilfunknetzbetreiber
grundsätzlich um nicht austauschbare Leistungen handelt, kann ein nachfragender Netzbe-
treiber seine Gegenmacht nicht durch einen Wechsel des Anbieters zum Ausdruck bringen.
Vielmehr kann sich seine ausgleichende Nachfragemacht vorwiegend in der Drohung des
Abbruchs oder einer Verschlechterung der Geschäftsbeziehungen manifestieren. Unter die-
145
Seit Vodafone D2 in den Vodafone-Konzern eingegliedert ist, endet das Geschäftsjahr am 31.03. des jeweili-
gen Jahres.
146
Explanatory Note, S. 25:“However, such a market definition – call termination on individual networks – does
not automatically mean that every network operator has significant market power; this depends on the degree of
any countervailing buyer power.”
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ser Prämisse hängt die Fähigkeit zur Ausübung ausgleichender Nachfragemacht entschei-
dend von den Marktkräfteverhältnissen zwischen nachfragendem und anbietendem Unter-
nehmen ab.
Nachfolgend wird nun geprüft, inwieweit die DT AG, die alternativen Festnetzbetreiber sowie
die Mobilfunknetzbetreiber untereinander entgegengerichtete Nachfragemacht auf dem
Markt für Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunknetzen ausüben.
Dabei wird zunächst von dem kleinsten Mobilfunknetzbetreiber, O2, ausgegangen. Sofern
schon gegenüber diesem keine ausreichende entgegengerichtete Nachfragemacht bestehen
sollte, die das Potenzial zur Festsetzung von Terminierungsentgelten einschränken könnte,
ist davon auszugehen, dass dies gegenüber den größeren Mobilfunknetzbetreibern erst
recht nicht der Fall wäre. Eine weitere Betrachtung der größeren Mobilfunknetzbetreiber wä-
re nur dann unumgänglich, wenn es Anzeichen für besondere Umstände gäbe, die eine an-
dere Bewertung erforderlich machen würden.
a. Direkte Nachfragemacht der DT AG
(1) Abbruch der Geschäftsbeziehungen
Nach wie vor verfügt die DT AG auf dem Markt für ihre eigenen Festnetzterminierungsleis-
tungen über eine beträchtliche Marktmacht147. Auf dieser Grundlage bestehen seitens der
Bundesnetzagentur gegenüber der DT AG auferlegte Verpflichtungen zur Zusammenschal-
tung mit anderen Unternehmen. Der DT AG ist eine Nachfrageverweigerung unmöglich. Zu-
dem steht ihr durch die Regulierung des Angebots der eigenen Terminierungsleistungen und
der entsprechenden Entgelte in Verhandlungen mit den Mobilfunknetzbetreibern nicht das
wirksame Instrument der Erhöhung der eigenen Terminierungsentgelte zur Verfügung. Inso-
fern haben sich im Vergleich zur ersten Marktanalyse keine Änderungen ergeben, die zu
einer anderen Einschätzung führen würden.
Auch der bereits in der ersten Marktanalyse enthaltene Hinweis, dass die DT AG auch ohne
marktbeherrschende Stellung das Recht und auf Antrag von befugten Unternehmen auch die
Pflicht hätte, Zusammenschaltungsverhandlungen zu führen sowie die Möglichkeit, als den
Zugang zu Endnutzern kontrollierendes Unternehmen ggf. Adressat einer Zusammenschal-
tungsverpflichtung nach § 18 TKG zu werden, ist ebenfalls weiterhin aktuell. Auch unter die-
sem Aspekt ist die DT AG in jedem Fall durch potentielle Zusammenschaltungsverpflichtun-
gen in ihrer möglicherweise vorhandenen Nachfragemacht gegenüber den Mobilfunknetz-
betreibern eingeschränkt.
Bestünde nicht die Möglichkeit zur Auferlegung derartiger Verpflichtungen, so wären darüber
hinaus auch wie bislang keine ökonomischen Anreize zur Ausübung von Gegenmacht vor-
handen.
Zwar ist die DT AG als mit Abstand größter Festnetzbetreiber und darüber hinaus auch als
Anbieter von Transitleistungen in Mobilfunknetze weiterhin der größte Nachfrager von Mobil-
funkterminierungen. Andererseits haben aber mittlerweile alle Mobilfunknetzbetreiber [BuG].
[BuG].
147
Vgl. Konsultationsentwurf zu Markt Nr. 3, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 13/2008 vom 16.07.2008,
Mitteilung Nr. 367.
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So haben die Terminierungen [BuG] im Jahr 2007 [BuG] mit [BuG] aller Terminierungen
ausgemacht. Bei dem [BuG] waren dies [BuG]. Dieser Effekt wird weiter dadurch verstärkt,
dass in den letzten Jahren der aus den Mobilfunknetzen abgehende Sprachverkehr stark
angestiegen ist.148
Hinzu kommt, dass es zwar bei den Verkehrsströmen [BuG], d.h., [BuG]. Betrachtet man
aber die daraus entstehenden Zahlungsströme für diese Leistungen, so gibt es hier aufgrund
der [BuG]. Dies zeigt, dass die Mobilfunknetzbetreiber sich gegenüber der DT AG nicht in
einer schwachen Position befinden. Beispielhaft sind nachstehend die Zahlen für das Jahr
2007 aufgeführt.
Summe der Verkehrs- und Zahlungsströme zwischen DT AG und den Mobilfunknetzbetrei-
bern
Minuten Euro
DT AG -> T-Mobile [BuG] [BuG]
DT AG -> Vodafo-
[BuG] [BuG]
ne
DT AG -> E-Plus [BuG] [BuG]
DT AG -> O2 [BuG] [BuG]
Legende: Bei Negativen Werten terminiert/zahlt der MNO
mehr Minuten/Euro in/an das Netz der DT AG als die DT
AG in/an das Netz des MNO
Auch hat sich der Abstand zwischen den Endkundenzahlen der Mobilfunknetzbetreiber im
Verhältnis zu den Endkunden der DT AG stark verringert. Hinsichtlich der größten Mobil-
funknetzbetreiber T-Mobile und Vodafone zeigen sich sogar vergleichbare Endkundenbe-
stände. So verfügt Vodafone derzeit über 35,29 Mio. Mobilfunkkunden149 (Stand 30.06.2008)
und T-Mobile Deutschland meldet für das 4. Quartal 2007 35,95 Kunden150. Demgegenüber
stehen 35,9 Mio. Festnetzanschlüsse der DT AG.151 Dies zeigt, dass in Bezug auf die Grö-
ßenverhältnisse hinsichtlich der eigenen Endkunden keine Überlegenheit der DT AG zu ver-
zeichnen ist.
Vor dem Hintergrund der bisherigen Ausführungen zur Entwicklung der Endkundenzahlen
und [BuG] wäre die DT AG bezogen auf Vodafone mit dem Abbruch der Geschäftsbezie-
hungen kaum in der Lage, ausreichende Nachfragemacht zur Absenkung der Terminie-
rungsentgelte auszuüben. Insbesondere mit Blick auf die konzernrechtliche Verbundenheit
mit dem größten alternativen Festnetzbetreiber Arcor wird die Position von Vodafone auf
dem Telekommunikationsmarkt insgesamt zunehmend stärker.
Im Hinblick auf T-Mobile ist die konzernrechtliche Verbundenheit mit der DT AG zu berück-
sichtigen. T-Mobile erzielt [BuG] Umsätze aus den Terminierungsentgelten. Die Kosten für
die Terminierung können jedoch von der DT AG in voller Höhe an die Festnetzendkunden
148
Vgl. Jahresbericht der Bundesnetzagentur 2007, S. 82.
149
Vgl. http://www.vodafone.de/unternehmen/presse/97943_132295.html.
150
Vgl. http://www.t-mobile.de/unternehmen/presse/pressemitteilungen/1,12219,20037-_,00.html.
151
Vgl. Konzern-Zwischenbericht 1.Januar bis 31.März 2008 (http://www.zwischenbericht.telekom.de/site0108/).
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für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
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weitergegeben werden. Somit dürften hohe Terminierungsentgelte der T-Mobile im Konzern-
interesse liegen und deshalb auch nicht zu einem Anreiz für die Absenkung der Terminie-
rungsentgelte führen. Der Abbruch der Geschäftsbeziehung liegt daher nicht im ökonomi-
schen Interesse der DT AG
Bezogen auf die kleineren Mobilfunknetzbetreiber O2 und E-Plus sind die zuvor beschrie-
benen Marktgegebenheiten nicht in gleichem Maße übertragbar. Zwar hat sich die Abhängig-
keit der kleineren Mobilfunknetzbetreiber von der DT AG [BuG], jedoch ist sie aufgrund ho-
her Kundenzahlen der DT AG dennoch stärker als umgekehrt. So verfügt O2 mit 13 Mio.152
und E-Plus mit mehr als 16 Mio.153 nach wie vor über deutlich weniger Endkunden als die
DT AG. Dies bedeutet, dass die DT AG in Abwesenheit von Regulierungsverpflichtungen
prinzipiell eine Nachfragemacht ausüben könnte. Denkbar wäre daher grundsätzlich die
Möglichkeit, Gespräche aus dem Festnetz nicht in die Mobilfunknetze von O2 und E-Plus
zuzustellen. Es wird davon ausgegangen, dass die DT AG einen solchen Boykott angesichts
der Verkehrsströme länger durchhalten könnte als die Mobilfunknetzbetreiber.
Allerdings würde sich die DT AG bei einem solchen Vorgehen in der Praxis nicht nur dem
Druck durch ihre eigenen Endkunden im Festnetz, sondern auch durch die Öffentlichkeit und
Verbraucherschützer ausgesetzt sehen.
Darüber hinaus ist weder O2 noch E-Plus von so geringer Größe und Bedeutung, dass bei
einem Abbruch der Geschäftsbeziehungen für den nachfragenden Netzbetreiber und dessen
Kunden keine spürbare Beeinträchtigung ausgehender (und eingehender) Verbindungen
stattfinden würde. Besonders im Hinblick auf die gestiegene Mobilfunknutzung in den letzten
Jahren ist die Erreichbarkeit aller Mobilfunkteilnehmer durch die eigenen Endkunden ein
maßgebliches Element des Produktportfolios aller Festnetzbetreiber.
An dieser Stelle wird auf die auch schon in der Festlegung von Markt Nr. 16 enthaltene Ar-
gumentation hingewiesen, dass angesichts drohender Reputationsschäden und fortschrei-
tendem Substitutionsverhalten der Kunden über andere Anbieter unabhängig vom regulatori-
schen Rahmen kein ökonomischer Anreiz der DT AG besteht, die Geschäftsbeziehungen mit
den Mobilunknetzbetreibern abzubrechen.
Das mangelnde Interesse der DT AG an einer konsequenten Ausübung ihrer potenziellen
Marktgegenmacht ist auch damit zu begründen, dass beim Abbruch der Geschäftsbeziehun-
gen die eigenen Endkunden die Gespräche aus dem Festnetz in das Mobilfunknetz durch
Anrufe von ihrem Mobilfunkanschluss ersetzen können. Insbesondere mit zunehmender
Verbreitung von Mobilfunkflatrates/Minutenpaketen für Verbindungen in alle Mobilfunknetze
und kostengünstigen netzinternen Tarifen innerhalb des Betrachtungszeitraums haben sich
die bis dahin nur ansatzweise vorhandenen Ausweichmöglichkeiten für Mobilfunkendkunden
erheblich verbessert. Aber auch die neueren Standardtarife für Gespräche aus dem Mobil-
funknetz in ein anderes Mobilfunknetz unterscheiden sich nicht mehr so maßgeblich von den
Standardtarifen für Anrufe aus dem Festnetz in ein Mobilfunknetz, dass dies im Falle des
Abbruchs der Geschäftsbeziehungen zwischen der DT AG und den (kleineren) Mobilfunk-
netzbetreibern die Endkunden von der Substitution eines Anrufes aus dem Festnetz durch
einen Anruf aus dem Mobilfunknetz abhalten würde.
Da die Marktgegebenheiten im Hinblick auf das Kriterium „Abbruch der Geschäftsbeziehun-
gen“ sich sogar teilweise zuungunsten der DT AG verändert haben, wird auch an dem bishe-
rigen Ergebnis der ersten Marktanalyse festgehalten, dass nämlich die DT AG aufgrund der
ihr obliegenden Zusammenschaltungsverpflichtungen keine Möglichkeit zum Abbruch der
Geschäftsbeziehungen gegenüber den Mobilfunknetzbetreibern hat. Es wird darüber hinaus
weiterhin davon ausgegangen, dass die DT AG auch bei fehlender Regulierung weder in
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Pressemitteilung vom 14.05.2008.
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Pressemitteilung vom 23.07.2008.
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Bezug auf die größeren Mobilfunknetzbetreiber T-Mobile und Vodafone noch hinsichtlich O2
und E-Plus einen ökonomischen Anreiz zur Ausübung von Nachfragemacht hätte.
(2) Einbezug anderer Geschäftsbereiche
Da die meisten Netzbetreiber Mehrproduktunternehmen sind, die sich nicht nur als Nachfra-
ger und ggf. auch als Anbieter von Terminierungsleistungen begegnen, sondern auch in an-
deren Geschäftsbereichen als Kunden oder Lieferanten gegenüberstehen, könnte die DT AG
– auch bei bestehenden Zusammenschaltungsverpflichtungen – bei den Verhandlungen
auch andere Geschäftsbereiche einbeziehen. Von diesen anderen Geschäftsbereichen er-
geben sich potenzielle Hebelwirkungen auf die Terminierungsmärkte. Beispielswiese liefert
die DT AG diverse Festnetzvorleistungen an alle Mobilfunknetzbetreiber, z.B. in Form von
Mietleitungen. Die DT AG ist jedenfalls in diesen Fällen z.T. reguliert, so dass sie nicht mit
Preiserhöhungen oder Lieferverweigerung drohen könnte, aber die Qualität einer Zusam-
menarbeit ist nie vollständig regulierbar. Auch könnte die DT AG durchaus Behinderungs-
strategien entwickeln, bei denen die Mobilfunknetzbetreiber zwar beeinträchtigt würden und
ggf. sogar eine solche Strategie vermuten, die aber in der Praxis eher schwer identifizierbar
sind. Daher müsste die DT AG auch nicht mit negativen Folgen durch Imageschäden rech-
nen. Es ist dabei nicht notwendig, dass die DT AG explizit Konsequenzen in anderen Ge-
schäftsbereichen androht, sondern es genügt, wenn den terminierenden Mobilfunknetz-
betreibern bewusst ist, dass solche Konsequenzen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit
möglich sind.
Inwieweit die Hebelwirkung anderer Geschäftsbereiche ausgleichende Nachfragemacht er-
zeugt oder vergrößert, hängt von dem Umfang und der Intensität dieser anderen Geschäfts-
beziehungen ab, sowie davon, ob die terminierenden Mobilfunknetzbetreiber stärker von
diesen abhängig sind als die Nachfrager von Mobilfunkterminierungen. Da diese Zusam-
menhänge meist vertraulich sind, ist ihr Einfluss nur schwer einzuschätzen. Das Ausmaß
dieses Drohpotenzials wird im Übrigen jedoch durch die Bundesnetzagentur entscheidend
eingeschränkt.
(3) Empfindliche Mengenrücknahme
Die Ausübung von direkter Nachfragemacht kommt grundsätzlich auch durch eine empfindli-
che Mengenrücknahme von Terminierungsleistungen in Betracht. Dies könnte dadurch ge-
schehen, dass die DT AG nicht alle Verbindungen in ein Mobilfunknetz durchleiten und so
die nachgefragten Terminierungsleistungen rationalisieren würde. In der Folge wäre damit
allerdings nicht mehr für jeden Endkunden der DT AG die Erreichbarkeit der Teilnehmer im
Mobilfunk gegeben. Wie bereits schon zuvor erläutert, wäre ein solches Vorgehen praktisch
nicht durchführbar, weil es die Qualität des Angebots der DT AG den eigenen Endkunden
gegenüber so sehr verschlechtern würde, dass dadurch die Gefährdung der eigenen Markt-
position auf den Festnetzendkundenmärkten zu befürchten wäre.
In Erwägung zu ziehen wäre noch die Rücknahme des nachgefragten Terminierungsvolu-
mens durch eine Preiserhöhung ausgehender Gespräche in das betreffende Mobilfunknetz
über die Höhe der Terminierungsentgelte hinaus. Aber auch mit dieser Maßnahme wäre eine
Gefährdung der Wettbewerbsposition auf dem entsprechenden Festnetzendkundenmarkt
verbunden, denn in diesem Falle wäre aller Wahrscheinlichkeit nach keine Preisdifferenz
mehr zwischen ausgehenden Anrufen aus dem Festnetz und aus dem Mobilfunknetz in die
Mobilfunknetze zu erwarten, so dass die Endkunden die Anrufe aus dem Festnetz in ein Mo-
bilfunknetz nicht nur über Betreibervorauswahl, sondern auch durch Anrufe aus dem Mobil-
funk ersetzen könnten. 154
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Bei derzeit mehr als 97 Mio. Mobilfunkteilnehmer in Deutschland und einer sich daraus ergebenden rechneri-
schen Penetrationsrate von mehr als 100 % kann davon ausgegangen werden, dass jeder Inhaber eines Fest-
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