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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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Stellungnahme der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG im Rahmen der nationalen Konsultation zu Markt Nr. 7
der Größenordnung von ca. 0,02 EUR gegenüber Netzbetreibern, die 900-MHz-Frequenzen
und 1800-MHz-Frequenzen nutzen. Für den deutschen Markt zeigt eine unveröffentlichte
Studie des Wissenschaftlichen Instituts für Kommunikationsdienste ebenfalls deutliche
Kostenunterschiede zwischen den beiden D-Netzbetreibern T-Mobile und Vodafone sowie
E-Plus auf. Eine Ursache dafür ist, dass für die Sicherstellung einer bestimmten Netzqualität
bei der Inanspruchnahme von 1800-MHz-Frequenzen wesentlich mehr Basisstationen
notwendig sind als bei der Nutzung von 900-MHz-Frequenzen.“
Die Ausführungen des Konsultationsentwurfs hingegen sind diesbezüglich unzutreffend: So
reduziert der Konsultationsentwurf an dieser Stelle in unzulässiger Weise das Kriterium der
Nachfragemacht auf die Möglichkeit des Abbruchs der Geschäftsbeziehungen. Zudem ist die
diesbezügliche Feststellung der Bundesnetzagentur unrichtig, die D-Netzbetreiber könnten den
E-Netzbetreibern nicht mit Abbruch der Geschäftsbeziehung drohen (S. 66). In Abwesenheit von
Regulierung ist es nämlich durchaus denkbar, dass die D-Netzbetreiber angesichts des weit-
gehend gesättigten Mobilfunkmarktes den E-Netzbetreibern aus strategischen Überlegungen
mit Abbruch der Geschäftsbeziehungen drohen.
Auch das im Konsultationsentwurf in diesem Zusammenhang angeführte Hinweis auf die Ver-
handlungsrunde im Frühjahr 2006 (S. 66, vorletzter Absatz) ist kein Beleg für eine fehlende aus-
gleichende Nachfragemacht der D-Netzbetreiber, da die Bundesnetzagentur insofern fälsch-
licherweise davon ausgeht, dass eine ausgleichende Nachfragemacht der D-Netzbetreiber da-
durch hätte offenkundig werden müssen, dass die E-Netzbetreiber lediglich (absolut) niedrigere
Mobilfunkterminierungsentgelte durchsetzen konnten als die D-Netzbetreiber.
Richtig wäre hingegen, die fortbestehende ausgleichende Nachfragemacht der D-Netzbetreiber
daran abzulesen, dass die E-Netzbetreiber in der Vergangenheit lediglich Terminierungsentgelte
durchsetzen konnten, die ihre infolge späterer Lizenzierung und schlechterer Frequenz-
ausstattung exogen verursachten Kostennachteile gegenüber den D-Netzbetreibern bei weitem
nicht widergespiegelt haben.
In vergleichbarer Weise wie bei den Verhandlungen im Jahr 2006 konnte E-Plus aufgrund der
überragenden Nachfragemacht der D-Netzbetreiber nämlich bereits 2004 lediglich bilateral Ent-
gelte aushandeln, die für E-Plus mit einem ungleich höheren Ergebnisverlust verbunden waren
als für ihre Wettbewerber T-Mobile und Vodafone.
Damit ist es für E-Plus nicht möglich, sich auf dem eigenen Terminierungsmarkt unabhängig von
den D-Netzbetreibern zu verhalten.
b) Nachfragemacht der DTAG
Auch seitens der DTAG besteht eine ausgleichende Nachfragemacht als Abnehmerin von Termi-
nierungsleistungen von E-Plus. Insbesondere die marktbeherrschende Stellung der T-Home im
nationalen Festnetz schränkt den Handlungsspielraum für E-Plus im Markt 7 erheblich ein. Damit
besteht für E-Plus ein unausweichlicher, wirtschaftlicher Druck, eine Zusammenschaltungs-
vereinbarung mit der DTAG (T-Home) abzuschließen, um die Erreichbarkeit der Festnetz-
teilnehmer im Netz der DTAG sicherzustellen und somit den Bedürfnissen der Kunden gerecht zu
werden.
Derzeit spürt E-Plus die Marktmacht der DTAG (T-Home) deutlich, da diese die Endkundenpreise
in Mobilfunknetze trotz der erheblichen Absenkungen der E-Plus-Terminierungsentgelte nicht
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Stellungnahme der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG im Rahmen der nationalen Konsultation zu Markt Nr. 7
entsprechend reduziert. Durch die fehlende Anpassung stagniert die Nachfrage nach Gesprächen
aus dem Festnetz der DTAG in das Mobilfunknetz von E-Plus. E-Plus gehen hierdurch erhebliche
Umsätze verloren (wir verweisen diesbezüglich auf unsere Ausführungen unter 1. sowie unsere
Stellungnahme zum Konsultationsentwurf der Bundesnetzagentur zur Marktdefinition und
Marktanalyse im Bereich der Verbindungen in inländische Festnetze an festen Standorten und
Verbindungen in inländische Mobilfunknetze an festen Standorten vom 30.7.2008 und unsere
Beschwerde vom 8.9.2008).
Insgesamt wird damit deutlich, dass E-Plus in erheblichem Maße von T-Home abhängig ist und
nicht die Möglichkeit hat, sich unabhängig von diesem Unternehmen zu verhalten.
Der Konsultationsentwurf erkennt zwar an, dass die Abhängigkeit der E-Netzbetreiber von der
DTAG stärker ist als umgekehrt (S. 62); er erkennt auch, dass sich die E-Netzbetreiber in diesem
Punkt von den D-Netzbetreibern unterscheiden. Er reduziert dann jedoch die Frage der Nach-
fragemacht der DTAG unzulässigerweise auf das Kriterium „Abbruch der Geschäftsbeziehung“
und kommt somit letztlich zu einer falschen Einschätzung der Nachfragemacht der DTAG.
Damit ist es für E-Plus auch nicht möglich, sich auf dem eigenen Terminierungsmarkt
unabhängig von T-Home zu verhalten.
c) Nachfragemacht der alternativen Teilnehmer- und Verbindungsnetzbetreiber
Auch die alternativen Teilnehmer- und Verbindungsnetzbetreiber können entgegengerichtete
Nachfragemacht gegenüber E-Plus ausüben. So gewähren die regulatorischen Rahmen-
bedingungen den Teilnehmer- und Verbindungsnetzbetreibern einen Zusammenschaltungs-
anspruch gegenüber E-Plus, der im Falle des Scheiterns von (bilateralen) Verhandlungen eine
Anrufung der Bundesnetzagentur und den Erlass einer Zugangsanordnung gemäß § 25 TKG
ermöglicht.
Somit besteht auf dem Markt für Mobilfunkterminierung eine erhebliche entgegengerichtete
Nachfragemacht der Verhandlungspartner, die es E-Plus unmöglich macht, sich in erheblichem
Maße unabhängig von ihren Wettbewerbern zu verhalten.
In ähnlicher Weise sieht sich E-Plus auch gegenüber seinen Zusammenschaltungspartnern und
Kunden einer starken entgegengerichteten Verhandlungs- bzw. Nachfragemacht ausgesetzt. Da
jedoch E-Plus über keine oder zumindest nur eingeschränkte Verhandlungsmacht auf dem Markt
für Anrufzustellung in sein Mobilfunknetz gegenüber Wettbewerbern und Kunden verfügt, liegt
es auf der Hand, dass die Feststellung beträchtlicher Marktmacht auf diesem Markt für E-Plus
nicht zutreffend ist.
3.2 Beträchtliche Marktmacht der D-Netzbetreiber auf dem Markt 7
Der Konsultationsentwurf erkennt zwar grundsätzlich die Größenunterschiede zwischen den
D-Netzen einerseits und den E-Netzen andererseits an, kommt jedoch zu dem unzutreffenden
Ergebnis, dass trotz dieser Größenunterschiede bei der Beurteilung der Marktmacht keine Unter-
scheidung zwischen D- und E-Netzen zu treffen sei. Tatsächlich ist aber E-Plus nicht markt-
beherrschend – wie unter 3.1 ausgeführt –, die D-Netzbetreiber T-Mobile und Vodafone
verfügen jedoch beide über beträchtliche Marktmacht. Bezüglich der D-Netzbetreiber kommt
somit der Entwurf der Marktanalyse zu einem zutreffenden Ergebnis, eine umfassende Analyse
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würde aber verdeutlichen, dass sich die Marktpositionen der D-Netzbetreiber substantiell von
der Marktposition von E-Plus unterscheiden und daher auch unterschiedlich zu bewerten sind.
a) Marktbeherrschende Stellung der D-Netzbetreiber aufgrund regulatorischer Wettbewerbs-
vorteile
Während die D-Netzbetreiber von Anfang an mit 900-MHz-Frequenzen ausgestattet waren,
wurden den E-Netzbetreibern Frequenzen im 1800-MHz-Band zugeteilt. Die günstigere Fre-
quenzausstattung führte zu erheblichen Wettbewerbsvorteilen gegenüber den E-Netz-
betreibern. Im Einzelnen verweisen wir diesbezüglich auf die Studien „Der Einfluss der Frequenz-
ausstattung auf die Wettbewerbsbedingungen im deutschen Mobilfunkmarkt“, WIK-Consult
(2005), „Kostenunterschiede der E-Netzbetreiber und der D-Netzbetreiber“, WIK-Consult (2006)
sowie „Gutachten zum Vergleich der Versorgung bei GSM 900/-1800, Prof. Wiesbeck (2005).
Zudem verschaffte der frühe Markteintritt den D-Netzbetreibern erhebliche Wettbewerbs-
vorteile (die D-Netzbetreiber starteten 1992 ihren kommerziellen Betrieb, E-Plus trat 1994 und O2
1998 in den Markt ein). Durch den frühen Markteintritt konnten T-Mobile und Vodafone
zunächst hohe Endkundenpreise am Markt durchsetzen, die dazu beitrugen, ihre
Anfangsinvestitionen zu amortisieren. Aufgrund ihres frühen Markteintritts konnten sich die
D-Netzbetreiber auch eine bessere Ausgangsposition bei den Vertriebspartnern verschaffen. Sie
waren zudem in der Lage, lange vor Markteintritt von E-Plus vor allem die Kundensegmente mit
hoher Zahlungsbereitschaft zu akquirieren, die nunmehr mittels günstiger On-net-Tarife an das
jeweilige D-Netz gebunden werden (Lock-in-Effekt). Zu den Einzelheiten verweisen wir dies-
bezüglich auf unsere Stellungnahme zum Konsultationsentwurf der Beschlusskammer 4 zur
Auferlegung von Verpflichtungen auf dem Markt Nr. 16 „Anrufzustellung in einzelnen Mobil-
funknetzen“ vom 5.5.2006.
Die Folgen dieser Wettbewerbsvorteile schlagen sich bis heute in den hohen Marktanteilen der
D-Netzbetreiber nieder1 (T-Mobile: 37 %, Vodafone: 34,9 %), wohingegen die Marktanteile der
E-Netzbetreiber bis heute niedrig sind2 (E-Plus: 15,1 %, O2: 13 %). Die damit verbundene höhere
Marktmacht der D-Netzbetreiber am Endkundenmarkt im Vergleich zu den E-Netzbetreibern
überträgt sich auf die Marktmacht der D-Netzbetreiber am Markt Nr. 7. Hierbei ist insbesondere
zu berücksichtigen, dass die Wettbewerber T-Mobile und Vodafone wegen ihres großen
Marktanteils auf dem Endkundenmarkt über deutliche Größen- und Verbundvorteile sowie über
eine erheblich größere Finanzkraft im Vergleich zu E-Plus verfügen.
Diese substanziellen Unterschiede verkennt jedoch der vorliegende Konsultationsentwurf der
Marktdefinition und Marktanalyse zu Markt Nr. 7.
b) Gemeinsame marktbeherrschende Stellung der D-Netzbetreiber auf dem Endkundenmarkt
Bereits im Entwurf der Bundesnetzagentur zur Marktdefinition und Marktanalyse im Bereich der
Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunknetzen vom 6.4.2005 hat die Bundesnetzagentur festge-
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Quelle: BNetzA Tätigkeitsbericht 2007, Angaben für Q3 2007
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Quelle: BNetzA Tätigkeitsbericht 2007, Angaben für Q3 2007
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Stellungnahme der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG im Rahmen der nationalen Konsultation zu Markt Nr. 7
stellt, dass die Marktstruktur grundsätzlich ein koordiniertes Vorgehen der D-Netzbetreiber
fördert – seit dem hat sich die Marktstruktur nicht grundsätzlich geändert.
Dennoch prüft der vorliegende Konsultationsentwurf – wie bereits der Konsultationsentwurf zur
vorherigen Marktanalyse vom 6.4.2005 – nicht oder allenfalls in unzureichender Weise das
Vorhandensein einer gemeinsam marktbeherrschenden Stellung der beiden D-Netzbetreiber
T-Mobile und Vodafone. Die Marktanalyse des Konsultationsentwurfs ist daher unzulänglich.
Die Indizien für eine gemeinsame Marktbeherrschung der D-Netzbetreiber liegen auf der Hand:
dauerhaft hohe Marktanteile der D-Netzbetreiber, gleichgerichtetes Verhalten der D-Netz-
betreiber und damit insgesamt geringe Wettbewerbsintensität am Markt. Dass die Bundesnetz-
agentur dennoch die Frage der gemeinsamen Marktbeherrschung außer Acht lässt, ist auch inso-
fern unverständlich, dass zwischenzeitlich auch das Bundeskartellamt ein Verfahren wegen
missbräuchlicher Ausnutzung ihrer gemeinsamen marktbeherrschenden Stellung durch T-Mobile
und Vodafone eröffnet hat.
Die gemeinsame Marktmacht der D-Netzbetreiber führt zudem dazu, dass für E-Plus keine
Anreize bestehen, höhere als an den Netzkosten orientierte Terminierungsentgelte zu erheben.
Denn überhöhte Terminierungsentgelte im E-Plus-Netz würden tendenziell auch zu höheren
Endkundenpreisen für Gespräche aus den D-Netzen zum E-Plus-Netz führen.
Tatsächlich haben die D-Netzbetreiber in der Vergangenheit eine solche Off-net-Preis-
diskriminierung zu Lasten von E-Plus in großem Umfang betrieben. Aufgrund des hohen
gemeinsamen Marktanteils der D-Netze auf dem Endkundenmarkt von mehr als 70 % kamen
hierbei erhebliche Netzwerkeffekte zum Tragen, welche die D-Netze aus Endkundensicht attrak-
tiver machten und die Marktposition von E-Plus schwächten. Die in früheren Jahren durch die
D-Netzbetreiber praktizierte Preisdiskriminierung hat dazu geführt, dass für viele D-Netz-
Teilnehmer Gespräche in die E-Netze nach wie vor als „teuer“ gelten.
Vor diesem Hintergrund wird zudem deutlich, dass die Ausführungen des Konsultationsentwurfs
zum Calling-Party-Pays-Prinzip (S. 67) in die Irre gehen: Tatsächlich bestehen für die E-Netz-
betreiber keine Anreize, Terminierungsentgelte für eingehende Gespräche aus den D-Netzen zu
erheben, die über den Terminierungskosten liegen. Allenfalls die D-Netzbetreiber können ein
Interesse an hohen Terminierungsentgelten für eingehende Gespräche aus den E-Netzen haben.
Schließlich lassen in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen des Konsultationsentwurfs
zur Frage des Wettbewerbsdrucks durch das Verhalten der Endkunden (S. 68 ff.) die adäquate
Berücksichtigung der network effects in Zusammenhang mit Off-net-Preisdiskriminierung
vermissen.
Bereits anhand dieser Darstellung wird deutlich, dass die D-Netzbetreiber eine marktbeherr-
schende Stellung haben, wohingegen die Marktposition von E-Plus auf dem Markt 7 – trotz des
Marktanteils von 100 % – schwach ist. Die Feststellung des Konsultationsentwurfs, E-Plus verfüge
über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11 TKG, ist somit nicht zutreffend.
Düsseldorf, 11.9.2008
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Amtsblatt der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen u) a > AA ii x je WA Alkda B t Darst bad 4232 Mitteilungen, Telekominurskaton. Teıi A, Mitteilungen der Bundesnetzagentu Mu Telekommunikation und Eisenbahnen Dienststelle 116c Postfach 8001 53105 Bonn 0; (Germany) GmbH 6 Ca. OHG + Georg-Brauchle-Ring 73-25 - 80932 München e- Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Post, LEE 7] 12. September 2008 Geschwärzte Fassung für die Beteiligten Enthält keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Betreff: Stellungnahme zum Konsultationsentwurf Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunknetzen (Markt Nr. 7 der Märkteempfehlung 2007) Sehr geehrte Damen und Herren, Telefönica Oz Germany GmbH & Co OHG begrüßt die Möglichkeit, zum Konsultationsentwurf Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunknetzen (Markt Nr. 7 der Märkteempfehlung 2007) Stellung nehmen zu können. Telefönica O2. Germany GmbH & Co OHG stimmt mit der von der Bundesnetzagentur in ihrem Konsultationsentwurf gefundenen Auffassung vor allem in den Fragen der Marktdefinition und der vorgenommenen Abgrenzung eines Marktes für Anrufzustellung für Anrufe in Mobilfunknetze, begrenzt auf jedes einzelne Netz eines Mobilfunknetzbetreibers, nicht überein. Wir verweisen in diesem Zusammenhang vollumfänglich auf unsere bisherigen Stellungnahmen im Rahmen des Marktanalyseverfahrens zu Markt 7, die wir gegenüber der Bundesnetzagentur abgegeben haben. Darüber hinaus nehmen wir zu den Ausführungen der Bundesnetzagentur wie folgt Stellung. I. Zusammenfassung e Eine Marktabgrenzung für Anrufzustellung in einzelne Mobilfunknetze ist nicht sachgemäß. Mobilfunkanbieter bieten ein Bündel von sich ergänzenden Diensten an, darunter auch, aber eben nicht nur, die Anrufzustellung. Eine enge Abgrenzung für die Anrufzustellung in einzelne Mobilfunknetze begründet die Gefahr einer dauerhaften Ex- ante Regulierung im Mobilfunksektor. Selbst bei einer so engen Marktabgrenzung ist jedoch von einer Stellung mit beträchtlicher Marktmacht des Mobilfunknetzbetreibers nicht auszugehen, da er in seiner Preisgestaltung nicht völlig frei ist.
Amtsblatt der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen Mitelungen. Telekommunkaton Tet A Mitteilungen (er Bundesnetzaaentu Existierender Wettbewerb auf dem Markt der Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunknetzen. Auf diesem Markt stehen vier Mobilfunkbetreiber in Deutschland im wirksamen Wettbewerb. Es besteht daher nach unserer Auffassung kein Erfordernis für die intensivere sektorspezifische Regulierung. Die Instrumentarien des allgemeinen Wettbewerbsrechts sind ausreichend. Die Märkte-Empfehlung der Europäischen Kommission stellt keine für die Bundesnetzagentur verbindliche Vorgabe dar. Art. 15 der Rahmenrichtlinie enthält ein abgestuftes Verhältnis zwischen vollständiger Berücksichtigung, weitestgehender Berücksichtigung und Abweichung von der Empfehlung der Kommission. Nur bei Abweichung von den Marktdefinitionen der Empfehlung durch die Regulierungsbehörde hat die Kommission im Rahmen des Konsultationsverfahrens gem. Art. 7 Rahmenrichtlinie ein Veto-Recht. Eine Marktdefinition durch die Bundesnetzagentur für einen Markt der Anrufzustellung in alle Mobiltelefonnetze wäre eine weitestgehende Berücksichtigung der Empfehlung der Kommission ohne Vetorecht. Keine Anwendung der Single Network Theorie bzgl. Anrufzustellung auf Genion. Die enge Marktabgrenzung für Anrufzustellung in einzelne Mobilfunknetze berücksichtigt nicht innovative Produkte wie Genion. Das Produkt Genion gibt dem Nutzer mit der Bereitstellung der geographischen Rufnummer und einer Homezone die Möglichkeit, auf Alternativen zurückzugreifen, um die Höhe von Zustellungsentgelten zu verringern. Genion-Kunden wählen dieses Produkt EEE auch aufgrund der Kosten für eingehende Anrufe über die geographische Rufnummer. Liegen diese Umstände vor, ist auch nach Meinung der Europäischen Kommission die Definition des relevanten Marktes für Anrufzustellung in Einzelnetze hinfällig. Die Durchführung des Drei-Kriterien-Tests insbesondere des dritten Kriteriums ist nicht ausreichend erfolgt. Dem dritten Kriterium, ob Marktversagen allein durch die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts begegnet werden kann, wurde innerhalb des Drei-Kriterien-Tests keine ausreichende Bedeutung gegeben. Nur wenn das allgemeine Wettbewerbsrecht im Einzelfall nicht ausreicht, um das Marktversagen zu beseitigen, darf eine Ex-Ante Regulierung angewendet werden. Dies setzt eine sorgfältige Einzelfallprüfung voraus und bedeutet, dass die Ex-Ante Regulierung nur als ultima ratio Instrument gegenüber dem allgmeinen Wettbewerbsrecht eingesetzt werden darf. Eine betreiberspezifische Analyse der Marktsituation hätte aufgrund der Anwendung des Grundsatzes „ein Netz = ein Markt“ für jeden der vier deutschen Mobilfunknetzbetreiber vorgenommen werden müssen. Substantiierte Untersuchungen zu den Fragen, inwieweit die vier verschiedenen Netzbetreiber in Anbetracht ihrer Größenunterschiede über eine unterschiedlich stark ausgeprägte, tatsächliche Marktmacht verfügen und welche Auswirkungen die unterschiedlich starken Machtpositionen auf die Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht haben, fehlen, obwohl laut der „ein Netz = ein Markt“ Theorie jedes Netz einen eigenen Markt darstellt. Den Mobilfunkbetreibern steht eine direkte oder indirekte Nachfragemacht gegenüber, die sie in ihrer Preissetzungsbefugnis einschränkt. Betrachtet man den nationalen Markt, kommen als Nachfrager sowohl Mobilfunk- als auch Festnetzbetreiber in Betracht, die aufgrund der Anzahl ihrer Endkunden und aufgrund des Verkehrsvolumens entgegengerichtete Nachfragemacht ausüben. Jede Aktion eines Marktteilnehmers verursacht in der Regel „rationale“, d.h. vom Eigeninteresse geleitete, Reaktionen der anderen Marktteilnehmer. Im Ergebnis folgt daraus, dass der Handlungsspielraum eines jeden Anbieters — z.B. bei der Festlegung der Entgelte für die Anrufzustellung — sehr begrenzt ist und daher eine entgegengerichtete Nachfragemacht besteht. 4233 2/11
Amtsblatt der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen DD : DA 4234 Mitteilungen, Telekommunikahon, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagenta Pin Il. Marktabgrenzung „Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunknetzen“ Die Marktabgrenzung „Ein Netz= Ein Markt“ ist zu eng. Die Marktabgrenzung des Auskunftsersuchens basiert auf der von der Europäischen Kommission in ihrer Empfehlung über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors (2007/879/EG) vom 17. Dezember 2007 vorgenommenen Marktabgrenzung, die einen Vorleistungsmarkt für Anrufzustellung je einzelnem Mobilfunknetz definiert. Diese Abgrenzung basiert auf der Annahme der Kommission, dass für einen Anrufer, der einen Nutzer eines Mobilfunkanschlusses in einem bestimmten Mobilfunknetz erreichen möchte, ein Mangel an Substitutionsmöglichkeiten für die Zustellung dieses Anrufs besteht. Nach Ansicht von Telefönica O2 Germany ist dieser Annahme dahingehend zuzustimmen, dass ein Anruf zu einem Mobilfunkendgerät eines bestimmten Nutzers auf dem Netz dieses Nutzers terminiert werden muss und man aufgrund dieser Tatsache eine monopolartige Stellung des terminierenden Netzes vermuten könnte. Dies bedeutet jedoch nicht, dass dieses Netz bei Bereitstellung dieser Dienstleistung keinen Begrenzungen durch Wettbewerb ausgesetzt wäre. Ferner ist schon fraglich, ob ein eigenständiger Markt für Dienstleistungen der Anrufzustellung abzugrenzen ist. Mobilfunkbetreiber bieten ein Bündel von sich ergänzenden und voneinander abhängenden Diensten an, insbesondere die Anschlüsse, eingehende und ausgehende Anrufe sowie SMS. Diese werden nicht jeweils einzeln angeboten, sondern der Nutzer kauft sie als Paket ein. Verbraucher verlangen und kaufen Dienstleistungsbündel, die es ihnen ermöglichen, Anrufe zu tätigen und angerufen zu werden. Kurz gesagt, Nutzer verlangen und Betreiber bieten die Möglichkeit der Kommunikation über Mobilfunkgeräte als solches. Zu beachten ist, dass Mobilfunkanbieter um Teilnehmer konkurrieren; sie konkurrieren nicht nur hinsichtlich des Geschäfts, das mit Terminierung gemacht wird. Ferner konkurrieren Mobilfunkanbieter untereinander, indem sie Mobilfunkpakete anbieten, nicht indem sie nur Terminierung anbieten. Technisch ist es nicht machbar, ausschließlich nur Anrufterminierung anzubieten (der Anbieter wird ihm zumindest ein Handset bereitstellen und in eine vertragliche Beziehung mit ihm treten), noch ist es unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ratsam. Ein Geschäft, das nur auf eingehenden Anrufen basiert, wäre zum Scheitern verurteilt. Daher ist die Marktdefinition der Europäischen Kommission, die dem Konsultationsentwurf zugrunde gelegt wird, unter dem Gesichtspunkt der Eingrenzung auf „Terminierung“ viel zu eng. Diese enge Marktabgrenzung birgt wie auch schon bisher die Gefahr eines Automatismus, der aufgrund der räumlichen Begrenzung des Marktes auf je ein Mobilfunknetz die Zahl der sich in dem Markt befindlichen Anbieter zwangsweise auf einen Anbieter — dem Netzbetreiber - limitiert und somit den Netzbetreiber zu einem Monopolisten werden lässt, was auf den ersten Blick zu dem Rückschluss führt, dass er mit 100% Marktanteil beträchtliche Marktmacht hat und ihm damit nach den Grundsätzen der Art. 15 Rahmenrichtlinie zumindest eine Ex-ante Regulierungsverpflichtung auferlegt werden muss. Eine Perpetuierung der Ex-ante-Regulierung im Mobilfunksektor ist die Folge. Dies führt nicht nur zu einer unnötigen Ausweitung der stärksten Regulierungsform, der Ex-ante- Regulierung, sondern ist auch mit dem Grundgedanken des Europäischen Rechtsrahmens unvereinbar. Dieser will gerade nicht eine dauerhafte Vorab-Regulierung, sondern führt das System eines flexiblen Instrumentariums ein, das der Regulierungsbehörde die Möglichkeit geben soll, auf den Einzelfall des Wettbewerbsproblems zugeschnittene Maßnahmen i | 1 i j [0 a‘, ee wa u. F ro LK Y 3/11
Amtsblatt der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen 2341 | A! “ Test A Mitteilungen der Rundesnetzanentin - u l HA, Mitteilungen der Bundesnetzagentu Mitteilungen. Talekonmmunikation Er messen As N 22 a ss A As aufzuerlegen. Er hat zum Ziel, Ex-ante-Regulierung zurückzuführen. Mit der Marktdefinition der Kommission wird dieser Grundgedanke unterlaufen. Im Interesse des Fortbestehens von vier unabhängigen Mobilfunknetzinfrastrukturen und dem zwischen diesen bestehenden Infrastrukturwettbewerb, ist die von der Europäischen Kommission vorgegebene enge Marktabgrenzung kritisch zu hinterfragen. Die folgenden Ausführungen werden belegen, dass die von der Europäischen Kommission in ihrer engen Marktabgrenzung für Anrufzustellung in einzelne Mobilfunknetze zugrunde gelegten Annahmen für Telefönica O2 Germany nicht zutreffend sind. Diese enge Marktabgrenzung impliziert auch, dass aus technischen Gründen die Terminierung immer nur durch den jeweiligen Netzbetreiber des Angerufenen vorgenommen werden kann und dadurch ein Monopol mit absoluten Marktzutrittsschranken entsteht. Die fehlende Möglichkeit eines Marktzutrittes neuer Betreiber bzw. die nicht existierende Möglichkeit für Wettberber auf den abgegrenzten Mobilfunkmärkten entsprechende Leistungen anzubieten, ist jedoch ein reines Definitionsproblem. Grundsätzlich ist ein Marktzutritt von neuen Anbietern sehr wohl möglich, jedoch führt dies im Rahmen der Terminierung nur zur Entstehung von neuen Monopolen. Derzeit gibt es in etwa 70 Teilnehmernetzbetreiber auf dem Markt, was laut der „Single Network Theorie“ 70 Monopolen gleichkommt und durch jeden neuen Marktzutritt entsteht demnach ein weiteres neues Monopol. Aus wettbewerblicher Sicht ist jedoch der Marktzutritt jedes neuen Anbieters wünschenswert, denn dies fördert den Wettbewerb möglichst vieler Netzinfrastrukturen und entspricht somit den Regulierungszielen des 8 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2. Diese Darstellung eines an sich für die Erreichung der Regulierungsziele positiven Szenarios (Wettbewerb möglichst vieler Netzinfrastrukturen) als ökonomisches Übel, kann nicht im Sinne des 8 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2. sein. Die Märkte-Empfehlung der Europäischen Kommission muss nur „weitestgehend“ berücksichtigt werden. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Empfehlung der Europäischen Kommission keine für die Bundesnetzagentur verbindliche Vorgabe darstellt. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass eine Empfehlung der Kommission gemäß dem europäischen Primärrecht, Art. 249 EGV, einen unverbindlichen Rechtscharakter hat. Zwar wird dies durch das europäische Sekundärrecht der Rahmenrichtlinie (2002/21/EG), Art. 15 Abs. 3 S. 1, dahingehend modifiziert, dass die Empfehlung der Kommission von den Nationalen Regulierungsbehörden „weitestgehend“ zu berücksichtigen ist. Jedoch führt eine grammatikalische Auslegung des Art. 15 Abs. 3 Rahmenrichtlinie zu dem Ergebnis, dass die Regulierungsbehörde hier Freiräume haben muss, da sie die Empfehlung nur „weitestgehend“, aber eben nicht vollständig zu berücksichtigen hat. Es muss ferner die Frage gestellt und im Ergebnis verneint werden, ob es mit der europarechtlichen Gesetzessystematik überhaupt vereinbar wäre, wenn durch Sekundärrecht die Vorgaben des Primärrechts so abgeändert werden könnten, dass eine Empfehlung eine vom Primärrecht so nicht vorgesehenen rechtsverbindlichen Charakter bekäme. Auch ist hier die Historie der Gesetzgebung der Rahmenrichtlinie (2002/21/EG) nicht zu vergessen, denn in dem ersten Entwurf der Rahmenrichtlinie war zunächst eine gem. Art. 249 EGV verbindliche Verordnung für die Marktdefinition der Kommission vorgesehen, die später in eine Empfehlung abgeändert wurde, um den Nationalen Regulierungsbehörden hier mehr Entscheidungsfreiräume zu geben. Dies ergibt sich auch aus Art. 15 Abs. 3 letzter Satz, wonach grundsätzlich die Möglichkeit für die Regulierungsbehörden besteht, von der Empfehlung abzuweichen. Somit enthält Art. 15 Rahmenrichtlinie ein abgestuftes Verhältnis zwischen vollständiger Berücksichtigung, weitestgehender Berücksichtigung und Abweichung von der Empfehlung 4235 4/91
Amtsblatt der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen 4236 Witteilungen, Telekommunkation. Tei A, Mitteilungen der Bundssnotzagentu Abe RN A der Kommission. Nur bei Abweichung von den Marktdefinitionen der Empfehlung durch die Regulierungsbehörde hat die Kommission im Rahmen des Konsultationsverfahrens gem. Art. 7 Rahmenrichtlinie ein Veto-Recht. Eine Marktdefinition durch die Bundesnetzagentur für einen Markt der Anrufzustellung in alle Mobiltelefonnetze wäre eine weitestgehende Berücksichtigung der Empfehlung der Kommission ohne Vetorecht. Ferner ist zu erwähnen, dass die Europäische Kommission die Märkte in ihrer Märktedefinition abstrakt für alle Mitgliedsstaaten festgelegt hat. Diese Tatsache führt zu dem Schluss, dass es somit den nationalen Regulierungsbehörden obliegt, nationale Besonderheiten bei der Marktdefinition zu berücksichtigen und dies ihnen auch die Möglichkeit gibt, abweichende Märkte auf nationaler Ebene definieren zu können. Von diesem Recht hat die Bundesnetzagentur beispielsweise auch bei der letzten Marktanalyse Gebrauch gemacht und hat den Markt „Verbindungen aus dem Festnetz in inländische Mobilfunknetze an festen Standorten“ festgelegt. Dieser Markt war in der Märkteempfehlung der Europäischen Kommission vom 11.Februar 2003 nicht aufgeführt. Somit würde etwa einer Marktdefinition durch die Bundesnetzagentur für einen Markt der Anrufzustellung in alle Mobiltelefonnetze nichts im Wege stehen. Die Feststellung auf S. 29 des Konsultationsentwurfs, wonach der Bundesnetzagentur in Bezug auf die Festlegung des sachlich und räumlich relevanten Marktes ein Beurteilungsspielraum zustehe, da der Entscheidung vornehmlich wertende Elemente anhaften würden, lässt befürchten, dass sich die Bundesnetzagentur bei der Tiefe der Sachverhaltsaufklärung und der Entscheidungsbegründung zurücknimmt. Es gibt aber eine Reihe von stichhaltigen Argumenten, welche die Annahme eines Beurteilungsspielraums im Rahmen von $ 10 Abs. 1 TKG mehr als fragwürdig erscheinen lassen. Aus diesem Grund und wegen der Tragweite der Marktabgrenzung ist es der Bundesnetzagentur daher geboten, ihre Entscheidung insbesondere sorgfältig, umfassend und nachvollziehbar zu ermitteln und zu begründen. Keine Anwendung der Single Network Theorie bzgl. Anrufzustellung auf Genion. In der Begründung zur Empfehlung der Kommission argumentiert die Kommission, dass aufgrund des in Europa vorherrschenden ‘Calling Party Pays’-Prinzips (CPP), nach dem der Anrufer die Kosten der Anrufzustellung trägt, ein relevanter Markt für die Anrufzustellung in Einzelnetzen abzugrenzen sei. Die Begründung dafür ist, dass ein Netzbetreiber keinerlei wettwerblichen Beschränkungen in der Festsetzung seiner Terminierungsentgelte unterliegt, solange (a) der Anrufer keine effektiven Alternativen hat, um mit dem Angerufenen in Kontakt zu treten und/oder (b) der Angerufene die Höhe der Terminierungsentgelte (und damit die Preise für eingehende Anrufe) bei der Wahl des Netzbetreibers nicht in Betracht zieht. In den Worten der Kommission: Daraus ist derzeit zu schließen, dass (beim CPP-System) der relevante Markt Anrufzustellung in Einzelnetzen ist. Diese Definition wird jedoch hinfällig wenn ... die Nutzer offenbar auf Alternativen zurückgreifen, um hohe Zustellungsentgelte zu umgehen und ... sie ihr Netz nachweislich aufgrund der Kosten für eingehende Anrufe auswählen." Eines der EEE Produkte von Telefönica O, Germany ist Genion. Ein entscheidender Bestandteil dieses Produktes ist, dass dem Genion-Kunden zusätzlich zu ' Begründung der Empfehlung der Kommission (2003/311/EG), Seite 34. Die Kommission zieht auch Substitutionsmöglichkeiten auf der Großkundenebene in Erwägung: falls es technisch möglich wäre, einen Anruf über ein anderes Netz als das vom Angerufenen gewählte zuzustellen, dann wäre die Marktdefinition auf Anrufzustellung in allen Netzen auszudehnen. Solche technischen Substitutionsmöglichkeiten, die dem Netzbetreiber des Anrufers die Wahl ließen, über welches Netz er einen bestimmten Anruf zustellen möchte, bestehen derzeit nicht. 3A gan uns an > 3 N NND 008 Ü 5/11
Amtsblatt der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen noen, Telekommmiimikallon, Ted A, Miltsllunaen der Bundesnetragen! seiner Mobiltelefonnummer eine geographische Rufnummer zur Verfügung gestellt wird, die von Anrufern zu Festnetzgebühren erreicht werden kann. Analysen des Genion Produktes zeigen, dass die damit verbundene Möglichkeit, die Kosten für eingehende Anrufe zu reduzieren, ein EEE Produktcharakteristikum ist und dass ein | von eingehenden Anrufen über die geographische Rufnummer zugestellt wird. Daraus ergibt sich, dass für den Anrufer eine klare Alternative zum Anruf eines Mobiltelefons besteht. Aus Sicht von Telefönica O» Germany erfüllt das Genion-Produkt zumindest einen der von der Kommission genannten Ausnahmetatbestände bezüglich der Definition des relevanten Marktes „Anrufzustellung in Einzelnetzen‘“. REN ER ERS ETHEEET] ist insofern ein deutlicher Nachweis, dass die Kosten der Anrufzustellung ein entscheidender Faktor bei der Netz- und Produktwahl eines Nutzers sind. Der Anrufer hat aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden alternativen Rufnummern die Möglichkeit, die Kosten der Anrufzustellung in das Netz von Telefönica O, Germany signifikant zu beeinflussen. Daraus folgt, dass die Definition des relevanten Marktes „Anrufzustellung in Einzelnetzen“ - zumindest für Telefönica ©, Germany - im Sinne der Kommission hinfällig ist. Die spezifischen Merkmale von Genion aus Sicht des Kunden sind die so genannte „Homezone“ und die Bereitstellung einer geographischen Rufnummer, unter der der Kunde erreicht werden kann. In diesem Zusammenhang verweisen wir auf unsere Stellungnahme zur Marktanalyse vom 16.04.2008, in der wir die technische Funktionsweise von Genion erklärt haben. Die Bundesnetzagentur stellt bei ihrer Analyse, ob Terminierungen zur Homezone dem Markt 7 zuzuordnen sind, hauptsächlich auf die technische Ausgestaltung der Terminierung ab, was aus unserer Sicht unzureichend ist. Viel wichtiger ist in diesem Zusammenhang aber die Endkundenebene, denn hier hat der Endkunde eine Wahlmöglichkeit, seinen Anruf über die Genion-Festnetznummer zu einem billigeren Preis terminieren zu lassen als über die Mobilfunknummer. Fire] zeigen auch, dass die Endkunden von Telefönica O2 Germany, die sich bewusst für das Genion-Produkt entscheiden, dies aufgrund der günstigeren Erreichbarkeit bzw. den niedrigeren Kosten für eingehende Anrufe machen. Abschließend ist noch zu erwähnen, dass in der Zwischenzeit auch andere Mobilfunkbetreiber entsprechende Homezone Produkte am deutschen Markt anbieten, so dass für den Endkunden im Vergleich zur letzten Marktanalyse und -definition die Substitutionsmöglichkeiten größer geworden sind und somit für den Anrufer effektive Alternativen bestehen, um mit dem Angerufenen in Kontakt zu treten. Es besteht daher keine Rechtfertigung mehr, dass Genion bzw. Homezone Produkte unter die Marktdefinition „Anrufzustellung in Einzelnetzen“ fallen und damit einer ex-ante Regulierung unterliegen. 4237 6/11
