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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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Marktanalyse. Eine gründlichere Analyse der Marktposition der D-Netzbetreiber im Rahmen der
Marktdefinition hätte die Unterschiede zu den E-Netzbetreibern verdeutlicht. Im Fall der markt-
schwachen E-Netzbetreiber sei die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen nämlich weder
erforderlich noch verhältnismäßig.
Im Rahmen ihrer Stellungnahmen haben drei interessierte Parteien eigene Anträge gestellt.
Die Antragstellerin zu 1. beantragt,
die Betroffene zu verpflichten,
1.
1.1. Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öf-
fentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort der Betroffenen zu
ermöglichen,
1.2. über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und
1.3. zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1. und 1.2. Kollokation sowie im Rah-
men dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Ein-
richtungen zu gewähren,
2. dass Vereinbarungen über Zugänge nach Ziffer 1. auf objektiven Maßstäben beruhen,
nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der
Chancengleichheit und Billigkeit genügen, sowie
3. dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß Ziffer 1.
der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen,
4. für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Zugang gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 eine ge-
trennte Rechnungsführung gemäß § 24 TKG durchzuführen.
5. Es wird festgestellt, dass das Diskriminierungsverbot gemäß Ziffer 2 auch die onnet-
Gespräche im Netz der Betroffenen sowie die Homezone Produkte umfasst, die über
eine geographische Rufnummer in ihrem Netz terminiert werden. Die Betroffene hat in
Bezug auf das Entgelt der Leistung „Terminierung in ihr Mobilfunknetz“ dieselben Be-
dingungen anderen Betreibern anzubieten, die die Betroffene ihrem eigenen Festnetz-
bereich oder anderen Betreibern, mit denen sie zusammen ein Homezoneangebot un-
terbreitet, und sich selbst bei onnet-Gesprächen anbietet.
Der Antragsteller zu 2. beantragt,
1. die Streichung folgender Passagen in der Beschlussbegründung:
Ziffer A.3.1.d.:
„Bezüglich der im Rahmen eines Homezoneproduktes erbrachten Terminierungsleis-
tungen ist festzuhalten, dass sich die Zugangsverpflichtung auf die Herstellung einer
physischen und logischen Verbindung erstreckt und beschränkt, damit aber nicht die
Verpflichtung verbunden ist, mit anderen Festnetzbetreibern spezielle Kooperationsver-
träge abzuschließen, die es diesen anderen Unternehmen ermöglichen würden, ihrer-
seits unter Verwendung von Festnetzrufnummern getätigte Anrufe umzuwerten und der
Betroffenen mit einer Mobilfunk-Portierungskennung zu übergeben, vgl. Urteil des
BVerwG vom 02.04.2008 in der Sache 6 C 15.07 (Rz. 52).“
Ziffer B, letzter Absatz
„Mit Blick auf im Rahmen eines Homezoneproduktes erbrachte Terminierungsleistun-
gen ist daran zu erinnern, das die vorliegend auferlegte Pflicht, ein Standardangebot zu
veröffentlichen, sich zum einen nur auf solche Zugangsleistungen bezieht, für die eine
allgemeine Nachfrage besteht. Zum anderen reicht auch unter dieser Voraussetzung
das sich aus der Veröffentlichungspflicht mittelbar ergebende Abweichungsverbot nicht
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weiter, als dies im Rahmen des der Betroffenen auferlegten Diskriminierungsverbotes
ohnehin gilt. Das verpflichtete Unternehmen darf vom Standardangebot erfasste Zu-
gangsleistungen im Einzelfall zu günstigeren Vertragsbedingungen anbieten, soweit
dies mit den Vorgaben des Diskriminierungsverbotes übereinstimmt, vgl. Urteil des
BVerwG vom 02.04.2008 in der Sache 6 C 15.07 (Rz. 59).“
2. der Betroffenen die unter Ziffern I.1 bis II. titulierten Verpflichtungen aufzuerlegen und
darüber hinaus zu verpflichten, für Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistun-
gen gemäß Ziffer I.1 eine getrennte Rechnungsführung gemäß § 24 TKG durchzufüh-
ren.
Die Antragstellerin zu 3. beantragt,
die der Betroffenen mit der Regulierungsverfügung BK 4c-06/002 vom 29.08.2006 unter
den dortigen Ziffern I. und II. auferlegten Verpflichtungen entsprechend dem vorliegen-
den Konsultationsentwurf beizubehalten.
Nach Ansicht der Betroffenen werde die Erforderlichkeit der Auferlegung einer Zusammenschal-
tungsverpflichtung nicht hinreichend begründet. Bereits vor Inkrafttreten der ersten Regulie-
rungsverfügung vom 30.08.2006 habe sie auf freiwilliger Basis zahlreiche Zusammenschaltun-
gen vorgenommen, was die Bundesnetzagentur entgegen § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TKG für un-
maßgeblich halte. Zudem sei seit Inkrafttreten der Zusammenschaltungsverpflichtung weder
neue Zusammenschaltung begehrt, auch nicht auf Basis des Standardangebotes, noch sei eine
Zusammenschaltung verweigert worden. Dies belege, dass mangels entsprechender Nachfrage
und mit Blick auf die freiwilligen Angebote weder die Zusammenschaltungsverpflichtung noch
die Standardangebotsverpflichtung erforderlich seien.
Ferner sei auch die Auferlegung einer Gleichbehandlungsverpflichtung nicht erforderlich. Die
Pflicht zur Nichtdiskriminierung ergebe sich bereits aus vielen Einzelaspekten, in Bezug auf Ent-
gelte z.B. aus § 28 Abs. 1 Nr. 3 TKG. Eine gesonderte Anordnung müsse sich daher auf Tatsa-
chen stützen, die das Nichtausreichen der bestehenden Verpflichtungen belegten. Hierauf gehe
die Bundesnetzagentur nicht ein.
Bezüglich der Entgeltregulierung verkenne die Bundesnetzagentur, dass sowohl die Ex-ante-
wie auch die Ex-post-Regulierung vom Gesetzgeber als geeignete Methoden zur Erreichung der
Regulierungsziele erachtet würden. Dem widerspreche ihr Ansatz, bereits als Regulierungs-
zweck eine Kostenorientierung der Entgelte heranzuziehen. Die Verhinderung abstrakt „über-
höhter“ Entgelte sei gerade kein Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 TKG. Die Entscheidung, ob
Entgelte am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung als überhöht einzustufen
sind, könne erst getroffen werden, nachdem nachgewiesen worden sei, dass im konkreten Fall
die Regulierungsziele nur durch Anwendung des Entgeltmaßstabs des § 30 Abs. 1 S. 1 TKG
erreicht werden könnten. Das Prüfergebnis sei durch die fehlerhafte Bestimmung des Regulie-
rungszwecks vorprogrammiert. Es handele sich um einen klassischen Zirkelschluss. Die „ultima
ratio“ unter den Regulierungsverpflichtungen werde so zum Regelfall, was dem Verhältnismä-
ßigkeitsgrundsatz und dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers widerspreche.
Die Feststellung, dass die Verbraucherinteressen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG eine Regulierung
am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung notwendig machten, sei unzutref-
fend. Es gebe keinen Zusammenhang zwischen einer spürbaren Absenkung von Vorleistungs-
entgelten und niedrigeren Endkundenentgelten. Verbraucher profitierten per se nicht von einer
Absenkung der Mobilfunkterminierungsentgelte.
Denn zum einen sei die Anrufzustellung durch Reziprozität gekennzeichnet, so dass sich in der
Regel Verkaufspreise und Einkaufskosten saldierten. Zum anderen lasse die Vorstellung, die
Senkung von Terminierungsentgelten führe direkt zu (identischen) Endkundenpreissenkungen,
die Verhältnisse auf den betreffenden Endkundenmärkten völlig außer Acht. Bereits vor Einfüh-
rung der Ex-Ante-Entgeltgenehmigungspflicht habe es eine dynamische Preis-Mengen-
Entwicklung im Mobilfunkmarkt gegeben. Seit Einführung der Ex-Ante-Regulierung habe sich die
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Preisdynamik deutlich abgeschwächt. Anders sei hingegen die Situation bei Anrufen aus Fest-
netzen in Mobilfunknetze zu beurteilen. Dort gebe es zahlreiche Beispiele für Anbieter – wie
etwa die Antragstellerin zu 1. –, die seit vielen Jahren unverändert hohe Festnetz-zu-Mobilfunk-
Entgelte erhöben. Hier finde lediglich eine Umsatzverschiebung weg von Mobilfunk- hin zu Fest-
netzbetreibern statt.
Vorleistungsentgelte erfüllten in Netzökonomien eine wichtige Funktion, indem sie zur Deckung
der Gemeinkosten beitrügen. Entfielen Kostendeckungsbeiträge an dieser Stelle, müsste das
betroffene Unternehmen nach Möglichkeit die Endkundenpreise erhöhen. Sei dies aufgrund des
Wettbewerbsdrucks nicht möglich, erzeuge dies einen Konsolidierungsdruck und verringere so
die Wettbewerbsintensität. Beides sei nicht im Interesse der Endkunden.
Eine Erhöhung der Entgelte drohe im Gegensatz zur Annahme der Bundesnetzagentur gerade
nicht, wie die anhaltende Bereitschaft der Betroffenen zur Vereinbarung eines freiwilligen Ab-
senkungspfades belege. Unzutreffend sei das Argument, dass die freiwilligen Absenkungen
nicht das KeL-Niveau erreicht hätten. Hierauf komme es nämlich zum einen nicht an, und zum
anderen lägen die freiwillig vereinbarten Entgelte nur geringfügig über den kostenorientiert ge-
nehmigten Entgelten. Außerdem dürfte ihr die (fehlende) Bereitschaft von Wettbewerbern zu
Entgeltabsenkungen nicht zugerechnet werden.
Soweit die Bundesnetzagentur annehme, dass von einer Kostenorientierung nur abzusehen sei,
wenn es sich um einen Bagatellfall handele, verkenne sie den korrekten Maßstab der Prüfung
der Verhältnismäßigkeit von Grundrechtseingriffen. Zudem sei die Summe der gesamten Termi-
nierungsvolumina irrelevant, da sie keine Aussage über die Spürbarkeit in Bezug auf einzelne
Verbraucher beinhalte.
Ihrer Stellungnahme hat die Betroffene das Gutachten von Prof. C.C. von Weizsäcker „Wettbe-
werbsneutrale Entgelte in der M2M Terminierung“ vom August 2006 beigefügt.
Der Betroffenen, den Antragstellern sowie den sonstigen interessierten Parteien ist in der am
16.09.2008 durchgeführten öffentlichen Verhandlung Gelegenheit auch zur mündlichen Stel-
lungnahme gegeben worden. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der Verhandlung
Bezug genommen.
Der Antrag der Antragstellerin zu 1. ist in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in Ablichtung
verteilt sowie als Ergebnis des Konsultationsverfahrens im Amtsblatt Nr. 22/2008 vom
19.11.2008 als Mitteilung Nr. 651/2008 veröffentlicht worden. Die Stellungnahmen der sonstigen
interessierten Parteien sind als Ergebnis des Konsultationsverfahrens im Amtsblatt Nr. 19/2008
vom 08.10.2008 als Mitteilung Nr. 555/2008 veröffentlicht worden.
Dem Bundeskartellamt (BKartA) ist unter dem 21.10.2008 Gelegenheit gegeben worden, sich
zum Entscheidungsentwurf zu äußern. Mit Schreiben vom 24.10.2008 hat das BKartA ange-
merkt, die Beschlusskammer lasse an mehreren Stellen der Regulierungsverfügungen erken-
nen, dass sie auf der Grundlage der Erkenntnisse der Bundesnetzagentur davon ausgehe, dass
auf den Endkundenmärkten für Mobilfunk wesentlicher Wettbewerb herrsche. Das BKartA führe
derzeit ein Missbrauchsverfahren gegen T-Mobile Deutschland und die Betroffene, in dem diese
Frage umfassend geprüft werde. Insbesondere eine gemeinsame Marktbeherrschung nach den
für die Missbrauchsaufsicht geltenden Maßstäben des allgemeinen Wettbewerbsrechts erschei-
ne nach den bisher beim BKartA vorliegenden Erkenntnissen nicht ausgeschlossen.
Vor dem Hintergrund, dass sich die Mobilfunknetzbetreiber mit Ausnahme der O2 im Jahr 2007
jeweils nicht in der Lage gezeigt hätten, für die Regulierung der Terminierungsentgelte prüffähi-
ge Kostenunterlagen vorzulegen, hätte die Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung in
Erwägung gezogen werden können, da diese zu einer Verbesserung der Kostenunterlagen bei-
tragen könnte.
Im Übrigen sehe das BKartA von einer Stellungnahme ab.
Unter dem 27.10.2008 hat die Bundesnetzagentur den Entwurf der Regulierungsverfügung der
EU-Kommission und gleichzeitig den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitglied-
staaten zur Verfügung gestellt und diese davon unterrichtet.
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Mit Schreiben vom 26.11.2008 hat die EU-Kommission die ihrer Auffassung nach bestehende
Verpflichtung der Bundesnetzagentur unterstrichen, Beschlussentwürfe und angenommene Be-
schlüsse zur Festsetzung von Mobilfunkterminierungsentgelten unverzüglich auf klare und kon-
sistente Weise zu notifizieren. Es werde daran erinnert, dass die NRB die Abhilfemaßnahmen
wie z.B. Preisobergrenzen und etwaige Gleitpfade im Rahmen ihrer Analysen der Märkte für die
Anrufzustellung notifizierten. Darüber hinaus werde mit Blick auf die Einheitlichkeit betont, dass
andere NRB ihre Preisobergrenzen und Gleitpfade infolge der Stellungnahmen der Kommission
zur vorgeschlagenen detaillierten Entgeltentwicklung angepasst hätten. Die Kommission weise
die Bundesnetzagentur ferner darauf hin, dass sie in Ermangelung einer EU-weiten Anhörung
nach Artikel 7 Abs. 3 des Rahmenrichtlinie zu Maßnahmeentwürfen unter Einschluss der rele-
vanten Einzelheiten der Abhilfemaßnahmen, etwa konkreten Terminierungsentgelten, es ins
Auge fassen werde, von ihren Befugnissen nach Artikel 226 des Vertrags aufgrund falscher An-
wendung von Artikel 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie Gebrauch zu machen.
Die Bundesnetzagentur werde außerdem aufgefordert, ihre Analyse sofort nach dem Inkrafttre-
ten der Empfehlung zur regulatorischen Behandlung von Festnetz- und Terminierungsentgelten
zu überprüfen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfahrensakten Bezug genommen.
Gründe
A. Beibehaltung von Verpflichtungen
Rechtliche Grundlage für die beibehaltenen Maßnahmen sind:
x § 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 1 TKG, soweit die Betrof-
fene in Ziffer I.1.1 zur Zusammenschaltung und in Ziffer I.1.2 zur Erbringung von Verbin-
dungsleistungen verpflichtet worden ist,
x § 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG, soweit sie in Ziffer I.1.3 dazu ver-
pflichtet worden ist, zum Zwecke der Zusammenschaltung Kollokation und im Rahmen des-
sen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewäh-
ren,
x § 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 19 TKG, soweit sie in Ziffer I.2. dazu verpflichtet worden
ist, dass Vereinbarungen über Zugänge nach Ziffer 1. auf objektiven Maßstäben beruhen,
nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chan-
cengleichheit und Billigkeit genügen müssen,
x § 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 30 Abs. 1 S. 1 TKG, soweit gemäß Ziffer I.3. die Entgelte
für die Zusammenschaltung und die Verbindungsleistung sowie für die Gewährung von Kollo-
kation der Regulierung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen,
x § 9 Abs. 2 TKG i.V.m. § 23 Abs. 1 TKG, soweit sie gemäß Ziffer II. zur Vorlage eines Stan-
dardangebotes verpflichtet worden ist.
1. Zuständigkeit und Verfahren für die Auferlegung von Maßnahmen nach dem 2. Teil des
Telekommunikationsgesetzes
Die Zuständigkeit der Beschlusskammer für die Auferlegung der tenorierten Verpflichtungen
gemäß §§ 9 Abs. 2 i.Vm. §§ 13 Abs. 1 S. 1, 19, 21 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 3 Nr. 2 und 4, 30 sowie 23
TKG ergibt sich aus § 116 TKG i.V.m. § 132 Abs. 1 S. 1 TKG.
Danach entscheidet die Bundesnetzagentur im Bereich der im 2. Teil des TKG normierten
Marktregulierung durch Beschlusskammern. Gemäß § 132 Abs. 4 S. 2 TKG erfolgt die Festle-
gungen nach den §§ 10 und 11 TKG durch die Präsidentenkammer.
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Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Regulierungsverfügung sind
eingehalten worden:
Der Entwurf einer Regulierungsverfügung sowie das Ergebnis des nationalen Konsultationsver-
fahrens sind jeweils gemäß §§ 13 Abs. 1 S. 1, 12 Abs. 1 TKG i.V.m. § 5 TKG im Amtsblatt und
auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur veröffentlicht worden.
Zur Wahrung einer einheitlichen Spruchpraxis ist die Entscheidung gemäß § 132 Abs. 4 TKG
behördenintern abgestimmt worden. Darüber hinaus ist dem Bundeskartellamt Gelegenheit ge-
geben worden, sich zum Entscheidungsentwurf zu äußern (§ 123 Abs. 1 S. 2 TKG).
Schließlich ist der Entwurf der Regulierungsverfügung der EU-Kommission und gleichzeitig den
nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten gemäß § 13 Abs. 1 S. 1, 12 Abs.
2 Nr. 1 TKG zur Verfügung gestellt worden.
2. Beträchtliche Marktmacht der Betroffenen
Nach dem Ergebnis einer auf der Grundlage der §§ 10ff. TKG durchgeführten Marktdefinition
und Marktanalyse ist der bundesweite Vorleistungsmarkt
Anrufzustellung (Terminierung) in das öffentliche Mobiltelefonnetz der Betroffenen ein-
schließlich der lokalen Anrufweiterleitung,
potenziell regulierungsbedürftig i.S.d. § 10 Abs. 2 TKG. Auf diesem Markt verfügt die Betroffene
zudem über beträchtliche Marktmacht.
Dies ergibt sich im Einzelnen aus der als Anlage beigefügten, gemäß § 132 Abs. 4 S. 2 TKG
von der Präsidentenkammer getroffenen Festlegung, die wegen § 13 Abs. 3 TKG Inhalt dieser
Regulierungsverfügung ist und auf die daher Bezug genommen wird.
3. Beibehaltung der einzelnen Verpflichtungen gemäß Ziffer I. des Tenors
In pflichtgemäßer Ausübung ihres Auswahlermessens hat die Beschlusskammer die der Betrof-
fenen auf dem verfahrengegenständlichen Markt mit der Regulierungsverfügung BK 4c-06-
002/R vom 29.08.2006 auferlegten Verpflichtungen beibehalten und von der Auferlegung wei-
tergehender Verpflichtungen nach dem 2. Teil des TKG abgesehen.
3.1. Zusammenschaltung (Netzkoppelung und Terminierung)
Nach § 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG soll die Bundesnetzagentur Betreibern öffentlicher Telekommunika-
tionsnetze, die über beträchtliche Marktmarkt verfügen, die Verpflichtung auferlegen, die Zu-
sammenschaltung zu ermöglichen.
Zusammenschaltung ist gemäß § 3 Nr. 34 TKG die physische und logische Verbindung zweier
Telekommunikationsnetze. Die Zusammenschaltung dient der Kommunikation von Nutzern. Sie
erhält ihren Sinn also durch die darüber abgewickelten Verbindungsleistungen. Die Zusammen-
schaltungspflicht im Sinne einer Netzkoppelungspflicht ist deshalb immer dann – und nur dann –
aufzuerlegen, wenn damit auch die Pflicht zur Erbringung von Verbindungsleistungen verbunden
wird. Letzteres findet vorliegend seinen Ausdruck in der Verpflichtung der Betroffenen, über die
Zusammenschaltung im Sinne einer Netzkoppelung auch Verbindungen in ihr Netz zu terminie-
ren.
Bestimmt – wie vorliegend – eine Rechtsvorschrift, dass eine Behörde sich bei einer Ermes-
sensentscheidung in bestimmter Weise verhalten soll, bedeutet dies grundsätzlich eine strikte
Bindung für den Regelfall. Aus wichtigem Grund oder in atypischen Fällen kann die Behörde
jedoch von der vom Gesetzgeber für den Normalfall vorgesehenen Rechtsfolge abweichen. Der
Bindungsumfang ist aber auch bei Soll-Vorschriften letztlich von der Auslegung der jeweiligen
Einzelbestimmung abhängig,
vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 40 Rdnr. 40 m.w.N.
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Sinn und Zweck der Regelung des § 21 TKG ist es, Wettbewerbern im Wege des Zugangs eine
Mitnutzung der aufgebauten Infrastruktur eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht zu
verschaffen.
Dabei hat der TKG Gesetzgeber die in Absatz 3 der Vorschrift aufgeführten Zugangsformen als
so essentiell betrachtet, dass ihre Auferlegung in der Regel geeignet, erforderlich und angemes-
sen ist, um den Zweck der Vorschrift zu erreichen. Gleichwohl hat der Gesetzgeber in dieser
Vorschrift durch die Bezugnahme auf § 21 Abs. 1 TKG vorgegeben, dass die in jenem Absatz
genannten Richtungsvorgaben nach Satz 1 (Wahrung der Nutzerinteressen oder Förderung von
nachhaltigem Wettbewerb), die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sowie die Abwägungs-
kriterien in den Ziffern 1 bis 7 jenes Absatzes auch bei der Auferlegung von „Soll-Zugängen“
nicht außer Acht bleiben dürfen. Dass diese Gesichtspunkte auch bei der Auferlegung einer Ver-
pflichtung, Zusammenschaltung zu ermöglichen, mit zu berücksichtigen sind, ergibt sich im Üb-
rigen auch aus Artikel 12 Zugangs-RL, der durch § 21 TKG in nationales Recht umgesetzt wor-
den ist. Denn bei der Auferlegung von Verpflichtungen nach Artikel 12 Abs. 1 Zugangs-RL, mit-
hin auch bei der Verpflichtung nach lit. i), nämlich „die Verpflichtung zur Zusammenschaltung
von Netzen“, ist nach Artikel 12 Abs. 2 i.V.m. Art. 8 Abs. 1, 2 und 4 Zugangs-RL den dort aufge-
führten Faktoren, die mit Ausnahme von Nr. 7 den in § 21 Abs. 1 TKG aufgeführten Kriterien
entsprechen, Rechnung zu tragen.
Unter Hinblick auf diese Maßgaben hat sich die Beschlusskammer zur Beibehaltung der unter
Ziffer 1.1 und 1.2 tenorierten Zusammenschaltungspflichten entschlossen.
a. Ein Absehen von der Beibehaltung der Verpflichtungen würde den Interessen der Endnutzer
zuwiderlaufen, § 21 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 TKG.
Die im Gesetz verwendete Formulierung, nach der eine Verpflichtung auferlegt werden kann,
wenn andernfalls „die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten
Endkundenmarktes behindert oder diese Entwicklung den Interessen der Endnutzer zuwider
laufen würde,“ ist missverständlich. Aufgrund der Bezugnahme in der Gesetzesbegründung auf
Art. 12 Zugangs-RL wird deutlich, dass es im Rahmen des Merkmals nach § 21 Abs. 1 S. 1
Alt. 2 TKG nicht darauf ankommen soll, ob die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorien-
tierten Marktes den Interessen der Nutzer zuwider laufen würde. Tatsächlich greift der Terminus
„diese Entwicklung“ im Rahmen der 2. Alternative daher nicht die vorgenannte „Entwicklung ei-
nes wettbewerbsorientierten Endkundenmarktes“ auf, sondern bezieht sich auf die Entwicklung,
die zu erwarten wäre, wenn von der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung abgesehen würde,
d.h. es ist zu untersuchen, ob ein Verzicht auf die Auferlegung der Zugangsverpflichtung den
Interessen der Endnutzer zuwider laufen würde.
Die Verpflichtung zur Netzkoppelung und zur Terminierung im Netz der Betroffenen stellt die
Erreichbarkeit der Teilnehmer im Netz der Betroffenen aus den Netzen der Wettbewerber sicher.
Damit wird die Kommunikation zwischen den Endnutzern ermöglicht bzw. verbessert. Die Mög-
lichkeit, sowohl jeden Teilnehmer im öffentlichen Telefonnetz erreichen zu können als auch aus
allen öffentlichen Telefonnetzen erreichbar zu sein, ist ein Hauptinteresse der Nutzer des öffent-
lichen Telefonnetzes.
Die Gewährleistung einer netzübergreifenden Erreichbarkeit bedeutet nicht, dass alle Netze di-
rekt miteinander verbunden sein müssen; allerdings muss sichergestellt sein, dass Teilnehmer-
netzbetreiber, wie die Betroffene, auf Nachfrage die Terminierung gewähren. Zwar würde etwa
im Falle der Anrufzustellung vom Festnetzbetreiber zur Betroffenen der Transit über das Netz
der Deutschen Telekom AG grundsätzlich genügen, um auch die Teilnehmer der Betroffenen zu
erreichen. Damit bliebe aber die Anrufzustellung zu der Betroffenen auf Dauer von der Leistung
der Deutschen Telekom AG abhängig, wodurch die ehedem dominante Stellung des etablierten
Betreibers für die Zukunft zementiert würde. Entscheidend ist darüber hinaus, dass es einem
Netzbetreiber nicht verwehrt werden darf, eine unmittelbare Zusammenschaltung zu realisieren,
wenn aus dessen Sicht die unmittelbare Zusammenschaltung etwa auf Grund des Ausmaßes
des Verkehrs eine Effizienzsteigerung gegenüber dem Transit über das Netz der Deutschen
Telekom AG bedeutet. Kostenreduzierungen auf Vorleistungsebene dürften zugleich mittelbar
den Endkunden zu gute kommen.
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Die Auferlegung der Zusammenschaltungspflicht nach § 21 TKG setzt im Übrigen nicht voraus,
dass die Betroffene bereits zuvor den Zugang konkret verweigert bzw. unzumutbar erschwert
hat. Die Feststellung der Regulierungsbedürftigkeit der Märkte rechtfertigt gerade den Erlass
von abstrakten Vorabverpflichtungen. Entscheidend für die Frage der Auferlegung und Auswahl
der einzelnen Vorabverpflichtungen sind die Ergebnisse der Marktuntersuchung.
b. Die Verpflichtung ist gerechtfertigt und steht in einem angemessenen Verhältnis zu den Re-
gulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG.
Bei der Prüfung, ob eine Zugangsverpflichtung gerechtfertigt ist und ob diese in einem ange-
messenen Verhältnis zu den in § 2 Abs. 2 TKG beschriebenen, vorliegend in Betracht kommen-
den Regulierungszielen steht, sind insbesondere die in § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 7 TKG aufge-
führten Kriterien zu berücksichtigen.
Die Kriterien entstammen – wie bereits erwähnt – weitgehend Art. 12 Abs. 2 Zugangs-RL. Sie
konkretisieren den in Erwägungsgrund 19 Zugangs-RL enthaltenen Gedanken, nach dem das
Recht des Infrastruktureigentümers zur kommerziellen Nutzung seines Eigentums mit den Rech-
ten anderer Diensteanbieter auf Zugang abzuwägen ist.
- Technische und wirtschaftliche Tragfähigkeit der Nutzung
Das Abwägungskriterium der technischen und wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Nutzung oder
Installation konkurrierender Einrichtungen ( § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG) ist in der Begründung
zum Regierungsentwurf des TKG näher erläutert,
vgl. BR-Drucks. 755/03, S. 88.
Danach soll bei diesem Kriterium insbesondere geprüft werden, ob die Kosten der Nutzung al-
ternativer Angebote im Vergleich zum nachgefragten Angebot oder einer Eigenfertigung das
beabsichtigte Diensteangebot unwirtschaftlich machen würden, ob unzumutbare zeitliche Ver-
zögerungen durch die Nutzung alternativer Zugangsmöglichkeiten entstünden, ob mit der Nut-
zung alternativer Zugangsmöglichkeiten eine wesentliche Verminderung der Qualität des beab-
sichtigten Diensteangebots einherginge und welche Auswirkungen die Inanspruchnahme einer
alternativen Zugangsmöglichkeit auf den Netzbetrieb haben könnte.
Nach diesen Kriterien ist die auferlegte Verpflichtung angemessen. Alternative Angebote sind
aufgrund des marktimmanenten Monopols der Betroffenen nicht vorhanden.
- Verfügbare Kapazität
Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung ist ferner abzuwägen, ob die verfügbare Kapazität
(§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG) für die Zugangsgewährung ausreicht. Der Gesetzgeber hat in der
Begründung zu diesem Abwägungskriterium ausgeführt, dass ein Kapazitätsausbau grund-
sätzlich nicht ausgeschlossen sein soll. Denn andernfalls besteht die Gefahr, dass die auferlegte
Zugangsverpflichtung ins Leere läuft.
Zu beachten ist aber, dass Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht durch die Ausbauver-
pflichtung keine wirtschaftlichen Nachteile entstehen dürfen. Nach der Vorstellung des Gesetz-
gebers sollen die Nachfrager daher diese Investitionsrisiken in vollem Umfang übernehmen.
Die Betroffene wird verpflichtet, Verbindungen zu terminieren. Die Beschlusskammer geht davon
aus, dass sich die Mobilfunknutzung weiter intensivieren wird und dadurch auch eine Steigerung
der Terminierungsnachfrage ausgelöst wird. Soweit die vorhandene Kapazität für die Abwick-
lung dieses Verkehrs nicht hinreichend ist, steht die begrenzte (aktuelle) Kapazität der Verpflich-
tung nicht entgegen. Denn die erhöhte Nachfrage ist gerade Teil der Unternehmensstrategie
und müsste schon im Interesse der eigenen Anschlusskunden bei der Planung berücksichtigt
werden. Ein Ausbau ist daher im Interesse der angeschlossenen Endkunden gerade gewünscht
und erforderlich.
- Anfangsinvestitionen des Eigentümers
Gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG sind die Anfangsinvestitionen des Eigentümers der Ein-
richtung unter Berücksichtigung der Investitionsrisiken zu berücksichtigen. Die Bundesnetzagen-
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tur muss bei ihrer Beurteilung prüfen, ob und in welchem Zeitraum sich die zu tätigenden Investi-
tionen amortisieren werden.
Die Zugangspflichten gefährden nicht die Anfangsinvestition der Betroffenen. Denn zum einen
muss die Betroffene die Netzkoppelung und Terminierungsleistung nicht unentgeltlich gewähren,
sondern erhält hierfür von den Zugangsberechtigten Entgelte.
Zum anderen handelt es sich bei den betreffenden Zusammenschaltungsleistungen nicht um
Dienste, die mit einem besonders erhöhten Investitionsrisiko verbunden wären, bei welchen es
unter Umständen gerechtfertigt sein könnte, dass für die Anfangszeit - trotz marktmächtiger Stel-
lung - die Verweigerung des Zuganges zulässig sein kann,
vgl. die Ausführungen der Kommission unter Erwägungsgrund Nr. 19 Zugangs-RL unter
Verweis auf die Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsver-
einbarungen im Telekommunikationssektor; ABl. EG Nr. C 265, v. 22. 8. 1998, S. 2.
Die auferlegten Pflichten betreffen Vorleistungsprodukte für Telefondienste, d.h. Leistungen, für
die kein besonders gesteigerter Investitionsschutz wie etwa innovative Dienste geltend gemacht
werden kann. Die Terminierungsleistung ist Voraussetzung für ein den Interessen des An-
schlusskunden entsprechendes Angebot. Es handelt sich daher nicht um ein spezifisches Inves-
titionsrisiko der Terminierung, sondern um einen Teil des dem Leistungsgegenstand „Anschluss“
innewohnenden Produktrisikos.
- Langfristige Sicherung des Wettbewerbs
Im Rahmen der nach § 21 Abs. 1 TKG erforderlichen Abwägung ist ferner die Notwendigkeit der
langfristigen Sicherung des Wettbewerbs (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG) zu beachten.
Die Verpflichtung zur Terminierung dient der langfristigen Sicherung des Wettbewerbs. Sie er-
möglicht Wettbewerbern die Erreichbarkeit der Teilnehmer im Netz der Betroffenen. Für die er-
folgreiche Teilnahme auf dem Markt für Teilnehmeranschlüsse oder Inlandsverbindungen ist es
erforderlich, seinen Kunden eine möglichst weitgehende Erreichbarkeit anderer Teilnehmer zu
gewährleisten. Die Terminierungsleistung ist deshalb essentiell für jede Form des dienste- und
infrastrukturbasierten Wettbewerbs.
- Gewerbliche Schutzrechte und geistiges Eigentum
Gewerbliche Schutzrechte und geistiges Eigentum (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TKG) werden
durch die Terminierungsverpflichtung nicht berührt.
- Europaweite Dienste
Die Verpflichtung, Zugang durch Terminierungsleistungen zu gewähren, ermöglicht auch die
Bereitstellung europaweiter Dienste (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TKG).
- Bereits auferlegte Verpflichtungen und freiwillige Angebote
Im Rahmen der Abwägung ist schließlich auch zu berücksichtigen, ob bereits auferlegte Ver-
pflichtungen oder freiwillige Angebote, die von einem großen Teil des Marktes angenommen
werden, zur Sicherstellung der Regulierungsziele ausreichen (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG).
Die in § 16 TKG normierte Pflicht, anderen Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze auf
Verlangen ein Angebot auf Zusammenschaltung zu unterbreiten, bietet Gewähr für die Aufnah-
me von Zusammenschaltungsverhandlungen. Auf die Ausgestaltung der Verhandlungsführung
und den Inhalt des vorzulegenden Angebotes hat die gesetzliche Verpflichtung nach § 16 TKG
keinen Einfluss. Ohne den Druck, dass die streitig verbliebenen Bedingungen im Falle des
Scheiterns auf privatrechtlicher Ebene schließlich von Seiten der Behörde rechtsverbindlich
festgelegt werden können, könnte die Betroffene ihre unangreifbare Stellung auf dem Vorleis-
tungsmarkt dazu ausnutzen, die Zusammenschaltung zu verhindern. Um die Zusammenschal-
tung von Netzen unabhängig von Behinderungsstrategien, die in dem festgestellten Marktversa-
gen begründet sind, gewährleisten zu können, bedarf es daher einer Grundlage, im Falle des
Scheiterns privatautonomer Verhandlungen die Zusammenschaltung in einem absehbarem Zeit-
raum umfassend, d.h. insbesondere auch deren technische, betriebliche und ökonomische Be-
dingungen, im Anordnungswege nach § 25 TKG festlegen zu lassen.
Bonn, 17. Dezember 2008
A
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
4042
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
– Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – |
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Zur Gewährleistung der netzübergreifenden Erreichbarkeit und damit des Schutzes der Interes-
sen der Endnutzer sowie zur Sicherung bzw. Förderung des Wettbewerbs reicht die Entgeltkon-
trolle allein nicht aus. Dem Teilnehmernetzbetreiber stehen neben dem Preis noch eine Reihe
anderer Instrumente zur Verfügung, um den Wettbewerb um die an seinem Netz angeschlosse-
nen Endkunden zu seinen Gunsten zu beeinflussen (Verzögerung bei der Verhandlungsführung;
der Bearbeitungsdauer von Zugangsanträgen oder der Zugangsgewährung; Leistung verminder-
ter Qualität; ungerechtfertigte Bündelung z.B. mit dem Transit plus Terminierung in andere Net-
ze etc.). Allein die Möglichkeit eines Anordnungsverfahrens nach § 25 TKG, welches auf Tatbe-
standsseite die vorherige Auferlegung einer Zugangsverpflichtung erfordert, bietet Gewähr für
die Realisierung einer Zusammenschaltung innerhalb eines bestimmten, für den Wettbewerber
überschaubaren Zeitrahmens.
Im Rahmen des § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG hat die Behörde ferner zu prüfen, ob ein freiwilliges An-
gebot für die Erreichung der Regulierungsziele ausreichend ist. Die Betroffene bietet die Leis-
tung Anrufzustellung in ihr Netz am Markt an. Selbst wenn insoweit ein „freiwilliges Angebot“ im
Sinne des § 21 Abs. 2 S. 2 Nr. 7 TKG vorliegen würde, würde dies jedoch nicht dazu führen,
dass eine abstrakte Zugangsverpflichtung durch die Behörde nicht mehr auferlegt werden könn-
te,
vgl. hierzu auch die Urteile des BVerwG vom 02.04.2008 in den Sachen 6 C 14.07 (Rz.
47f.), 6 C 15.07 (Rz. 50f.), 6 C 16.07 (Rz. 44f.) und 6 C 17.07 (Rz. 47f.).
Entgegen der Ansicht der Betroffenen kann dem Abwägungskriterium des freiwilligen Angebotes
in Konstellationen wie der vorliegenden kein entscheidendes Gewicht zukommen. Die Marktteil-
nehmer sind auf die Nutzung eines nicht zu duplizierenden Vorleistungsproduktes angewiesen,
um überhaupt auf dem Markt auftreten zu können. Ferner besteht ein überragendes Interesse
der Endnutzer an der Erreichbarkeit aller anderen Nutzer – wie es durch §§ 18, 25 Abs. 3 TKG
zum Ausdruck kommt. In diesen Fällen genügt auch ein freiwilliges Angebot nicht, wenn auch
nur die abstrakte Gefahr besteht, dass das freiwillige Angebot zurückgenommen bzw. mit über-
höhten Konditionen verknüpft wird. So würde es der Betroffenen grundsätzlich frei stehen, ihr
Angebot bei Bedarf vom Markt zurückzuziehen bzw. ein in seinen Bedingungen unzureichendes
Angebot zu entwerfen und somit ein Scheitern der Zusammenschaltung zu provozieren. Ein
Fehlschlagen der Zusammenschaltung widerspricht gerade den Interessen der Nutzer an der
Sicherstellung bzw. Förderung netzübergreifender Kommunikation. Ein Verzicht auf eine Ver-
pflichtung zur Zugangsgewährung würde daher den Nutzerinteressen und der Dynamik des
Marktes schaden.
Die konkrete Belastung für die Betroffene ist begrenzt. Im Falle des Scheiterns der Verhandlun-
gen ist sie dem Risiko ausgesetzt, dass seitens der Bundesnetzagentur eine Zusammenschal-
tung zu Konditionen angeordnet wird, zu deren Gewährung die Betroffene in den entsprechen-
den Verhandlungen nicht bereit gewesen war. Dieses Risiko hat sie aber in Anbetracht der fest-
gestellten unangreifbaren Marktmacht der Betroffenen sowie ihrer Stellung als Teilnehmernetz-
betreiberin und der damit einhergehenden Kontrolle über den Zugang zu den angeschlossenen
Endkunden zu tragen.
Weiterhin zu berücksichtigen bleibt, dass die Auferlegung der Verpflichtung im Ergebnis nur die
bereits nach § 37 TKG1996 bestehende, gegenüber allen Netzbetreibern, d.h. auch gegenüber
den nicht marktbeherrschenden Betreibern, gesetzesunmittelbar wirkende Verpflichtung zur Zu-
sammenschaltung - beschränkt auf die tenorierte Leistung – und die übergangslos daran an-
knüpfende Regulierungsverfügung vom 29.08.2006 fortführt. Der Pflichtenkreis der Betroffenen
wird daher im Ergebnis gegenüber der bisherigen Rechtslage nicht erweitert.
c. Die Pflicht der Betroffenen ist auf die Ermöglichung der Zusammenschaltung öffentlicher Te-
lefonnetze mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz zu begrenzen. Denn die festgestellte Markt-
macht der Betroffenen bezieht sich auf die Nutzung öffentlicher Telefonnetze. Ein öffentliches
Telefonnetz kann sowohl leitungsvermittelnd als auch paketvermittelnd betrieben werden, soweit
es die Anforderungen des § 3 Nr. 16 TKG erfüllt. Eine Zusammenschaltung mit sonstigen Tele-
kommunikationsnetzen ist für die Bekämpfung des in Ziffer III. der Anlage festgestellten Markt-
versagens nicht erforderlich.
Bonn, 17. Dezember 2008
A
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
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d. Bezüglich der im Rahmen eines Homezoneproduktes erbrachten Terminierungsleistungen ist
festzuhalten, dass sich die Zugangsverpflichtung auf die Herstellung einer physischen und logi-
schen Verbindung erstreckt und beschränkt, damit aber nicht die Verpflichtung verbunden ist,
mit anderen Festnetzbetreibern spezielle Kooperationsverträge abzuschließen, die es diesen
anderen Unternehmen ermöglichen würden, ihrerseits unter Verwendung von Festnetzrufnum-
mern getätigte Anrufe umzuwerten und der Betroffenen mit einer Mobilfunk-Portierungskennung
zu übergeben,
vgl. Urteil des BVerwG vom 02.04.2008 in der Sache 6 C 15.07 (Rz. 52).
Die von der Antragstellerin zu 2. hiergegen vorgetragenen Bedenken, es würden ungerechtfer-
tigt bestimmte Geschäftsmodelle privilegiert, greifen nicht durch. Bei der Zusammenarbeit mit
einem Homezone-Kooperationspartner liefert die Betroffene nämlich nicht nur Terminierungs-
leistungen, sondern nimmt ihrerseits auch Leistungen – insbesondere die Bereitstellung der
Festnetzrufnummer – ab. Bezüglich dieses letzteren Teils bewegt sich der Kooperationsvertrag
außerhalb der Gewährung des Netzzugangs und damit außerhalb des Rahmens von § 21 TKG.
3.2 Kollokation, § 21 TKG
Die in Ziffer I.1.3 tenorierte Kollokationsverpflichtung erfolgt auf der Grundlage von
§ 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG. Danach soll die Regulierungsbehörde Betreibern öffentlicher Telekom-
munikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, die Verpflichtung auferlegen,
Kollokation oder andere Formen der gemeinsamen Nutzung von Einrichtungen wie Gebäuden,
Leitungen, und Masten zu ermöglichen sowie den Nachfragern oder deren Beauftragten jeder-
zeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren.
Sinn und Zweck der Regelung ist es, den Wettbewerbern den Zugang zu den Netzelementen
des zugangsverpflichteten Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht zu verschaffen, um auf die-
se Weise den eigentlichen Zugangsanspruch überhaupt erst zu ermöglichen.
Zur Erreichung dieses Zweckes ist die auferlegte Kollokations- und Zutrittsverpflichtung geeig-
net, erforderlich und unter Berücksichtigung des Kriterienkataloges des § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1
bis 7 TKG auch angemessen.
Die Auferlegung der Verpflichtung ist erforderlich, um sicherzustellen, dass die Terminierungs-
pflicht nicht durch die Behinderung der Herstellung der physischen Netzzusammenschaltung
faktisch unterlaufen werden kann. Die durch die Verpflichtung geschaffene Option, die Zusam-
menschaltung möglichst nah am Vermittlungsstellenstandort der Betroffenen zu realisieren, ge-
währleistet einen entbündelten Zugang, d.h. einen Zugang ohne weitere Leistungen der Betrof-
fenen.
Die Beschlusskammer betont, dass es nach wie vor den Zusammenschaltungspartnern vorbe-
halten bleibt, bezüglich Standort, Räumlichkeiten und den sonstigen Bedingungen der physi-
schen Netzzusammenschaltung einvernehmliche Regelungen zu treffen. So ist die Betroffene
nicht daran gehindert, eine Zusammenschaltung außerhalb ihrer Räumlichkeiten bzw. ihres
Grundstückes anzubieten. Insbesondere erwartet die Beschlusskammer nicht, dass etwa eine
bestehende kundenseitige Zusammenschaltung eingestellt wird.
Die Verpflichtung zur Kollokation und zur Zutrittsgewährung steht auch in einem angemessenen
Verhältnis zu dem Zweck der Regelung.
Sofern es bei der Bereitstellung der Kollokation in den Räumlichkeiten der Betroffenen zu Kapa-
zitätsproblemen kommen sollte, ließen sich diese durch alternative Kollokation wie z.B. Outdour-
Boxen und –Kabinen beheben. Eine generelle Beschränkung auf verfügbare Kapazitäten kommt
dann nicht in Betracht, wenn dadurch der Zugangsanspruch gefährdet bzw. ausgeschlossen
würde,
vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 64f. zu § 19 Abs. 1 Nr. 2 TKG-E, der § 21 Abs. 1 Nr. 2 TKG ent-
spricht.
Wenn die Kollokation auf die Standorte mit hinreichender Freifläche im Gebäude bzw. auf dem
Grundstück der Vermittlungsstelle beschränkt würde, wäre aber der Zugangsanspruch gefähr-
Bonn, 17. Dezember 2008