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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“

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verfolgen. Es kann aber mit einer gewissen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass in der
Regel eine Austauschbarkeit problemlos nur in eine Richtung erfolgen dürfte, nämlich von
niedrigbitratigen zu hochbitratigen Mietleitungen. Überall dort, wo die Wettbewerber über ent-
sprechende Infrastruktur verfügen, ist in der Regel eine Austauschbarkeit gegeben. Allerdings
sind gerade die Mietleitungen für Endkunden im niedrigbitratigen Bereich im Gegensatz zu de-
nen im hochbitratigen Bereich derart zahlreich vorhanden, so dass von einer flächendeckenden
Substitution gerade nicht auszugehen sein dürfte.

Wettbewerbsbedingungen

Die nicht vorhandene Homogenität der Wettbewerbsbedingungen spricht eher für eine Differen-
zierung nach Übertragungsraten. Während im niedrigbitratigen Bereich die DT AG bzw. T-Sys-
tems [...] größter Anbieter auftritt, ist die DT AG bzw. T-Systems im hochbitratigen Bereich [...]
Anbietern. Es ist davon auszugehen, dass die Wettbewerber der DT AG bzw. T-Systems auf
der Endkundenebene unterschiedliche Absatzstrategien derart verfolgen, dass sie sich eher auf
die Nachfrager im hochbitratigen als im niedrigbitratigen Bereich schon allein aus ökonomi-
schen Erwägungen heraus konzentrieren. So dürfte – zwar mit gewissen Unsicherheiten ver-
bunden – die fehlende Homogenität der Wettbewerbsbedingungen im Ergebnis ebenfalls für
eine Differenzierung nach Übertragungsraten auf der Endkundenebene sprechen.

Somit sind Mietleitungen auch anhand der Prüfung der Kriterien des Wettbewerbsrechts
auf der Endkundenebene nach bestimmten Übertragungsraten – entsprechend der Märk-
te-Empfehlung der Kommission – zu differenzieren.34

d. Unterteilung nach bestimmten Teilabschnitten
Der Vollständigkeit halber wird auf die Möglichkeit der Unterteilung einzelner Mietleitungen auf
der Endkundenebene in bestimmte Teilabschnitte hingewiesen, die getrennt voneinander ange-
boten bzw. nachgefragt werden können. Dem steht entgegen, dass die Mehrzahl der Unter-
nehmen eine solche Differenzierung nicht vornimmt. Einige Unternehmen haben dies in ihrem
Vorbringen damit begründet, dass immer Verbindungen von einem Punkt zu einem anderen
Punkt nachgefragt würden. Zwar setzten sich diese Verbindungen gegebenenfalls auch aus
verschiedenen Streckenabschnitten zusammen. Dem Nachfrager sei es jedoch gleichgültig,
über welche Strecke die Verbindung zwischen den Punkten genau geführt würde. Daher gebe
es auch keine solche differenzierte Nachfrage für Mietleitungen auf der Endkundenebene.

Dieser Auffassung ist zu folgen, da sich die Wettbewerber der DT AG bzw. T-Systems tatsäch-
lich auf die Nachfrage ihrer Kunden einrichten und ihr Angebot entsprechend der Nachfrage
strukturieren. Jedenfalls kann allein aus der Kosten-, Preis- und Angebotsstruktur der DT AG
bzw. T-Systems als einem Anbieter nicht auf entsprechende Marktabgrenzungen zwingend ge-
schlossen werden.

2. Von Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung im Einzelnen erfasste Leistungen
In Kap. B.II. sind die in Deutschland angebotenen Leistungen aufgeführt. Ergänzend ist hier zu
untersuchen, ob die dort genannten Datendirektverbindungen und Mietleitungen, die im Zu-
sammenhang von sog. Systemlösungen angeboten werden, neben den analogen und digitalen
Festverbindungen dem Markt Nr. 7 zugerechnet werden können.

Einige der befragten Unternehmen geben an, dass Datendirektverbindungen insbesondere sol-
che der DT AG bzw. T-Systems als Substitut zu den digitalen Festverbindungen nachgefragt
werden. Aus deren Sicht sind die Datendirektverbindungen insofern austauschbar, als dass hier
z.B. nur eine geringere Ausfallwahrscheinlichkeit besteht. Aus Anbietersicht dürfte es problem-

34
Mietleitungen mit einer Übertragungsrate bis 2 Mbit/s einschließlich und Mietleitungen mit einer Übertragungsrate
größer 2 Mbit/s.

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los möglich sein, entsprechende Festverbindungen mit höheren Qualitätsparametern zu verse-
hen. Diese Einschätzung wird auch nicht durch die Stellungnahme einer interessierten Partei in
Frage gestellt, in der ausgeführt wird, dass Datendirektverbindungen technisch nicht mit digita-
len Festverbindungen austauschbar seien.

Auch bilden die im Rahmen von Systemlösungen angebotenen Festverbindungen und Datendi-
rektverbindungen Substitute zu den außerhalb von Systemlösungen angebotenen vergleichba-
ren Leistungen. Dies allein schon deswegen, da es sich um identische Leistungen handelt, die
von T-Systems im Rahmen von Systemlösungen [...] bzw. [...] werden (vgl. hierzu Antwort-
schreiben der T-Systems vom 16.03.2005). Auch kann diese Einschätzung entgegen den Aus-
führungen einer interessierten Partei im Rahmen der nationalen Konsultation nicht angezweifelt
werden, da ansonsten durch eine künstliche Umschichtung der Mietleitungen in Systemlö-
sungsangebote der hier relevante Markt für Mietleitungen ad absurdum geführt werden könnte,
da ihm keine Produkte mehr zuzurechnen wären.

3. Nicht von Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung erfasste Leistungen
In diesem Zusammenhang ist ergänzend zu untersuchen, ob bestimmte Leistungen mit Mietlei-
tungen grundsätzlich austauschbar sind:

DSL-Anschlüsse und Internet-Premiumanschlüsse

Eine Subsituierbarkeit von Mietleitungen mit DSL-Anschlüssen wird vereinzelt von einigen we-
nigen Nachfragern gesehen. Diese Austauschbarkeit besteht aber nur zum Teil, da Mietleitun-
gen in der Regel höhere Funktionalitäten aufweisen als DSL-Anschlüsse. Des Weiteren ist eine
Austauschbarkeit von Mietleitungen mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s und DSL-An-
schlüssen ohnehin nicht mehr sinnvoll gegeben. Aus Sicht der Nachfrager sind somit die hier
relevanten Mietleitungen und DSL-Anschlüsse, die im Übrigen in der Festlegung der Präsiden-
tenkammer zu Markt Nr. 12 vom 12.01.2006 näher untersucht wurden, voneinander klar ab-
grenzbare Produkte. Dies gilt ebenso für die dort untersuchten Internet-Festanschlüsse.

Internationale Mietleitungen

Eine Austauschbarkeit zwischen internationalen Mietleitungen und den hier relevanten Mietlei-
tungen ist aus Sicht der Nachfrager allein schon aufgrund der Tatsache, dass diese ihren Netz-
abschlusspunkt im Ausland haben, nicht gegeben.

Tn-/TV-Leitungen

Des Weiteren besteht aus Sicht der Nachfrager auch keine Substitution zwischen so genannten
Tn-/TV-Leitungen und den hier relevanten Mietleitungen. Bei den Tn-/TV-Leitungen handelt es
sich nämlich um speziell zum Zwecke der Rundfunkübertragung beschaltete Übertragungswe-
ge, die in der Regel für andere Zwecke nicht verwendbar sind.

4. Exkurs: Markt für Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate grö-
ßer 2 Mbit/s
Mietleitungen mit einer Übertragungsgeschwindigkeit größer 2 Mbit/s für Endkunden bilden
einen separaten Markt und sind somit auch nicht Bestandteil des Marktes Nr. 7 der Märkte-
Empfehlung. Dies ergibt sich – wie unter H.I.1.c. bereits ausgeführt – u.a. aus der mangelnden
Austauschbarkeit sowohl aus Nachfragersicht als auch Anbietersicht und den nicht vorhande-
nen homogenen Wettbewerbsbedingungen. Im Übrigen sind Mietleitungen mit einer Übertra-

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gungsgeschwindigkeit größer 2 Mbit/s für Endkunden von dem in der Universaldienstrichtlinie35
genannten Mindestangebot an Mietleitungen nicht erfasst.

Im Weiteren wird für den hier abgegrenzten Markt für Mietleitungen mit einer Übertragungsge-
schwindigkeit größer 2 Mbit/s für Endkunden zu prüfen sein, ob die Voraussetzungen des
§ 10 Absatz 2 Satz 1 TKG gegeben sind (vgl. hierzu im Einzelnen Kap. I.IV.).

5. Nennung der sachlich relevanten Märkte
Es werden die folgenden sachlich relevanten Märkte festgestellt:

1. Mindestangebot an Mietleitungen (mit bestimmten Mietleitungstypen bis einschließlich
2 Mbit/s gemäß Artikel 18 und Anhang VII der Universaldienst-Richtlinie) für Endkunden.

(Nachrichtlich: Markt für Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate grö-
ßer 2 Mbit/s).

II. Räumliche Marktabgrenzung
Im Anschluss an die Definition der sachlich relevanten Märkte ist der räumlich relevante Markt
abzugrenzen.36 Fraglich ist, ob bei den unter I. untersuchten Märkten vorliegend von bundes-
weiten Märkten ausgegangen werden kann.

1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung
Im Allgemeinen werden kleinere Märkte, die nur ein Teilgebiet des Bundesgebiets umfassen,
immer dann anzunehmen sein, wenn aus der Sicht des Abnehmers objektive Hemmnisse be-
stehen, welche die Bedarfsdeckung außerhalb eines bestimmten regionalen Gebietes nicht
sinnvoll erscheinen lassen.37 Ansonsten bestünde auch hier die Gefahr einer verfälschten Wie-
dergabe der Wettbewerbsbedingungen infolge einer Abgrenzung zu kleiner Teilmärkte.

Bei homogenen Marktverhältnissen kann daher die an sich durch das Kriterium der Austausch-
barkeit aus Nachfragersicht vorgegebene Marktabgrenzung nicht nur in sachlicher, sondern
auch in räumlicher Hinsicht relativiert werden. So können einzelne zu demselben relevanten
Markt gehörige Dienstleistungen dann zu einem auch in geographischer Hinsicht einheitlichen
relevanten Markt zusammengefasst werden, wenn hier im Bundesgebiet weitgehend einheitli-
che Wettbewerbsbedingungen herrschen.38

Aufgrund der Existenz von regionalen Wettbewerbern, die über eigene Telekommunikations-
netze oder angemietete Infrastruktur Mietleitungen anbieten, wären unterschiedliche Wettbe-
werbsbedingungen und damit eine Differenzierung zwischen verschiedenen Regionen zumin-
dest denkbar.

Allein der Umstand, dass es in unterschiedlichen Regionen, insbesondere in Ballungsgebieten,
mehr Anbieter der in Frage stehenden Leistungen gibt als in umliegenden ländlichen Gebieten,
rechtfertigt nicht die Annahme eines eigenen räumlichen Marktes für Ballungsgebiete, denn es
ist typisch für Ballungsgebiete, dass es dort mehr Anbieter der jeweils sachlich austauschbaren
Produkte gibt als in ländlichen Regionen.

Ausschlaggebend ist jedoch, ob das Mehr an Anbietern in bestimmten Regionen zu unter-
schiedlichen Wettbewerbsbedingungen gegenüber anderen Gebieten geführt hat.
35
Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Universaldienst
und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten, Amtsblatt der Europäischen Gemein-
schaften Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 51 (Universaldienstrichtlinie).
36
Vergleiche Leitlinien, Rn. 55.
37
Vergleiche dazu Wendland: in: Beck’scher TKG-Kommentar, vor § 33, Rdnr. 47 m.w.N.
38
Vergleiche dazu Wendland: in: Beck’scher TKG-Kommentar, vor § 33, Rdnr. 50.

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Unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen sind dann gegeben, wenn sich die Anbieter zu ei-
ner gegenüber benachbarten Regionen deutlich verschiedenen Strategie (Produkt-, Preis- und
Rabattdifferenzierung) veranlasst sehen.39

Eine unterschiedliche Strategie der Unternehmen für bestimmte Regionen liegt nicht vor bzw.
konnte hier nicht festgestellt werden. Somit ist festzuhalten, dass der dargestellte sachlich rele-
vante Markt in geographischer Hinsicht als bundesweit zu qualifizieren ist.

2. Exkurs: Markt für Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate grö-
ßer 2 Mbit/s
Die Ausführungen unter H.II.1. gelten entsprechend, d.h. der sachlich relevante Markt ist in
geographischer Hinsicht auch hier als bundesweit zu qualifizieren.

I. Merkmale des § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG
Im Anschluss an die Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte hat die Regulie-
rungsbehörde diejenigen Märkte festzulegen, die für eine Regulierung nach dem zweiten Teil
des TKG in Betracht kommen, § 10 Absatz 1 TKG.

Für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG kommen gemäß § 10 Absatz 2 Satz 1
TKG Märkte in Betracht,
o die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzu-
trittsschranken gekennzeichnet sind,
o längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und
o auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht aus-
reicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.

Bei der Bestimmung der entsprechenden Märkte, welche sie im Rahmen des ihr zustehenden
Beurteilungsspielraums vornimmt, hat die Regulierungsbehörde weitestgehend die Märkte-
Empfehlung der Kommission in ihrer jeweils geltenden Fassung zu berücksichtigen, § 10 Ab-
satz 2 Satz 2 und 3 TKG. In dieser Empfehlung ist die Kommission zu dem Ergebnis gelangt,
dass für den hier untersuchten Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung die drei oben genannten
Kriterien erfüllt sind.

Die Nennung in der Märkte-Empfehlung stellt allerdings keine unwiderlegbare Vermutung dafür
auf, dass der jeweilige Markt tatsächlich für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG in
Betracht kommt. Dies zeigen folgende Überlegungen:

Der Rechtsnatur nach sind Empfehlungen allgemein gemäß Artikel 249 Absatz 5 EGV nicht
verbindlich. Trotzdem entfalten sie durchaus Rechtswirkungen. Nach gefestigter Rechtspraxis
sind sie zur Auslegung innerstaatlicher, Gemeinschaftsrecht umsetzender Rechtsvorschriften
oder zur Ergänzung verbindlicher gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben heranzuziehen.40 Artikel
15 Absatz 3 Satz 1 Rahmenrichtlinie verstärkt diese Wirkungen, indem dort die „weitestgehende
Berücksichtigung“ der Empfehlung vorgegeben wird. Diese Formel, welche vom deutschen Ge-
setzgeber in § 10 Absatz 2 Satz 3 TKG wiederholt wird, verpflichtet die Bundesnetzagentur in-
des nicht dazu, die vorgegebenen Marktdefinitionen unbesehen zu übernehmen.

So impliziert aus formeller Sicht gerade die Pflicht zur (lediglich) „weitestgehenden“ Berücksich-
tigung die Möglichkeit eines Abweichens. Artikel 15 Absatz 3 Satz 2 i.V.m. Artikel 7 Absatz 4
Satz 1 lit. a) Rahmenrichtlinie sowie Erwägungsgrund Nr. 19 der Märkte-Empfehlung weisen

39
Vergleiche dazu Wendland: in: Beck’scher TKG-Kommentar, vor § 33, Rdnr. 50.
40
EuGH, Rechtssache C-322/88, Urteil v. 13.12.1989, Slg. 1989, S. 4407, Rn. 7, 16, 18 - Salvatore Grimaldi/Fonds
des maladies professionelles.

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zudem ausdrücklich darauf hin, dass die nationalen Regulierungsbehörden Märkte festlegen
können, die von denen der Empfehlung abweichen.

In materieller Hinsicht ist zu beachten, dass die von der Kommission zur Prüfung empfohlenen
Märkte naturgemäß nur den europäischen Durchschnitt widerspiegeln können. Dabei ist aller-
dings auch aus der Begründung zur Empfehlung nicht ersichtlich, wie die Marktgegebenheiten
in den einzelnen Mitgliedstaaten (etwa Deutschland) bewertet und dann zu einem europäischen
Durchschnitt zusammengefasst worden sind. Des Weiteren sollte nicht verkannt werden, dass
der Prüfungsrahmen der Kommission durch den Zwang, die in Anhang I der Rahmenrichtlinie
vorgegeben Märkte zumindest in der ersten Empfehlung zu berücksichtigen, spürbar einge-
schränkt worden ist.

Es ist deshalb die Aufgabe der nationalen Regulierungsbehörden, die von der Kommission ge-
nannten Märkte im Hinblick auf die konkreten nationalen Gegebenheiten zu prüfen. Die Märkte-
Empfehlung stellt unter diesen Umständen keine unwiderlegbare Vermutung, sondern lediglich
den Ausgangspunkt der Prüfung sowie eine Auslegungsregel für Zweifelsfälle dar.41

Die von der Bundesnetzagentur durchzuführende Prüfung von § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG hat
sich allerdings auf eine abstrakt-typisierende Untersuchung der jeweiligen Tatbestandsmerkma-
le zu beschränken.

Die abstrakt-typisierende Prüfungsweise bei § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG resultiert aus dem
Zweck des Drei-Kriterien-Tests. Es sollen diejenigen Märkte herausgefunden werden, bei de-
nen der Einsatz von Regulierungsinstrumenten nach den Vorschriften des zweiten Teils in Be-
tracht kommt. Es ist aber nicht Aufgabe des Drei-Kriterien-Tests, eine Aussage darüber zu tref-
fen, ob und in welchem Umfang auf bestimmten Märkten Regulierungsinstrumente tatsächlich
einzusetzen sind. Letzteres ergibt sich erst aus dem Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht
und gegebenenfalls weiteren, in den Einzelvorschriften des zweiten Teils enthaltenen Bedin-
gungen. Eine konkret-individualisierende Prüfung der Marktgegebenheiten und der Verhältnis-
mäßigkeit bestimmter Regulierungsinstrumente hat deshalb auch erst in diesem zweiten Schritt
zu erfolgen. Im Rahmen des Drei-Kriterien-Tests, der lediglich eine Vorauswahl bestimmter
Märkte treffen soll, ist ein Vorgriff auf diese spätere Prüfung hingegen zu vermeiden. Deshalb
ist bei der Untersuchung der drei Kriterien nur eine abstrakt-typisierende Prüfung der Marktge-
gebenheiten und der Verhältnismäßigkeit von Regulierungsinstrumenten vorzunehmen.42 Für
die Prüfung des zweiten Kriteriums (längerfristig keine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb)
bedeutet dies beispielsweise, dass ein Abstellen auf die Marktanteilsentwicklungen genügt und
keine weitergehenden Untersuchungen anzustellen sind.

Die drei Kriterien des § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG sind nach diesen Maßgaben für die in Kap. H.
abgegrenzten Märkte zu untersuchen.

I. Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich bedingter
Marktzutrittsschranken
Wie weiter unten in Kap. J. im Einzelnen ausgeführt wird, ist der Markt für das Mindestangebot
an Mietleitungen (mit bestimmten Mietleitungstypen bis einschließlich 2 Mbit/s gemäß Artikel 18
und Anhang VII der Universaldienst-Richtlinie) für Endkunden durch beträchtliche und anhal-
tende strukturelle Marktzutrittsschranken gekennzeichnet.

41
Vergleiche zu Fällen, in denen ein Markt nicht in der Märkte-Empfehlung genannt ist, Nr. 29 Leitlinien sowie VG
Köln, Beschluss vom 24.8.2005 in der Sache 1 L 803/05, S. 8 des amtl. Umdrucks (Glasfaser-TAL).
42
Vergleichbar BNetzA, Beschluss BK 4-05-002/R vom 05.10.2005, veröffentlicht im Amtsblatt der BNetzA 2005,
S. 1461 ff., S. 79 f. der dort anliegenden Festlegung der Präsidentenkammer vom 24.06.2005. Siehe ferner Erwä-
gungsgrund Nr. 20 Empfehlung 2003/311/EG, wonach auf Märkten, welche den drei Kriterien entsprechen, gleich-
wohl wirksamer Wettbewerb herrschen könne. Zum summarischen Charakter der „Drei Kriterien“ vgl. Elkettani, K&R
Beilage 1/2004, 11 (13). A.A. Doll/Nigge, MMR 2004, 519 (insbesondere 520 und 524), und Loetz/Neumann, German
Law Journal 2003, 1307 (1321).

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II. Längerfristig keine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb
Eine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb ist – bezogen auf den Zeitraum von 2001 bis 2005 –
auf dem vorliegend untersuchten Markt nicht zu verzeichnen und auch längerfristig (d.h. in den
nächsten Jahren) nicht zu erwarten. Im Hinblick auf die unter J. untersuchten Marktbeherr-
schungskriterien ist eine derartige wettbewerbliche Entwicklung nicht zu verzeichnen. Beson-
ders plastisch zeigt sich dies anhand der im Zeitablauf auf hohem Niveau (minimal ca. [...]%)
stagnierenden Marktanteile der DT AG bzw. T-Systems gemessen in Umsatzerlösen. Auch
zeichnet sich nicht ab, dass auf dem Markt ein weiterer Wettbewerber eine Marktstellung errei-
chen könnte, mit der er die Position der DT AG bzw. T-Systems ernsthaft gefährden könnte.
2005 betrug der Anteil des größten Wettbewerbers der DT AG bzw. T-Systems ca. [...]%. Im
vorliegenden Fall kann aufgrund der Eindeutigkeit des Fehlens einer Tendenz zu wirksamen
Wettbewerb die Frage dahin gestellt bleiben, inwieweit eine solche Tendenz im Einzelnen sich
vom tatsächlichen Vorliegen oder Fehlen von wirksamem Wettbewerb unterscheidet.

III. Dem Marktversagen kann nicht allein durch die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts begegnet werden
Die Anwendung allgemeinen Wettbewerbsrechts erscheint als Reaktion auf das Marktversagen
auf dem Markt für das Mindestangebot an Mietleitungen (mit bestimmten Mietleitungstypen bis
einschließlich 2 Mbit/s gemäß Artikel 18 und Anhang VII der Universaldienst-Richtlinie) für End-
kunden nicht ausreichend.

Gemäß Explanatory Memorandum der Europäischen Kommission zur Märkte-Empfehlung,
S. 11 kann eine Vorabregulierung „eine angemessene Ergänzung zum Wettbewerbsrecht dar-
stellen, wenn dessen Anwendung nicht ausreicht, um dem Marktversagen entgegenzuwirken.
Dies wäre zum Beispiel dann der Fall, wenn bei einer Maßnahme zur Behebung eines Markt-
versagens zahlreiche Anforderungen erfüllt sein müssen (zum Beispiel detaillierte Buchhaltung
für Regulierungszwecke, Kostenermittlung, Überwachung der Bedingungen einschließlich tech-
nischer Parameter u.a.) oder wenn ein häufiges und/oder frühzeitiges Einschreiten unerlässlich
bzw. die Gewährleistung der Rechtssicherheit vorrangig ist. In der Praxis sollten sich die NRB
mit ihren Wettbewerbsbehörden abstimmen und deren Standpunkt berücksichtigen, wenn sie
entscheiden, ob sich der Einsatz zusätzlicher rechtlicher Instrumente empfiehlt oder die Instru-
mente des Wettbewerbsrechts ausreichen.“

Bezogen auf die vorliegende Untersuchung ist hierzu Folgendes auszuführen: Wie die Erfah-
rung mit der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte in der Bundesrepublik Deutschland
gezeigt hat, sind auf dem zuvor genannten Markt die Regeln des allgemeinen Wettbewerbs-
rechts nicht ausreichend. Die alleinige Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts würde
nämlich nur ein punktuelles Eingreifen in einzelne Verfahren ermöglichen. Erforderlich sind we-
sentlich detailliertere Befugnisse zur Vornahme positiver Regelungen, fortlaufende Überwa-
chung und häufiges Einschreiten.

Außerdem ermöglicht das TKG i.d.R. ein schnelleres Einschreiten, weil Verfügungen der Bun-
desnetzagentur grundsätzlich sofort vollzogen werden können. Das ist bislang bei Verfügungen
der Kartellbehörden nach dem allgemeinen Wettbewerbsrecht nicht der Fall.43 Vor der Aus-
schöpfung des Rechtsweges können kartellbehördliche Verfügungen nur in besonderen Einzel-
fällen (nach Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit gemäß § 65 GWB) vollzogen werden.
Das birgt z.B. die Gefahr, dass ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht im Fall von Ver-
drängungspreisen finanzschwächere Unternehmen bis zum Ausgang der Verfahren vom Markt
verdrängt.

Die Voraussetzungen von § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG liegen damit bezogen auf den Markt für
das Mindestangebot an Mietleitungen (mit bestimmten Mietleitungstypen bis einschließlich

43
Dies gilt nicht für Verfügungen, soweit sie auf Art. 82 EG beruhen.

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2 Mbit/s gemäß Artikel 18 und Anhang VII der Universaldienst-Richtlinie) für Endkunden vor. Er
kommt deshalb weiterhin für eine Marktregulierung in Betracht.

IV. Exkurs: Markt für Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate grö-
ßer 2 Mbit/s
Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s werden von keinem in
der Kommissions-Empfehlung aufgelisteten Markt erfasst. Eine Regulierung dieser Mietleitun-
gen wird damit bei summarischer Prüfung schon von der Europäischen Kommission nicht als
erforderlich angesehen; die Gründe dafür entsprechen denen, die zu dem Ausschluss der Miet-
leitungen aus dem vorliegend vor allem untersuchten Markt Nr. 7 der Kommissions-Empfehlung
geführt haben. Nationale Besonderheiten, die das Erfordernis einer detaillierten Untersuchung
mit ggf. anderem Ergebnis begründen würden, sind an sich nicht ersichtlich.

Bereits das erforderliche Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich be-
dingter Marktzutrittsschranken erscheint nämlich in Bezug auf Mietleitungen für Endkunden mit
einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s mehr als fraglich. Anders als bei Mietleitungen für End-
kunden mit einer Übertragungsrate kleiner/gleich 2 Mbit/s erfolgt durchaus erkennbar in ausrei-
chendem Umfang ein Infrastrukturausbau seitens der Wettbewerber der DT AG bzw. T-Systems
zum Zwecke der unmittelbaren Anbindung von Endkunden mit offenbar sehr lukrativen Kom-
munikationsbedürfnissen. Dies zeigt sich unter anderem an den – bis auf das Jahr 2004 – ver-
gleichsweise geringen Marktanteilen (nämlich 2001 ca. [...]%, 2002 ca. [...]%, 2003 ca. [...]%,
2004 ca. [...]% und 2005 ca. [...]%) der DT AG bzw. T-Systems auf diesem Markt.44 In den Jah-
ren 2001 und 2002 sind bei der Berechnung der Marktanteile die Innenumsätze nicht berück-
sichtigt, die die DT AG mit T-Systems getätigt hat. Die Außenumsätze von T-Systems mit Miet-
leitungen wurden zudem nicht gesondert erfasst. Dies hat zur Folge, dass die hier berechneten
Marktanteile der DT AG – wie oben aufgeführt – unter [...]% lagen. Bei einer Berücksichtigung
der Innenumsätze der DT AG lägen die Marktanteile in 2001 und 2002 bei jeweils ca. [...]%. Ab
dem Jahr 2003 fallen diese Innenumsätze augrund einer Neustrukturierung innerhalb des
DT AG-Konzerns nicht mehr an. Die abgesetzten Mietleitungen von der DT AG und T-Systems
werden nunmehr alle als Außenumsätze behandelt. Der Marktanteil der DT AG liegt im Jahr
2005 bei ca.[...]%. Eine entsprechende Vergleichsrechnung für die Jahre 2001 und 2002 ist
nach Aussage der DT AG nicht möglich. Der nächst größere Wettbewerber ist [...] mit einem
Marktanteil von [...]% im Jahr 2005.

Anders als bei Markt Nr. 7 der Kommissions-Empfehlung können daher etwaige strukturelle
Marktzutrittsschranken in Form vorhandener Infrastruktur der ehemaligen Monopolistin DT AG
bzw. T-Systems weder als beträchtlich noch als anhaltend qualifiziert werden.

Selbst wenn man davon ausginge, dass beträchtliche, anhaltende strukturelle oder rechtlich
bedingte Marktzutrittsschranken bestünden und außerdem keine Tendenz zu wirksamem Wett-
bewerb zu verzeichnen sei, so wäre jedenfalls die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbs-
rechts als ausreichend anzusehen.

In Anbetracht des Umstandes, dass die Wettbewerber der DT AG bzw. T-Systems mehr End-
kunden mittels eigener Mietleitungen als über von der DT AG bzw. T-Systems angemietete an-

44
Die im Vergleich zu 2003 und 2005 [...] Prozentangabe der DT AG für 2004 ergibt sich insbesondere aus den An-
gaben von [...]. So betrugen die Umsätze von [...] in diesem Segment 2003 ca. [...]€, in 2004 ca. [...]€ und in 2005 ca.
[...]€. Eine Erklärung hierfür wurde von [...] nicht angeführt. Es ist zu vermuten, dass ein Teil der Umsätze, die im
Jahr 2003 dem hier betrachteten Segment zugerechnet wurden, im Jahr 2004 dem Bereich Mietleitungen bis 2 Mbit/s
einschließlich zugeschlagen wurden. Im Jahr 2005 erfolgte dann wieder eine entsprechende Korrektur. Da allerdings
die Aufteilung der Umsätze von [...] auf die einzelnen Übertragungsraten im Jahr 2003 von der Bundesnetzagentur –
wegen mangelnder Differenzierung von Seiten [...] – anhand einer Schätzung vorgenommen wurde, kann die zuvor
genannte Vermutung nicht abschließend bestätigt werden. Sofern diese dennoch zutreffen sollte, ergäbe sich ein
Marktanteil der DT AG in Höhe von ca. [...]% (errechnet sich aus der Umschichtung des Umsatzes von [...] in Höhe
von ca. [...]€ von dem Bereich Mietleitungen bis 2 Mbit/s einschließlich in den hier relevanten Bereich).

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binden, kann bezogen auf die Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate grö-
ßer 2 Mbit/s nicht davon die Rede sein, dass für diese ein entsprechendes Angebot durch die
DT AG bzw. T-Systems erforderlich ist. Deshalb ist die Bereitstellung der Mietleitungen für End-
kunden mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s durch die DT AG bzw. T-Systems also nicht
essentiell für wirksamen Wettbewerb auf der Endkundenebene. Für eine über eine wettbe-
werbssichernde allgemeine Wettbewerbsaufsicht hinausgehende regulatorische, d. h. präventiv
wettbewerbsfördernde Intervention besteht daher auch keine zwingende Notwendigkeit.

Der Kommissions-Empfehlung im Ergebnis folgend liegen die Voraussetzungen von § 10 Ab-
satz 2 Satz 1 TKG bezogen auf den Markt für Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertra-
gungsrate größer 2 Mbit/s, auch bei eigenständiger Anwendung des sog. Drei-Kriterien-Testes
durch die Bundesnetzagentur, nicht vor.

J. Marktbeherrschung
Gemäß § 11 Absatz 1 Satz 1 TKG prüft die Bundesnetzagentur im Rahmen der Festlegung der
nach § 10 für eine Regulierung nach dem 2. Teil des TKG in Betracht kommenden Märkte, ob
auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht.45 Dieser besteht nach § 11 Absatz
1 Satz 2 TKG nicht, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche
Marktmacht verfügen.46 Das Fehlen wirksamen Wettbewerbs entspricht also dem Begriff der
beträchtlichen Marktmacht.47 „Ein Unternehmen gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Markt-
macht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleich-
kommende Stellung einnimmt, das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet,
sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu verhalten.“48
Beträchtliche Marktmacht ist also dann zu bejahen, wenn der Wettbewerb auf dem relevanten
Markt als nicht wirksam angesehen wird, da es Unternehmen mit einer der Beherrschung
gleichkommenden Stellung im Sinne von Artikel 82 EG-Vertrag gibt.49 Wie auch im Anhang 1
unter III. und IV. ausführlich erläutert wird, entspricht also das Fehlen wirksamen Wett-
bewerbs dem Begriff der beträchtlichen Marktmacht sowie dem wettbewerbsrechtlichen
Begriff der marktbeherrschenden Stellung, d.h. alle drei Umschreibungen sind synonym.

Die Artikel 14 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie umsetzende Formulierung des § 11 Absatz 1 Satz
3 des TKG entspricht der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Artikel
82 EG-Vertrag.50 Die Europäische Kommission hat diese Definition in ihre ständige Entschei-
dungspraxis nach Artikel 82 EG-Vertrag übernommen. Allgemein gilt, dass die Untersuchung
des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung der – insbesondere in den Leitlinien nie-
dergelegten – Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission und der – auch ebenda dar-
gestellten – einschlägigen Rechtsprechung von EuGH und europäischem Gericht erster Instanz
zu entsprechen hat.51

Wie der Europäische Gerichtshof insbesondere in seinem grundlegenden Urteil vom 13. Febru-
ar 1979 in der Rechtssache Hoffmann-La Roche ./. Kommission52 betont hat, schließt eine
marktbeherrschende Stellung einen gewissen Wettbewerb auf dem relevanten Markt nicht aus.
Sie versetzt lediglich das Unternehmen in die Lage, die Bedingungen, unter denen sich dieser

45
Vergleiche Artikel 16 Absatz 2 Rahmenrichtlinie.
46
Siehe auch § 3 Nr. 31 TKG sowie Erwägungsgrund Nr. 27 S. 1 zur Rahmenrichtlinie.
47
Siehe dazu Anlage 1 sowie § 3 Nr. 31 TKG.
48
Vergleiche § 11 Absatz 1 Satz 3 TKG.
49
Vergleiche Leitlinien, Rn. 5; das Fehlen wirksamen Wettbewerbs entspricht also dem Begriff der beträchtlichen
Marktmacht sowie dem wettbewerbsrechtlichen Begriff der marktbeherrschenden Stellung, d. h. alle drei Umschrei-
bungen sind synonym. Zur Vermeidung von Missverständnissen wird im Folgenden entsprechend der Tradition des
Wettbewerbsrechts im Sinne von Artikel 82 EG-Vertrag ausschließlich der Begriff der marktbeherrschenden Stellung
verwandt.
50
Siehe dazu die Leitlinien, Rn. 5, Rn. 70.
51
Siehe § 11 Absatz 1 Satz 4 des TKG sowie Leitlinien, Rn. 70.
52
EuGH, Rs. 85/76, Slg. 1979, S. 461 Rn. 39 – Hoffmann-La Roche/Kommission.

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für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
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Wettbewerb entwickeln kann, zu bestimmen oder wenigstens merklich zu beeinflussen und auf
jeden Fall in seinem Verhalten so lange keine Rücksicht nehmen zu müssen, wie ihm dies nicht
zum Schaden gereicht.53 Die Würdigung, inwiefern eine marktbeherrschende Stellung besteht,
beruht auf einer vorausschauenden Marktanalyse, die sich auf die bestehenden Marktverhält-
nisse stützt.54

Eine beherrschende Stellung kann anhand einer Reihe von Kriterien festgestellt werden, die für
sich allein genommen nicht notwendigerweise entscheidend sind, sondern auf Grund einer Ge-
samtbetrachtung zu bewerten sind.55 Die Unerlässlichkeit einer wertenden Gesamtschau ergibt
sich daraus, dass es eine „umfassend ausgearbeitete Theorie der Wettbewerbsvoraussetzun-
gen, die von Vorliegen bestimmter Umstände einen zwingenden Schluss auf Unternehmens-
verhalten zuließe, bis heute nicht gibt und angesichts der netzartigen Verkoppelung sämtlicher
Zustands- und Kontrollvariablen für Unternehmen vielleicht nie geben wird.“56 Die einzelnen
relevanten Faktoren können thematisch als Ausdruck der Marktstruktur, der Unternehmens-
struktur oder des Marktverhaltens einsortiert werden.57

Im Folgenden wird nunmehr die konkrete Untersuchung des unter H. abgegrenzten Marktes
vorgenommen (für eine Darlegung der in Rn. 72 ff. der Leitlinien dargestellten Kriterien zur Er-
mittlung beträchtlicher Marktmacht siehe Anhang 2).

I. Marktanteile
Auf dem hier definierten Markt ist eine Vielzahl von Unternehmen tätig, so dass das Vorliegen
eines faktischen Monopols nicht in Betracht kommt. Ein wichtiges Kriterium der Marktbeherr-
schungsprüfung sind daher die Marktanteile der auf dem vorliegend untersuchten Markt tätigen
Unternehmen.58

Dabei werden ausschließlich die Außenumsätze der Unternehmen betrachtet. Entsprechend
den Leitlinien59 ist der wertmäßige Umsatz und der damit verbundene Marktanteil zu bevorzu-
gen.

Aufgrund der teilweise nicht ausreichend differenzierten Angaben der Unternehmen waren be-
stimmte Festlegungen von Verrechnungsschlüsseln erforderlich. Diese waren je nach dem vor-
liegenden Sachverhalt unterschiedlich zu bestimmen. Folgende Fallkonstellationen sind hierbei
aufgetreten:

x Die Umsätze wurden getrennt nach Nachfragergruppen, aber nicht nach Übertragungsraten
angegeben, d.h. es lag somit nur eine Angabe zum Gesamtumsatz pro Nachfragergruppe
vor. Diese Umsätze wurden wie folgt auf die einzelnen Übertragungsraten verteilt:

Die getrennt nach Übertragungsraten pro Nachfragergruppe erzielten Umsätze der Wettbe-
werber der DT AG bzw. T-Systems wurden jeweils summiert und zueinander ins Verhältnis
gesetzt. Entsprechend dieser Verhältniszahlen wurde für jedes Unternehmen der Gesamt-
umsatz pro Nachfragergruppe auf die einzelnen Übertragungsraten verteilt.

x Die Umsätze wurden getrennt nach Übertragungsraten, aber nicht nach Nachfragergruppen
angegeben, d.h. es lag somit nur eine Angabe zum Gesamtumsatz pro Übertragungsrate
vor. Diese Umsätze wurden wie folgt auf die einzelnen Nachfragergruppen verteilt:

53
Vergleiche dazu auch die Leitlinien, Rn. 72.
54
Vergleiche dazu die Leitlinien, Rn. 75.
55
Leitlinien, Rn. 75 und 79.
56
So Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2001, § 19 Rn. 54 m.w.N. zum – im Gegensatz zu Artikel 82 EG-
Vertrag – sogar einen konkreten Kriterienkatalog enthaltenden § 19 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 GWB.
57
Vergleiche Dirksen, in: Langen/Bunte, a.a.O., Artikel 82 Rn. 37.
58
Vergleiche Leitlinien, Rn. 75.
59
Leitlinien, Rn. 76.

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Die getrennt nach Nachfragergruppen erzielten Umsätze der Wettbewerber der DT AG bzw.
T-Systems wurden jeweils summiert und zueinander ins Verhältnis gesetzt. Entsprechend
dieser Verhältniszahlen wurde für jedes Unternehmen der Gesamtumsatz pro Übertragungs-
rate auf die einzelnen Nachfragergruppen verteilt.

x Die Umsätze wurden weder differenziert nach Übertragungsraten noch nach Nachfrager-
gruppen angegeben, d.h. es lag somit nur eine Angabe zum Gesamtumsatz pro Unterneh-
men vor. Dieser Gesamtumsatz wurde entsprechend der zuvor genannten Verhältnisse zu-
nächst auf die einzelnen Nachfragergruppen und dann auf die einzelnen Übertragungsraten
verteilt.

Hinsichtlich der in der Summe markanten Steigerung der Umsatzerlöse insgesamt ab dem Jahr
2003 ist anzumerken, dass diese vor allem durch eine Umstrukturierung innerhalb des DT AG-
Konzern entstanden ist. Wurden bisher hauptsächlich Innenumsatzerlöse derart erzielt, dass
die Festnetzsparte an T-Systems Mietleitungen abgesetzt hat, werden diese nunmehr als Au-
ßenumsatzerlöse erfasst. Gleichzeitig ist aber ab dem Jahr 2003 eine stark fallende Tendenz
bei den Umsätzen der DT AG im dreistelligen Millionenbereich zu beobachten, die von der
DT AG unter anderem durch die sinkenden Preise und dem Verlust von Marktanteilen an die
Wettbewerber erklärt wird.

Unter Berücksichtigung der oben genannten Aufteilungsschlüssel ergibt sich für 2001 ein er-
rechnetes Marktvolumen – gemessen in Umsatzerlösen – in Höhe von [...]€, für 2002 in Höhe
von [...]€, für 2003 in Höhe von [...]€, für 2004 in Höhe von [...]€ und für 2005 in Höhe von
[...]€,.60 Für die DT AG bzw. T-Systems ergibt sich für die entsprechenden Zeiträume jeweils ein
Marktanteil von [...]%,[...]%,[...]%,[...]%, bzw. [...]%.

Das erste Auskunftsersuchen hat diejenigen Unternehmen erfasst, die 95 % des Marktes dar-
stellen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass auf dem Markt noch weitere Unter-
nehmen tätig sind. Daher wird eine Schätzung vorgenommen. Im Rahmen dieser Schätzung
wurden die vorgenannten bisher berechneten Marktvolumina jeweils um 10 Prozentpunkte er-
höht, d.h. es wurde unterstellt, dass die dort bisher errechneten Marktvolumina insgesamt nur
jeweils 90 % des tatsächlichen anzunehmenden Gesamtmarktvolumens (nicht der Schätzung)
betragen haben. Die Schätzgröße von 10 Prozentpunkten ist ausreichend, da die größten An-
bieter von Leistungen im Bereich der Mietleitungen im Wesentlichen durch das Auskunftsersu-
chen erfasst wurden.

Im Rahmen des zweiten Auskunftsersuchens wurden diejenigen Unternehmen erfasst, die ca.
90 % des Marktes darstellen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass neben den Un-
ternehmen, die im Rahmen des ersten Auskunftsersuchens geantwortet haben und deren
Marktanteil geringer als [...]% war und demnach im zweiten Auskunftsersuchen nicht befragt
wurden, auf dem Markt noch weitere Unternehmen tätig sind. Daher ist auch hier eine Schät-
zung durchzuführen. Im Rahmen dieser Schätzung wurden die vorgenannten bisher berechne-
ten Marktvolumina jeweils um 15 Prozentpunkte erhöht, d.h. es wurde unterstellt, dass die dort
bisher errechneten Marktvolumina insgesamt nur jeweils 85 % des tatsächlichen anzunehmen-
den Gesamtmarktvolumens (nicht der Schätzung) betragen haben. Die Schätzgröße von 15
Prozentpunkten ist ausreichend, da die wesentlichen Anbieter von Leistungen im Bereich der
Mietleitungen durch das Auskunftsersuchen erfasst wurden. Allerdings ist eine Erhöhung der

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In den Jahren 2001 und 2002 sind bei der Berechnung der Marktanteile die Innenumsätze nicht berücksichtigt, die
die DT AG mit T-Systems getätigt hat. Die Außenumsätze von T-Systems mit Mietleitungen wurden zudem nicht
gesondert erfasst. Dies hat zur Folge, dass die Umsätze der DT AG in den Jahren 2001 und 2002 wesentlich niedri-
ger waren als in den Jahren ab 2003. Aufgrund einer Neustrukturierung innerhalb des DT AG-Konzerns fallen die
Innenumsätze ab 2003 nicht mehr an. Die abgesetzten Mietleitungen von der DT AG und T-Systems werden nun-
mehr alle als Außenumsätze behandelt. Eine entsprechende Vergleichsrechnung für die Jahre 2001 und 2002 ist
nach Aussage der DT AG nicht möglich.

Bonn, 24. Januar 2007

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