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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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und die mit ihm verbundenen Unternehmen (§ 3 Nr. 29 TKG) verfügen auf dem nach-
folgend genannten und den Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 TKG genügenden Markt
im Sinne des § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht:
Nationaler Markt für die Bereitstellung von terrestrischen Sendeanlagen für die Über-
tragung analoger UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern.“
folgende
Regulierungsverfügung
beschlossen:
Entgelte der Betroffenen für Endnutzerleistungen auf dem „Nationalen Markt für die Bereit-
stellung von terrestrischen Sendeanlagen für die Übertragung analoger UKW-
Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern“ unterliegen gemäß § 39 Abs. 3 S. 1 TKG der
nachträglichen Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend.
Sachverhalt
Die Betroffene betreibt die ehemals von der Deutschen Bundespost aufgebauten UKW-
Sendeanlagen in Deutschland. Sie bietet gegenüber Inhalteanbietern Übertragungen von UKW-
Hörfunksendungen an.
Eine vertiefende Darstellung der das wettbewerbliche Umfeld der Betroffenen prägenden Rund-
funklandschaft in Deutschland enthält die als Anlage beigefügte Festlegung der Präsidenten-
kammer zur Marktdefinition und Marktanalyse im Bereich der Rundfunk-Übertragungsdienste
(S. 6 ff.), auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Mit Schreiben vom 14.09.2006 hat die Beschlusskammer der Betroffenen mitgeteilt, dass sie
nach dem Ergebnis des nationalen Konsultationsverfahrens sowie des europäischen Konsolidie-
rungsverfahrens zur entsprechenden Marktdefinition und Marktanalyse über beträchtliche
Marktmacht auf dem nationalen Markt für die Bereitstellung von terrestrischen Sendeanlagen für
die Übertragung analoger UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern verfügt, und ange-
kündigt, dass die Beschlusskammer beabsichtigt, eine Regulierungsverfügung zu erlassen,
nach der sich die Entgeltregulierung nach den gesetzlichen Bestimmungen des § 39 Abs. 3 S. 1
TKG richten werde. Die Betroffene hat am 02.10.2006 fernmündlich mitgeteilt, dass sie von ei-
ner Stellungnahme absehe.
Der Entwurf einer Regulierungsverfügung ist im Amtsblatt Nr. 21/2006 vom 25.10.2006 als Mit-
teilung Nr. 341/2006 und auf den Internetseiten der BNetzA veröffentlicht worden. Zugleich ist
den interessierten Parteien Gelegenheit gegeben worden, innerhalb einer Frist von einem Mo-
nat ab der Veröffentlichung dazu Stellung zu nehmen. Die interessierten Parteien sind in diesem
Zusammenhang darum gebeten worden, sich auch dazu zu äußern, ob und wie etwaige Geset-
zesänderungen (vgl. Bundestags-Drucksache 16/2581 vom 14.09.2006) zu § 42 Abs. 4 S. 3
TKG und § 23 TKG in den letztendlichen Regulierungsverfügungen berücksichtigt werden soll-
ten.
Innerhalb der genannten Frist sind drei Stellungnahmen eingegangen.
Die Arbeitsgemeinschaft Privater Rundfunk (APR), die vorwiegend lokale und regionale Hör-
funkveranstalter vertritt, hält eine weitere ex ante-Entgeltgenehmigungspflicht nach § 39 Abs. 1
Öffentliche Fassung!
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S.1 TKG für erforderlich. Auch bei Verzicht auf eine Entgeltregulierung nach dem KeL-Maßstab
würden keine neuen Wettbewerber als Sendernetzbetreiber in den Markt eintreten. Aus § 39
Abs. 1 S. 2 TKG folge, dass die Entgeltregulierung auf jeden Fall für solche Märkte auszuspre-
chen sei, auf denen – wie etwa beim UKW-Markt – in absehbarer Zeit nicht mit der Entstehung
eines nachhaltigen wettbewerbsorientierten Marktes zu rechnen sei. Eine Ausnahme lasse sich
nicht über das angebliche Wohlverhalten der Betroffenen rechtfertigen, sondern lediglich – was
hier aber nicht gelinge – aus dem Markt und dem Verhältnis der Marktbeteiligten. Allein die Ex-
ante-Entgeltgenehmigungspflicht habe in den vergangenen Jahren dazu geführt, dass die Be-
troffene die Diskussion mit den Endkunden gesucht und weitgehend genehmigungsfähige An-
träge formuliert habe. Auch der Hinweis der BNetzA auf die geplanten geringen Entgeltsteige-
rungen greife zu kurz, weil die Betroffene ihre Abnehmer zum Abschluss langlaufender Verträge
zwinge. Andernfalls drohten den Abnehmern ab dem Jahre 2009 massive Preiserhöhungen.
Dies belege die Notwendigkeit einer ex-ante-Regulierung, wobei nicht nur die Prozentsätze der
Preisanhebung, sonder auch alle entgeltrelevanten Regelungen des Leistungsverzeichnisses
und der AGB gemeint seien.
Hilfsweise wäre eine Anzeigepflicht nach § 39 Abs. 3 S. 2 TKG zu normieren. Denn mit Entfall
der Ex-ante-Genehmigungspflicht würde die Betroffene bereits für die Jahre 2007/2008 mit den
Nachfragern keine Gespräche mehr führen, die ansatzweise einem Verhandeln gleichkämen.
Damit verfügten die Nachfrager jedoch über keine Informationen mehr, welche sie an die BNet-
zA weitergeben könnten.
Aus Sicht der Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten (DLM) ist die Begründung der
Beschlusskammer für die vorgeschlagenen Regulierungsmaßnahmen nachvollziehbar. Die DLM
gehe davon aus, dass anhand der nachträglichen Entgeltregulierung, aber auch der allgemei-
nen Missbrauchsaufsicht den denkbaren Gefährdungslagen unter telekommunikationsrechtli-
chen Aspekten hinreichend begegnet werden könne. Die Zugangskonditionen, die auch rund-
funkrechtlichen Maßstäben genügen müssten, spielten bei den derzeitigen Überlegungen zu
einer Anpassung des Rundfunkrechts in Bezug auf die aktuellen Entwicklungen der Digitalisie-
rung, insbesondere das Phänomen der Plattformen, eine wichtige Rolle.
Nach Auffassung des Verbandes Privater Rundfunk und Telekommunikation e.V. (VPRT) herr-
sche keine Preistransparenz für ausgesuchte Standorte der Betroffenen. Dies gelte auch und
gerade mit Blick auf das vorgelagerte Unternehmen Deutsche Funkturm GmbH.
Die Ex-ante-Regulierung der Betroffenen habe in den vergangenen Jahren dazu geführt, dass
im Vorfeld von geplanten Tariferhöhungen Gespräche mit den Nachfragern geführt worden sei-
en. In diesen Gesprächen hätten die Preisvorstellungen der Betroffenen über dem letztlich Be-
antragtem gelegen. Diese Gespräche dürften nicht als Beleg für die Nichterforderlichkeit einer
Vorabregulierung herhalten. Auch die geplanten Entgeltmaßnahmen der Betroffenen dürften
nicht als sachliche Begründung gegen das Erfordernis einer Vorabregulierung angeführt wer-
den.
Die vierjährigen Laufzeiten der Verträge schlösse den minimalen Restwettbewerb, um den sich
die privaten Sendernetzbetreiber derzeit bemühten, vollständig aus. Darüber hinaus seien weiter
geplante Maßnahmen z.B. bei der Einpreisung von RDS-Codern sowie bei der Abrechnung von
Wartungsarbeiten Vertragsbestandteile, die auf die Kosten einer effizienten Leistungsbereitstel-
lung maßgeblich Einfluss hätten.
Der Betroffenen müsse zumindest eine Anzeigepflicht nach § 39 Abs. 3 S. 2 TKG auferlegt wer-
den. Die Nachfrager hätten bisher nur im Rahmen von Verhandlungen Kenntnis von geplanten
Maßnahmen erlangt, weil es eine Vorabregulierung gegeben habe. Der VPRT nehme zur
Kenntnis, dass die Betroffene in der mündlichen Verhandlung erklärt habe, auch in Zukunft (im
Falle einer möglichen Ex-post-Kontrolle) keine überraschenden Preiserhöhungen vorzunehmen,
sondern die Kunden entsprechend vorab zu informieren. Die reine Mitteilung einer geplanten
Tariferhöhung ohne Vorlage von Kostenunterlagen könne seitens der Nachfrager allerdings
nicht für ausreichende Transparenz sorgen. Anders als im Entwurf vorgesehen, könnten die
Hörfunkanbieter also gegenüber der BNetzA keine Kostentransparenz herbeiführen.
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Im Rahmen der öffentlichen Konsultation ist der Betroffenen sowie den interessierten Parteien
darüber hinaus in der am 15.11.2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung Ge-
legenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll
der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Die Stellungnahmen der Wettbewerbsunternehmen und Verbände sind als Ergebnis des Kon-
sultationsverfahrens im Amtsblatt Nr. 24/2006 vom 20.12.2006 als Mitteilung Nr. 436/2006 ver-
öffentlicht worden. Hierauf wird bezüglich der weiteren Einzelheiten des jeweiligen Vortrags Be-
zug genommen.
Dem Bundeskartellamt (BKartA) ist unter dem 21.02.2007 Gelegenheit gegeben worden, sich
zum Entscheidungsentwurf zu äußern. Das BKartA hat mit Schreiben vom 05.03.2007 mitge-
teilt, dass es von einer Stellungnahme absehe.
Unter dem 06.03.2007 hat die BNetzA den Entwurf der Regulierungsverfügung der EU-
Kommission und gleichzeitig den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten
zur Verfügung gestellt und diese davon unterrichtet. Mit Schreiben vom 04.04.2007 hat die EU-
Kommission mitgeteilt, dass sie keine Stellungnahme abgebe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfahrensakten Bezug genommen.
Gründe
I. Vorbemerkung
Mit dem novellierten Gesetz ist gegenüber den Regelungen des TKG 1996 ein durch das
zugrundeliegende Richtlinienpaket1 ausgelöster neuer Regulierungsansatz im Bereich der
Marktregulierung eingeführt worden. Danach ergeben sich die Verpflichtungen eines Unterneh-
mens mit beträchtlicher Marktmacht nicht mehr automatisch aus dem Gesetz, sondern diese
werden ihm aufgrund des Ergebnisses eines zuvor nach §§ 10 ff TKG durchgeführten Marktde-
finitions- und Marktanalyseverfahrens durch eine Regulierungsverfügung gemäß § 13 TKG auf-
erlegt.
Voraussetzung für die Anwendung der im TKG vorgesehenen Maßnahmen nach dem 2. Teil
des TKG durch eine Regulierungsverfügung ist gemäß § 9 TKG, dass die Regulierungsbehörde
sachlich und räumlich relevante Telekommunikationsmärkte festlegt, die für eine Marktregulie-
rung nach den Vorschriften des zweiten Teils des TKG in Betracht kommen (Marktdefinition, §
10 Abs. 1 TKG) und im Rahmen einer Marktanalyse feststellt, ob auf den betreffenden Märkten
wirksamer Wettbewerb besteht (§ 11 Abs. 1 S. 1 TKG). Erst wenn die Marktanalyse ergeben
hat, dass auf einem relevanten Telekommunikationsmarkt kein wirksamer Wettbewerb besteht,
weil ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen
(§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG), werden solchen Unternehmen Maßnahmen nach dem 2. Teil des TKG
auferlegt, § 9 Abs. 2 TKG. Ein Entschließungsermessen hinsichtlich des „ob“ einer Regulierung
von Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht besteht daher nicht. Maßnahmen, die durch eine
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Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 33);
Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elekt-
ronischer Kommunikationsnetze und –dienste (Genehmigungsrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 21); Richtlinie
2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen
Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) (ABl.
EG Nr. L 108 S. 7); Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den
Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie)
(ABl. EG Nr. L 108 S. 51) sowie Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli
2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kom-
munikation (Datenschutzrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 201 S. 37).
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Regulierungsverfügung (§ 13 Abs. 1 S. 1 TKG) auferlegt werden, sind im Rahmen der Endnut-
zerregulierung solche nach § 39 TKG. Welche dieser Maßnahmen einem Unternehmen mit be-
trächtlicher Marktmacht auferlegt werden, steht innerhalb der durch die (ihrerseits durch die
Vorgaben des o.a. Richtlinienpaketes geprägten) Tatbestandsvoraussetzungen der einzelnen
Maßnahmen, der Regulierungsziele und der allgemeinen Verhältnismäßigkeitsanforderungen
gezogenen Grenzen grundsätzlich im Auswahlermessen der Beschlusskammer.
In pflichtgemäßer Ausübung ihres Auswahlermessens hat die Beschlusskammer der Betroffe-
nen auf dem nationalen Markt für die Bereitstellung von terrestrischen Sendeanlagen für die
Übertragung analoger UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern die tenorierten Ver-
pflichtungen auferlegt und von der Auferlegung weitergehender Verpflichtungen nach dem 2.
Teil des TKG abgesehen.
II. Zuständigkeit und Verfahren für die Auferlegung von Maßnahmen nach dem 2. Teil des
Telekommunikationsgesetzes
Die Zuständigkeit der Beschlusskammer für die Auferlegung der tenorierten Verpflichtungen
gemäß §§ 9 Abs. 2 i.V.m. §§ 13 Abs. 1 S. 1 und 39 ergibt sich aus § 116 TKG i.V.m. § 132 Abs.
1 S. 1 TKG.
Danach entscheidet die Regulierungsbehörde im Bereich der im 2. Teil des TKG normierten
Marktregulierung durch Beschlusskammern. Dies gilt im Hinblick auf die Regelung in § 132 Abs.
4 S. 2 TKG nicht für in diesem Bereich zu treffende Festlegungen nach den §§ 10 und 11 TKG.
Letztere sind von der Präsidentenkammer erfolgt (s.u. III.).
Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Regulierungsverfügung sind
eingehalten worden:
Der Entwurf einer Regulierungsverfügung sowie das Ergebnis des nationalen Konsultationsver-
fahrens sind jeweils gemäß §§ 13 Abs. 1 S. 1, 12 Abs. 1 TKG i.V.m. § 5 TKG im Amtsblatt und
auf den Internetseiten der BNetzA veröffentlicht worden.
Zur Wahrung einer einheitlichen Spruchpraxis ist die Entscheidung gemäß § 132 Abs. 4 TKG
behördenintern abgestimmt worden. Darüber hinaus ist dem BKartA Gelegenheit gegeben wor-
den, sich zum Entscheidungsentwurf zu äußern (§ 123 Abs. 1 S. 2 TKG).
Schließlich ist der Entwurf der Regulierungsverfügung der EU-Kommission und gleichzeitig den
nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten gemäß §§ 13 Abs. 1 S. 1, 12
Abs. 2 Nr. 1 TKG zur Verfügung gestellt worden, weil die beabsichtigten Maßnahmen Auswir-
kungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben können.
III. Beträchtliche Marktmacht der Betroffenen
Nach dem Ergebnis einer auf der Grundlage der §§ 10ff. TKG durchgeführten Marktdefinition
kommt der nationale Markt für die Bereitstellung von terrestrischen Sendeanlagen für die Über-
tragung analoger UKW-Hörfunksignale gegenüber Inhalteanbietern i.S.d. § 10 Abs. 2 TKG für
eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG in Betracht. Auf diesen Märkten verfügt die
Betroffene über beträchtliche Marktmacht.
Dies ergibt sich im Einzelnen aus der als Anlage beigefügten, gemäß § 132 Abs. 4 S. 2 TKG
von der Präsidentenkammer getroffenen Festlegung, die wegen § 13 Abs. 3 TKG Inhalt dieser
Regulierungsverfügung ist und auf die daher Bezug genommen wird.
IV. Auswahl und Auferlegung der Verpflichtungen
Die Entgelte der Betroffenen für Leistungen auf dem nationalen Markt für die Bereitstellung von
terrestrischen Sendeanlagen für die Übertragung analoger UKW-Hörfunksignale gegenüber
Inhalteanbietern unterliegen gemäß § 39 Abs. 3 S. 1 TKG der nachträglichen Regulierung nach
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§ 38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend. Die Anwendung dieser Vorschriften sowie das Absehen
von einer Auferlegung weitergehender Verpflichtungen, d.h. einer Entgeltgenehmigungspflicht
gemäß § 39 Abs. 1 S. 1 TKG oder einer Anzeigepflicht gemäß § 39 Abs. 3 S. 2 TKG, beruhen
auf den nachfolgend dargestellten Erwägungen. Das Ermessen ist dabei entsprechend dem
Zweck der in § 39 Abs. 1 und Abs. 3 TKG enthaltenen Ermächtigungen ausgeübt und die ge-
setzlichen Grenzen des Ermessens sind eingehalten worden, § 40 VwVfG.
1. Übertragungsleistungen als Endnutzerleistungen
Die Übertragungsleistungen der Betroffenen unterliegen nicht der Zugangsregulierung nach Teil
2, Abschnitt 2 des TKG, weil es sich dabei nicht um Zugangsleistungen, sondern um Endnutzer-
leistungen handelt. „Endnutzer“ im Sinne des TKG ist gemäß § 3 Nr. 8 TKG eine juristische oder
natürliche Person, die weder öffentliche Telekommunikationsdienste betreibt noch Telekommu-
nikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt. Nachfrager nach Übertragungsleistungen der
Betroffenen sind Inhalteanbieter, die ihre Hörfunkinhalte über das UKW-Sendernetz der Betrof-
fenen verbreitet wissen wollen, um damit letztendlich die über entsprechende UKW-Empfänger
verfügende Zuhörer erreichen und mit Inhalten versorgen zu können. Es geht den Inhalteanbie-
tern aber nicht darum, ihren Zuhörern Telekommunikationsleistungen zu erbringen (vgl. auch
die Begründung zum Telekommunikationsgesetz, BR-Drs. 755/03, S. 88). Die Nachfrager nach
UKW-Übertragungsleistungen sind danach als Endnutzer, die Übertragungsleistungen als End-
nutzerleistungen i.S.d. § 39 TKG einzustufen. Eine Auferlegung von Zugangsgewährungsver-
pflichtungen nach § 21 TKG kommt daher nicht in Betracht.
2. Entgeltregulierung nach § 39 TKG
Da es sich – wie unter Ziffer IV.1. dargelegt – bei den Übertragungsleistungen um Endnutzer-
leistungen handelt, sind die von der Betroffenen für diese Leistungen verlangten Entgelte nach
den in § 39 TKG niedergelegten Vorgaben zur Entgeltregulierung bei Endnutzerleistungen zu
regulieren.
a) Keine Auferlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht, § 39 Abs. 1 S. 1 TKG
Übertragungsentgelte der Betroffenen sind keiner Entgeltgenehmigungspflicht gemäß § 39 Abs.
1 S. 1 TKG zu unterwerfen. Dies ergibt sich jedenfalls nach Ausübung des der Beschlusskam-
mer in dieser Vorschrift eingeräumten Auswahlermessens.
Einspeiseentgelte der Betroffenen sind keiner Entgeltgenehmigungspflicht gemäß § 39 Abs. 1
S. 1 TKG zu unterwerfen. Dies ergibt sich jedenfalls nach Ausübung des der Beschlusskammer
in dieser Vorschrift eingeräumten Auswahlermessens.
Dabei kann dahin stehen, ob die Beschlusskammer überhaupt noch zur Ausübung dieses Er-
messens berechtigt ist oder ob nicht vielmehr bereits deshalb von der Auferlegung einer Ent-
geltgenehmigungspflicht abzusehen ist, weil keine Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass
Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nach §
40 TKG nicht zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG führen würden. Sinn
und Zweck des letztgenannten Tatbestandsmerkmals ist es, die Subsidiarität der Endnutzerre-
gulierung gegenüber der Zugangsregulierung zum Tragen zu bringen (vgl. BR-Drs. 755/03 zu §
37 des TKG-Regierungsentwurfes sowie Art. 17 Abs. 1 lit. b) Universaldienstrichtlinie). § 39
Abs. 1 S. 1 TKG erfordert deshalb eine tatsachengestützte Prognose, dass trotz Zugangsregu-
lierung die konkrete Gefahr einer Verfehlung der Ziele des § 2 Abs. 2 TKG auf dem jeweiligen
Endnutzermarkt besteht (vgl. VG Köln, Urteil vom 26.01.2006 in der Sache 1 K 266/05, S. 8 ff.
des amtlichen Umdrucks). Allerdings ist fraglich, ob das Erfordernis einer Subsidiaritätsprüfung
im vorliegenden Fall nicht telelogisch zu reduzieren ist. Denn der Bezug auf eine vorrangige
Zugangsregulierung trifft den vorliegenden Fall nicht so recht. Beim untersuchten Markt handelt
es sich um einen Endnutzermarkt ohne weitere vorgelagerte Zugangsmärkte. Mangels vorran-
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giger Zugangsregulierung kann selbige keine Ausschlusswirkung gegenüber der Endnutzerre-
gulierung erzielen.
Die Entscheidung über eine etwaige teleologische Reduktion kann letzten Endes allerdings of-
fen bleiben, weil jedenfalls auch im Rahmen der Ermessenausübung zu berücksichtigen ist,
welche konkreten Gefahren dem Wettbewerb auf dem untersuchten Markt drohen.
Das Auswahlermessen ist entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben. Ganz all-
gemein ist es das Ziel der Entgeltregulierung nach dem TKG, eine missbräuchliche Ausbeutung,
Behinderung oder Diskriminierung von Endnutzern oder von Wettbewerbern durch preispoliti-
sche Maßnahmen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern, siehe § 27
Abs. 1 TKG. Im Rahmen dieser Gesamtzielsetzung fällt der Entgeltprüfung nach § 39 Abs. 1 S.
1 TKG am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung (KEL) die Aufgabe zu, eine
Preisobergrenze zu setzen, welche von der Betroffenen nicht überschritten werden darf. Diese
Obergrenze simuliert denjenigen Preis, welcher sich bei wirksamem Wettbewerb einstellen wür-
de (siehe Groebel, in: Berliner Kommentar zum TKG, § 30 Rn. 19).
Allerdings kann es sich bei dem Instrument der KEL-Regulierung um ein durchaus zweischnei-
diges Schwert handeln. Preise, die den KEL-Maßstab übersteigen, mögen zwar dem Verbrau-
cherinteresse und dem von Quersubventionierungen bedrohten Wettbewerb auf anderen Märk-
ten kurzfristig nicht dienlich sein, sie signalisieren gleichzeitig aber auch tatsächlichen und mög-
lichen Wettbewerbern, dass sich für sie eine Expansion oder ein Marktzutritt lohnen könnte.
Expansion und/oder Marktzutritt werden jedoch in der Regel zu einer langfristigen Verbesserung
der Marktstruktur und damit zu einer dauerhaften Verbesserung der Marktergebnisse führen
(vgl. Begründung zum Telekommunikationsgesetz, BR-Drs. 755/03, S. 91). Diese Verbesserung
der Marktergebnisse würde indes nicht eintreten, sollten die Expansions- und Marktzutrittsanrei-
ze durch eine KEL-Regulierung zunichte gemacht werden. Eine KEL-Regulierung nach § 39
Abs. 1 S. 1 TKG erscheint deshalb nur auf solchen Märkten angemessen, auf denen aufgrund
hoher Expansionshemmnisse und Marktzutrittsschranken die Selbstheilungskräfte des Wettbe-
werbs nicht wirken können und zudem droht, dass die Anbieter dieses Versagen zu ihrem Vor-
teil ausnutzen.
Tatsächlich ist davon auszugehen, dass die skizzierten Selbstheilungskräfte des Wettbewerbs
auf dem UKW-Übertragungsmarkt grundsätzlich nicht wirken können. Gehandelt werden auf
diesem Markt Übertragungsleistungen, welche die Betroffene einem Inhalteanbieter erbringt,
damit dieser die über UKW-Empfänger verfügende Zuhörer erreichen und in der Folge auf Wer-
be- und Senderechtemärkten tätig werden kann. Diese Leistungen können nicht durch andere
Wettbewerber – seien es Betreiber von Kabelnetzen oder sonstiger Übertragungsmedien – er-
bracht werden. Dies ist ausführlich im Rahmen der Marktabgrenzung dargelegt worden. Zur
Vermeidung von Wiederholungen wird hierauf verwiesen. Überhöhte Preise hätten deshalb nicht
eine stärkere wettbewerbliche Tätigkeit dritter Anbieter zur Folge.
Nach den derzeitigen Erkenntnissen der Beschlusskammer ist indes nicht ersichtlich, dass die
Betroffene den ihr damit eröffneten Preissetzungsspielraum auch zu Lasten der Nachfrager
ausnutzen wird. Die entsprechenden Übertragungsentgelte unterlagen seit 1999 eine Ex-ante-
Entgeltregulierung anhand des KEL-Maßstabs. Dabei sind nach gewissen Anlaufschwierigkeiten
bei der Aufbereitung der Kostenunterlagen in den Jahren 1999 und 2000 die von der Betroffe-
nen bzw. ihrer Rechtsvorgängerin beantragten Entgelte im Zeitraum von Oktober 2000 bis De-
zember 2005 durchgehend auf der Grundlage von Kostenunterlagen und ohne Vornahme von
Korrekturen von der Beschlusskammer 2 der Regulierungsbehörde genehmigt worden. Für das
Jahr 2006 hat die Betroffene unverändert an den bisherigen Entgelten festgehalten. Darüber
hinaus hat die Betroffene der Beschlusskammer am 25.08.2006 dargelegt, wie sie sich die Ent-
wicklung der Entgelte für die Jahre 2007 und 2008 vorstellt. Danach sind [... BuGG] geplant.
Aus Sicht der Beschlusskammer zeigen diese Umstände, dass von der Betroffenen während
des Geltungszeitraums der vorliegenden Regulierungsverfügung keine Preismaßnahmen zu
erwarten sind, die zu einer wesentlichen Überschreitung der Kosten der effizienten Leistungs-
erbringung führen würden.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen der APR und des VPRT im
Konsultationsverfahren.
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Zum einen lässt sich § 39 Abs. 1 S. 2 TKG nicht dahin gehend verstehen, dass auf jeden Fall
dann eine Genehmigungspflicht auferlegt werden müsste, wenn es sich um einen Markt han-
delt, auf dem in absehbarer Zeit nicht mit der Entstehung eines nachhaltig wettbewerbsorientier-
ten Marktes zu rechnen ist. Es wird – wie aus § 10 Abs. 2 S. 1 TKG folgt – kaum ein regulierter
Endnutzermarkt vorkommen, bei dem mit einer solchen wettbewerblichen Entwicklung zu rech-
nen wäre. Es müsste danach also in praktisch allen Fällen eine Entgeltgenehmigungspflicht
auferlegt werden. Gegen eine solche Folgerung sprechen aber sowohl der Wortlaut („beschrän-
ken“ der Genehmigungspflicht) als auch die systematischen Stellung und die Gesetzesbegrün-
dung (vgl. BR-Drs. 755/03, S. 96). § 39 Abs. 1 S. 2 TKG kann deshalb nicht dahin gehend aus-
gelegt werden, dass er zur Auferlegung einer Genehmigungspflicht auffordert.
Zum anderen ist auch unter Berücksichtigung des Vortrags von APR und VPRT weiterhin nicht
ersichtlich, weshalb es entgegen der Zusicherung der Betroffenen während des zweijährigen
Geltungszeitraums der vorliegenden Regulierungsverfügung zu einer ungezügelten Preiserhö-
hung kommen sollte. Die interessierten Parteien haben diesbezüglich lediglich allgemeine Be-
denken geäußert, aber keine belastbaren Tatsachen beigebracht. Dies gilt im Übrigen auch
hinsichtlich des Vortrags zur angeblich undurchschaubaren Preispolitik der Deutschen Funkturm
GmbH als Vorlieferantin der Betroffenen, zur Einpreisung von RDS-Codern und zur Abrechnung
von Wartungsarbeiten.
Schließlich führen auch die Hinweise der interessierten Parteien auf eine angeblich überlange
Vertragsbindungsfrist nicht weiter. Denn die Frage der Vertragsbindungsfrist ist unabhängig von
der Auferlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht nach dem in jedem Fall anwendbaren § 28
Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG zu beurteilen.
Aus den dargelegten Gründen kommt die Beschlusskammer zu dem Ergebnis, dass der Betrof-
fenen keine Entgeltgenehmigungspflicht nach § 39 Abs. 1 S. 1 TKG aufzuerlegen ist. Sollte sich
allerdings abzeichnen, dass die Betroffene das ihr grundsätzlich zur Verfügung stehende Preis-
erhöhungspotenzial trotz ihrer Zusicherung in spürbarer Weise ausnutzen sollte, müsste diese
Entscheidung einer Überprüfung unterzogen werden.
b) Nachträgliche Entgeltregulierung, § 39 Abs. 3 S. 1 TKG
Die Entgelte der Betroffenen für UKW-Übertragungsleistungen sind keiner Entgeltgenehmi-
gungspflicht unterworfen worden. Folglich unterliegen diese Entgelte gemäß § 39 Abs. 3 S. 1
TKG der nachträglichen Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend.
c) Keine Auferlegung einer Anzeigepflicht, § 39 Abs. 3 S. 2 TKG
Eine Anzeigepflicht nach § 39 Abs. 3 S. 2 TKG ist nicht aufzuerlegen. Dabei kann auch hier
dahin stehen, inwieweit das von § 39 Abs. 3 S. 2 TKG in Bezug genommene Tatbestands-
merkmal des § 39 Abs. 1 S. 1 TKG, wonach die konkrete Gefahr einer Verfehlung der Regulie-
rungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG nachgewiesen werden muss (vgl. dazu VG Köln, Urteil vom
26.01.2006 in der Sache 1 K 266/05, S. 6 ff. des amtlichen Umdrucks), anwendbar ist und auch
vorliegt. Jedenfalls nämlich ergibt sich aus der Ermessensausübung nach § 39 Abs. 3 S. 2 TKG,
dass die Auferlegung einer Anzeigeverpflichtung im vorliegenden Fall nicht erforderlich ist, um
nach § 28 TKG verbotenen Entgeltmissbräuchen entgegenzuwirken.
Die Anzeigeverpflichtung soll eine frühzeitige Information der Beschlusskammer bewirken. Es
soll sichergestellt werden, dass die Beschlusskammer rechtzeitig missbräuchlichen Entgelten im
Sinne des § 28 TKG entgegentreten und so Wettbewerbsschäden und Rückabwicklungsprob-
leme von Nachfragern verhindern kann.
Das beschriebene Ziel lässt sich im vorliegenden Fall indes mit einem gleich wirksamen, jedoch
milderen Mittel als der Anzeigeverpflichtung erreichen. Denn die Beschlusskammer wird aller
Erfahrung und Voraussicht nach von Maßnahmen, die möglicherweise gegen die Maßstäbe des
§ 28 TKG verstoßen, bereits frühzeitig durch die betroffenen Inhalteanbieter selbst unterrichtet
werden. Dem Abschluss eines UKW-Übertragungsvertrages gehen nämlich regelmäßig Ver-
handlungen voraus, in deren Rahmen die Inhalteanbieter bereits Kenntnis von den geplanten
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Bonn, 25. April 2007
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Preismaßnahmen (zur Klarstellung: es geht hier nicht um Kostenunterlagen) erlangen. Die Be-
troffene hat in der öffentlich-mündlichen Verhandlung vom 15.11.2006 zugesichert, sie werde
ihre Vertragspartner weiterhin frühzeitig von etwaigen Preisänderungen in Kenntnis setzen.
Auch unter Berücksichtigung des Vortrags von APR und VPRT ist nicht ersichtlich, weshalb sich
die Nachfrager und die BNetzA nicht auf diese Zusicherung verlassen können sollten. Sollten
die danach der Beschlusskammer vorliegenden Informationen gleichwohl nicht für eine sachge-
rechte Beurteilung der Tatsachenlage ausreichen, könnte die Beschlusskammer ergänzend auf
Grundlage von § 127 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 oder 2 TKG entsprechende Auskünfte von der Betroffe-
nen verlangen.
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb eines Monats nach Zustellung Klage bei dem Verwal-
tungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50557 Köln, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbe-
amten der Geschäftsstelle erhoben werden. Die Klage muss den Kläger, den Beklagten und
den Gegenstand des Klagebegehrens bezeichnen. Sie soll einen bestimmten Antrag enthalten.
Die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel sollen angegeben werden.
Der Klage nebst Anlagen sollen so viele Abschriften beigefügt werden, dass alle Beteiligten eine
Ausfertigung erhalten können.
Eine Klage hat keine aufschiebende Wirkung, § 137 Abs. 2 TKG.
Bonn, den 17.04.2007
Vorsitzender Beisitzer Beisitzer
Wilmsmann Scharnagl Dr. Geers
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- Beschlusskammer 3 -
BK 3b-06-017/R
Beschluss
In dem Verwaltungsverfahren
wegen der Auferlegung von Verpflichtungen auf dem netzweiten Markt der Kabel Baden-
Württemberg GmbH & Co. KG für die Einspeisung von Rundfunksignalen in ihr Breitbandkabel-
netz sowie auf dem Markt für die Belieferung von NE 4-Clustern 500 Wohneinheiten mit Rund-
funksignalen durch Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten Ebene in Baden-Württemberg
betreffend:
Kabel Baden-Württemberg GmbH & Co. KG, Im Breitspiel 2-4, 69126 Heidelberg, vertreten
durch die Geschäftsführung,
Betroffene,
hat die Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation,
Post und Eisenbahnen (BNetzA) ,Tulpenfeld 4, 53113 Bonn,
durch
den Vorsitzenden Ernst Ferdinand Wilmsmann,
den Beisitzer Helmut Scharnagl und
den Beisitzer Dr. Ulrich Geers
nach der von der Präsidentenkammer der BNetzA beschlossenen Festlegung:
„Das Unternehmen
Kabel Baden-Württemberg GmbH & Co. KG (KBW)
Im Breitspiel 2-4
69126 Heidelberg
und die mit ihm verbundenen Unternehmen (§ 3 Nr. 29 TKG) verfügen auf den nachfol-
gend genannten und den Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 TKG genügenden Märkten
im Sinne des § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht:
a) Netzweiter Markt der KBW und der mit ihr verbundenen Unternehmen für die Ein-
speisung von Rundfunksignalen in ihre Breitbandkabelnetze.
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b) Markt für die Belieferung von NE 4-Clustern 500 Wohneinheiten mit Rundfunksig-
nalen durch Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten Ebene in Baden-Württemberg.“
folgende
I.
Regulierungsverfügung
beschlossen:
1. Einspeisemarkt
1.1 Die Betroffene wird verpflichtet, Informationen zu technischen Spezifikationen, Netz-
merkmalen, Bereitstellungs- und Nutzungsbedingungen und über die zu zahlenden
Entgelte, welche die an einer Einspeisung interessierten Unternehmen für die Inan-
spruchnahme der Einspeiseleistungen benötigen, zu veröffentlichen.
1.2 Die Entgelte für Einspeiseleistungen unterliegen der nachträglichen Regulierung nach
§ 38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend.
2. Signallieferungsmarkt
2.1 Die Betroffene wird dazu verpflichtet,
2.1.1 Betreibern nachgelagerter Kabelnetze in Baden-Württemberg den Zugang zu
ihrem Breitbandkabelnetz zu ermöglichen, sofern der nachfragende Kabelnetz-
betreiber von dem jeweiligen Übergabepunkt aus nicht mehr als 500 Wohnein-
heiten versorgt,
2.1.2 über diesen Zugang Rundfunksignale zu übergeben,
2.1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 eine gemeinsame
Nutzung der Übergabepunkte zu ermöglichen sowie im Rahmen dessen Nach-
fragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu den Übergabepunkten zu
gewähren,
2.1.4 dass Vereinbarungen über Zugänge gemäß Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 auf objekti-
ven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang
gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen, und
2.1.5 die Preise für die extern angebotenen Zugangsleistungen gemäß Ziffern 2.1.1
bis 2.1.3 und die Verrechnungspreise für die entsprechenden intern genutzten
Leistungen transparent zu gestalten und der Bundesnetzagentur auf Anforde-
rung Informationen über die jeweiligen Absatzmengen der extern angebotenen
und intern genutzten Vorleistungsprodukte und die entsprechenden Umsätze
vorzulegen.
2.2 Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der gemeinsamen Nutzung der
Übergabepunkte gemäß Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 unterliegen der nachträglichen Regulie-
rung nach § 38 TKG.
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