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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren sowie Konsultations- und
Konsolidierungsverfahren.
Die Anwendung dieser Verfahrensvorschriften bietet sich darüber hinaus auch aus
praktischen Erwägungen an, weil für die Anwendung des § 9a TKG materiell ohnehin eine
Marktabgrenzung, eine Marktanalyse sowie ein Drei-Kriterien-Test durchzuführen ist, da die
Anforderungen des § 9a TKG ohne die hierbei gewonnenen Erkenntnisse nicht geprüft
werden können.
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Bestimmung eines neuen Marktes sowohl
wettbewerbsrechtlich als auch wettbewerbsökonomisch Neuland ist. Die Bundesnetzagentur
hält es daher für erforderlich, Entscheidungen zu neuen Märkten auf eine möglichst breite
Basis zu stellen. Die Konsultation der interessierten Parteien, das Einvernehmen mit dem
Bundeskartellamt sowie die Konsolidierung mit der Europäischen Kommission und anderen
nationalen Regulierungsbehörden werden daher als unabdingbar angesehen, transparente
und verlässliche Entscheidungen zu treffen, die den Betroffenen Rechts- und
Planungssicherheit geben.
C Entstehungsgeschichte
Bereits in der Begründung des 2004 reformierten TKG hat der Gesetzgeber Aussagen zur
Behandlung neuer Märkte gemacht. So heißt es in der Begründung zu § 14 TKG (BT-
Drucks. 15/2316, S. 63):
„(...) Eine Änderung der Marktverhältnisse liegt auch vor, wenn neue
Märkte entstehen mit der Folge, dass die Reg TP für diese eine
Marktuntersuchung nach den §§ 10 und 11 vornehmen muss und ggf.
nach Abstimmung mit der Kommission entscheidet, ob diese nach Teil
2 des Gesetzes reguliert werden oder in den Anwendungsbereich des
GWB fallen. Neue Märkte unterstehen also nicht automatisch der
Aufsicht durch das Bundeskartellamt, sondern sind zunächst von der
Reg TP – im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt – auf ihren
Regulierungsbedarf nach dem TKG hin zu überprüfen. Bei der
Prüfung, ob auf dem neuen Markt funktionsfähiger Wettbewerb nach
§ 10 Abs. 2 besteht, sind von der Reg TP besonders strenge
Maßstäbe anzulegen, weil eine verfrühte sektorspezifische
Regulierung die Wettbewerbsbedingungen auf einem neu
entstehenden Markt unverhältnismäßig stark beeinflussen kann und
daher besonders zu begründen ist, zumal wegen der nach § 14
vorgesehenen regelmäßigen Neubewertung der Marktsituation auch
später Interventionsmöglichkeiten bestehen (vgl. Leitlinien Nr. 32). Vor
diesem Hintergrund sind Verpflichtungen nach Teil 2 des Gesetzes in
einem neuen Markt, in dem der Marktführer naturgemäß über
beträchtliche Marktmacht verfügt, nur sehr restriktiv zu handhaben
und die Verhältnismäßigkeit einer Regulierungsmaßnahme besonders
zu prüfen, um nicht durch unangemessene Verpflichtungen die
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Wettbewerbsentwicklung in einem neuen Markt zu beeinträchtigen
(vgl. Erwägungsgrund 27 RRL).“
Die Regierungsparteien CDU, CSU und SPD haben in ihrem Koalitionsvertrag vom
11.11.2005 im Abschnitt „Wirtschaft und Technologie“ erklärt, dass die Koalitionsparteien zur
Sicherung der Zukunft des Industrie- und Forschungsstandorts Deutschland Anreize für den
Aufbau bzw. Ausbau moderner und breitbandiger Telekommunikationsnetze schaffen
würden. Dazu seien die durch entsprechende Investitionen entstehenden neuen Märkte für
einen gewissen Zeitraum von Regulierungseingriffen freizustellen, um für den Investor die
notwendige Planungssicherheit herzustellen. Eine gesetzliche Absicherung sei in die zu
verabschiedende Novelle des Telekommunikationsgesetzes aufzunehmen.
In dem am 31.01.2006 veröffentlichten Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung
telekommunikationsrechtlicher Vorschriften war erstmals der folgende Entwurf zu § 9a TKG
enthalten:
„Die Einbeziehung neuer Märkte in die Marktregulierung nach den
Vorschriften dieses Teils soll in der Regel nur erfolgen, wenn
Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass anderenfalls die
Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes im
Bereich der Telekommunikationsdienste oder –netze langfristig
behindert wird. Bei der Prüfung der Regulierungsbedürftigkeit nach
§ 10 und der Auferlegung von Maßnahmen nach diesem Teil hat die
Bundesnetzagentur die Verhältnismäßigkeit der Festlegungen unter
besonderer Berücksichtigung der Ziele, effiziente
Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen,
zu berücksichtigen.“
Eine Legaldefinition des Begriffs „neuer Markt“ war zu diesem Zeitpunkt noch nicht
vorgesehen. Diese Fassung sowie die entsprechende Begründung wurden unverändert in
den Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 26.05.2006 übernommen4.
Der federführende Wirtschaftsausschuss hatte daraufhin am 23.06.2006 dem Bundesrat
empfohlen5, in § 9a Satz 1 nach dem Wort „wenn“ die Wörter „zusätzlich zu den Voraus-
setzungen des § 9 Abs. 1" einzufügen, um klarzustellen, dass auch neue Märkte zunächst
gemäß den Vorgaben der §§ 10, 11 TKG zu definieren sowie zu analysieren seien und damit
das Konsultations- und Konsolidierungsverfahren nach § 12 TKG durchzuführen sei. Des
Weiteren wurde gefordert, im weiteren Gesetzgebungsverfahren die konsequente
Verwendung der Formulierung „nachhaltig wettbewerbsorientierter Markt" innerhalb des TKG
sicherzustellen.
In einem noch vor der Beratung im Bundesrat wieder zurückgezogenen Antrag des Landes
Nordrhein-Westfalen vom 06.07.20066 wurde dann erstmals eine Definition des Begriffs
4 BR Drs. 359/06 vom 26.05.2006.
5 BR Drs. 359/1/06 vom 23.06.2006.
6 BR Drs. 359/3/06 vom 06.07.2006.
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neuer Markt angeregt. Eine Definition solle der Bundesnetzagentur Kriterien an die Hand
geben, nach der sie den neuen Markt entsprechend § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG bestimmen
könne.
Der Bundesrat folgte in seiner Sitzung am 07.07.2006 der Empfehlung des
Wirtschaftsausschusses und nahm entsprechend zu § 9a TKG Stellung7.
Der Bundesregierung veröffentlichte daraufhin am 14.09.2006 einen Gesetzesentwurf nebst
Begründung8. Darin war die Fassung des § 9a TKG zwar noch unverändert, in ihrer
Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrats stimmte die Bundesregierung jedoch
den Vorschlägen des Bundesrats zu und sicherte zu, hierzu im Laufe des
Gesetzgebungsverfahrens entsprechende Formulierungsvorschläge vorzulegen9.
Die erste Beratung des von der Bundesregierung eingebrachten Entwurfs fand am
21.09.2006 im Bundestag statt. Darin wurde unter anderem darüber debattiert, ob eine
Definition neuer Märkte erforderlich sei. Die Beratung endete mit der Überweisung an die
vorgesehenen Ausschüsse.
Die Befassung der Ausschüsse mit dem Gesetzentwurf führte zu einer Beschlussempfehlung
und einem Bericht des federführenden Ausschusses für Wirtschaft und Technologie vom
29.11.200610. Darin enthalten war ein überarbeiteter Entwurf des Gesetzes zur Änderung
telekommunikationsrechtlicher Vorschriften, der auch die später in Kraft getretene Fassung
des § 9a TKG sowie erstmals die Legaldefinition des § 3 Nr. 12b TKG enthielt.
Der in der Veröffentlichung enthaltene Bericht des Abgeordneten Hans-Joachim Otto
(Frankfurt) als Berichterstatter des federführenden Ausschusses für Wirtschaft und
Technologie enthält in einem Allgemeinen Teil eine Darstellung des Verfahrensverlaufs und
dabei auch eine Zusammenfassung der öffentlichen Anhörung von Sachverständigen, die
am 23.10.2006 vor dem Ausschuss stattgefunden hatte. In einem Besonderen Teil ist eine
ergänzende Begründung enthalten, die Bemerkungen hinsichtlich der vom Ausschuss für
Wirtschaft und Technologie geänderten oder neu eingefügten Vorschriften enthält.
In der darauf folgenden zweiten und dritten Beratung des Bundestages am 30.11.2006
wurde der Gesetzentwurf mit den Stimmen der Koalitionsfraktionen gegen die Stimmen der
Oppositionsfraktionen angenommen. Der Gesetzesbeschluss wurde daraufhin am
08.12.2006 veröffentlicht11.
Der Bundesrat befasste sich mit dem Gesetzesbeschluss in seiner 829. Sitzung am
15.12.2006. Der federführende Wirtschaftsausschuss hatte dem Bundesrat hierzu eine
7 BR Drs. 359/06 (Beschluss) vom 07.07.2006.
8 BT Drs. 16/2581 vom 14.09.2006.
9 BT Drs. 16/2581 vom 14.09.2006, Anlage 3.
10 BT Drs. 16/3635 vom 29.11.2006.
11 BR Drs. 886/06 vom 08.12.2006.
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Entschließung empfohlen12, wonach der Bundesrat die Regelungen zu den so genannten
„Neuen Märkten" für nicht EU-rechtskonform halte. Der Bundesrat hat dieser Empfehlung
jedoch nicht zugestimmt. Gleichzeitig wurde beschlossen, dem vom Deutschen Bundestag
am 30.11.2006 verabschiedeten Gesetz gemäß Art. 87f Abs. 1 und Art. 80 Abs. 2 GG
zuzustimmen13.
Mit der Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt am 23.02.200714 konnten die für die
Behandlung neuer Märkte relevanten Vorschriften am 24.02.2007 in Kraft treten.
D Europäischer Normzusammenhang
In der Rahmenrichtlinie15, Erwägungsgrund 27 heißt es im drittletzten Satz:
„In diesen Leitlinien ist auch die Frage neu entstehender Märkte zu
behandeln, auf denen der Marktführer über einen beträchtlichen
Marktanteil verfügen dürfte, ohne dass ihm jedoch unangemessene
Verpflichtungen auferlegt werden sollten.“
In den Leitlinien heißt es in Ziffer 32:
„In Bezug auf neu entstehende Märkte, auf denen der Marktführer
über einen beträchtlichen Marktanteil verfügen dürfte, wird in
Erwägungsgrund 27 der Rahmenrichtlinie gesagt, dass diesem keine
unangemessenen Verpflichtungen auferlegt werden sollten. Eine
verfrühte Ex-ante-Regulierung könnte die Wettbewerbsbedingungen
auf einem neu entstehenden Markt unverhältnismäßig stark
beeinflussen. Gleichzeitig sollte jedoch auf solchen neu entstehenden
Märkten ein Wettbewerbsausschluss durch das führende
Unternehmen verhindert werden. Unbeschadet der Tatsache, dass
eine Intervention der Wettbewerbsbehörden in Einzelfällen
gerechtfertigt sein mag, sollten die NRB sicherstellen, dass sie jede
Form einer frühen Ex-ante-Intervention auf einem neu entstehenden
Markt begründen können, insbesondere da sie im Rahmen der
regelmäßigen Neubewertung der relevanten Märkte die Möglichkeit
haben, auch noch zu einem späteren Zeitpunkt zu intervenieren.“
Erwägungsgrund 15 der Märkte-Empfehlung16 bestimmt:
12 BR Drs. 886/1/06 vom 11.12.2006.
13 BR Drs. 886/06 (Beschluss) vom 15.12.2006.
14 Vgl. hierzu bereits Fußnote 1.
15 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste.
16 Empfehlung der Kommission über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen
Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –Dienste für
eine Vorabregulierung in Betracht kommen vom 11.02.2003, 2003/311/EG, Amtsblatt der Europäischen
Union L 114/45.
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„(...) Überdies kommen neue und sich abzeichnende Märkte, auf
denen Marktmacht aufgrund von „Vorreitervorteilen“ besteht,
grundsätzlich nicht für eine Vorabregulierung in Betracht.“
Mitte 2006 hat die Europäische Kommission einen Diskussionsprozess über die Zukunft des
Rechtsrahmens für die elektronische Kommunikation eingeleitet. Hierzu veröffentlichte sie
unter anderem eine Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den
Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über die
Überprüfung des EU-Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und –
dienste17. Darin sind in dem Abschnitt „Bewertung des Rechtsrahmens – Verwirklichung der
Ziele“ auch folgende Ausführungen zu neuen bzw. neu entstehenden Märkten enthalten:
„Der Rechtsrahmen sieht bereits vor, dass neu entstehende Märkte
keiner unangemessenen Regulierung unterworfen werden sollen
(Erwägung 27 der Rahmenrichtlinie). Als neu entstehende Märkte
betrachtet die Kommission jene Märkte, die so neu sind und sich so
schnell verändern, dass noch nicht entschieden werden kann, ob die
in ihrer Empfehlung festgelegten drei Kriterien für eine
Vorabregulierung erfüllt sind. Auf reifen Märkten, die diese Kriterien
erfüllen, gibt der Rechtsrahmen den Regulierungsbehörden jedoch
eine beachtliche Flexibilität in Bezug auf die Honorierung innovativer
oder riskanter Investitionen (Art. 12 Abs. 2 Zugangsrichtlinie). Im
Rechtsrahmen wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass
Regulierungsstellen angemessene Wiederbeschaffungskosten für
bestehende Anlagegüter berücksichtigen müssen, und dass
Innovation und neue, riskante Investitionen angemessen zu vergüten
sind. Die NRBs sind aufgerufen „insbesondere den folgenden
Faktoren Rechnung zu tragen: … Anfangsinvestition des Eigentümers
der Einrichtung unter Berücksichtigung der Investitionsrisiken;“
(ebenda).“
Des Weiteren enthält die Anhörung zur Überarbeitung der Märkte-Empfehlung18 unter der
Überschrift „Emerging Markets“ folgende Ausführungen:
„The framework states that emerging markets should not be subject to
inappropriate regulation. The framework aims to take into account the
risks inherent in making investments to create new and innovative
services, whilst at the same time guarding against the re-emergence
of monopolies. The Commission considers that ‘emerging markets’ are
markets which are so new and volatile that it is not possible to
determine whether or not the ‘3 criteria’ test is met. Only markets
which satisfy the three criteria warrant consideration for ex-ante
economic regulation, although consumer protection rules may
nonetheless apply.
17 KOM(2006) 334 vom 29.06.2006.
18 Commission Staff Working Document; Public Consultation on a draft Commission Recommendation on
relevant product and service markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante
regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a
common regulatory framework for electronic communication networks and services; SEC(2006) 837 vom
28.06.2006.
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When the first products are introduced to the market, it is unclear
whether the same service could be provided in some other manner.
As a market matures however, there will be sufficient certainty to
conclude on the nature of entry barriers and how long they are likely to
persist. If there are no entry barriers and the service matures
successfully and starts to become a mass market, entry should be
expected under normal circumstances. Announcements that firms
intend to enter independently would certainly point to the fact that
entry barriers are not high. However, caution must be taken in relation
to making the opposite conclusion as announcements may not be
made in advance of market entry.
Even when entry barriers can be identified and their non-transitory
nature confirmed, there is still the question of the dynamic behind the
entry barrier. It may be that new services are associated with
considerable expenditure both on networks, content and other
services. This may lead to a firm realising that the only way to recoup
this investment over a reasonable period of time is to allow third party
access. Provided that it is offered in an open and pro-competitive way,
such access could help to provide a level of service competition and
move the market away from an outcome that causes considerable
harm to consumers. Notwithstanding, the normal considerations
relating to the second criterion also apply.”
Unmittelbar nach der Veröffentlichung des Gesetzes zur Änderung
telekommunikationsrechtlicher Vorschriften hat die Europäische Kommission der
Bundesregierung gemäß Art. 226 EG-Vertrag Gelegenheit zur Stellungnahme bezüglich der
Vereinbarkeit der Regelungen zu neuen Märkten mit dem Gemeinschaftsrecht gegeben und
darauf hingewiesen, dass sie sich in dieser Angelegenheit die Eröffnung eines
Vertragsverletzungsverfahrens vorbehält. Die Bundesregierung hat hierzu am 28.03.2007
Stellung genommen. Die Europäische Kommission hat daraufhin am 03.05.2007 eine mit
Gründen versehene Stellungnahme abgegeben und die Bundesrepublik Deutschland darin
aufgefordert, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um dieser Stellungnahme binnen
eines Monats nachzukommen.
E Anhörung
Die Bundesnetzagentur hatte bereits unmittelbar nach Vorlage des Referentenentwurfs eine
Anhörung zur Identifizierung „neuer Märkte“ im Bereich Telekommunikation sowie zu deren
regulatorischer Behandlung durchgeführt. Sie hat hierzu im Amtsblatt vom 22.02.2006 eine
entsprechende Mitteilung veröffentlicht19.
19 Mit-Nr. 79 im Amtsblatt 4 der Bundesnetzagentur vom 22.02.2006, S. 703.
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Die Stellungnahmefrist endete am 19.04.2006. Es sind insgesamt 35 Stellungnahmen
eingegangen, die auf der Homepage der Bundesnetzagentur abrufbar sind20. Die
Stellungnahmen stammen von:
x Arcor AG & Co. KG, Eschborn (Arcor)
x Prof. Dr. Charles B. Blankart, Humboldt-Universität zu Berlin (Prof. Blankart)
x BREKO – Bundesverband Breitbandkommunikation e.V., Bonn (BREKO)
x Bundeskartellamt, Bonn (Bundeskartellamt)
x Bundesverband der Deutschen Industrie, Berlin (BDI)
x Cable & Wireless, Frankfurt a. M. (C&W)
x COLT Telecom GmbH, Frankfurt a. M. (COLT)
x COMMUNICATION SERVICES TELE2 GMBH, Düsseldorf (TELE2)
x Deutsche Telekom AG, Bonn (DTAG)
x Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten (DLM)
x DIHK – Deutscher Industrie- und Handelskammertag, Berlin (DIHK)
x DVPT – Deutscher Verband für Post und Telekommunikation e.V., Offenbach (DVPT)
x eco – Verband der deutschen Internetwirtschaft e.V, Köln (eco)
x ECTA European Competitive Telecommunications Association (ECTA)
x Dr. Stefan L. Eichner, Wuppertal (Eichner)
x freenet.de AG, Hamburg (freenet)
x FRK – Fachverband für Rundfunkempfangs- und Kabelanlagen, Lauchhammer,
vertreten durch RAe Schalast & Partner (FRK)
x Univ.-Prof. Dr. Torsten J. Gerpott, Universität Duisburg-Essen (Prof. Gerpott)
x Univ.-Prof. Dr. Ludwig Gramlich, TU Chemnitz (Prof. Gramlich)
x HanseNet GmbH, Hamburg (HanseNet)
x Prof. Dr. Bernd Holznagel, LL.M., Westfälische Wilhelms-Universität Münster (Prof.
Holznagel)
x IEN – Initiative Europäischer Netzbetreiber, Berlin (IEN)
x Kabel Baden-Württemberg GmbH & Co. KG, Heidelberg (Kabel BW)
x Kabel Deutschland GmbH, Unterföhring (Kabel Deutschland)
x Microsoft Corporation, Redmond, Washington, USA (Microsoft)
x Ofcom, Office of Communications, London, UK (Ofcom)
x Prof. Dr. Dres. h.c. Arnold Picot, Ludwig-Maximilians-Universität München (Prof.
Picot)
x Dietmar Pohlmann Consulting AG, Mannheim (Pohlmann)
x Siemens AG, München (Siemens)
x Telefónica Deutschland GmbH, Verl (Telefónica)
x VATM – Verband der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensten e.V.,
Köln (VATM)
x ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft, Berlin (ver.di)
x Vodafone D2 GmbH, Düsseldorf (Vodafone)
x Prof. Dr. Paul J. J. Welfens, Bergische Universität Wuppertal (Prof. Welfens)
x D. Wörz (Wörz)
Im Anhang befindet sich eine Kurzzusammenfassung der eingegangenen Stellungnahmen.
20 http://www.bundesnetzagentur.de/enid/184b4c1fb8f0329b6082ac3e94bacab4,0/Regulierung_
Telekommunikation/Neue_Maerkte_2jg.html.
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F Auslegungsgrundsätze zu § 9a TKG
Gemäß § 9a Abs. 1 TKG unterliegen neue Märkte vorbehaltlich des Absatzes 2 dieser
Vorschrift grundsätzlich nicht der Regulierung nach Teil 2 TKG, in dem die Vorschriften über
die Marktregulierung enthalten sind. Im Folgenden wird daher anhand der in § 3 Nr. 12b TKG
enthaltenen Legaldefinition zunächst der Begriff „neuer Markt“ untersucht (vgl. hierzu
nachfolgend Abschnitt F.1). Sodann wird das Verhältnis der Absätze 1 und 2 des § 9a TKG
dargelegt (vgl. hierzu im Einzelnen Abschnitt F.2).
F.1 Der Begriff des neuen Marktes
Der Begriff „neuer Markt“ wird in § 3 Nr. 12b TKG definiert. Demnach handelt es sich bei
einem neuen Markt um einen Markt für Dienste und Produkte, die sich von den bislang
vorhandenen Diensten und Produkten hinsichtlich der Leistungsfähigkeit, Reichweite,
Verfügbarkeit für größere Benutzerkreise (Massenmarktfähigkeit), des Preises oder der
Qualität aus Sicht eines verständigen Nachfragers nicht nur unerheblich unterscheiden und
diese nicht lediglich ersetzen.
F.1.1 Markt für Dienste und Produkte
Regelungsgegenstand des Abschnittes 1 sind Telekommunikationsmärkte, § 10 Abs. 1
i. V. m. § 9 Abs. 1 TKG. Es muss sich daher auch bei neuen Märkten gemäß § 9a i. V. m. § 3
Nr. 12b TKG um Telekommunikationsmärkte handeln. § 9a TKG ist insoweit als
Konkretisierung zu dem in § 9 TKG enthaltenen „Grundsatz“ der Marktregulierung
anzusehen.
Die in § 3 Nr. 12b TKG enthaltene Legaldefinition wurde erst am Ende des
Gesetzgebungsverfahrens in den Entwurf des Gesetzes zur Änderung
telekommunikationsrechtlicher Vorschriften eingefügt. Nach der Begründung 21 zu § 3
Nr. 12b TKG knüpft die Legaldefinition an die in der Gesetzesbegründung enthaltenen
Ausführungen zur Abgrenzung relevanter Märkte an. Die Begründung stellt in diesem
Zusammenhang klar, dass nach den im Wettbewerbsrecht üblichen, durch die
Rechtsprechung anerkannten und entwickelten Kriterien einem sachlich relevanten Markt
sämtliche Produkte (Waren oder Dienstleistungen) angehören, die aus Sicht des
Nachfragers hinreichend austauschbar sind (Bedarfsmarktkonzept oder Konzept der
funktionellen Austauschbarkeit). Der Gesetzgeber stellt somit klar, dass auch ein neuer
Markt nach den im Wettbewerbsrecht üblichen Kriterien abzugrenzen ist. Entscheidend ist
mithin eine Bewertung der Nachfragesubstituierbarkeit. Dabei kann auch auf den
hypothetischen Monopolistentest zurückgegriffen werden. Ergänzend wird die
21 Siehe oben Fußnote 10; soweit im Folgenden der Begriff „Begründung“ verwendet wird, bezieht sich dies
stets auf die Begründung zu den §§ 3 Nr. 12b, 9a TKG.
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Bundesnetzagentur entsprechend ihrer bisherigen Praxis der Marktabgrenzung im Einzelfall
gegebenenfalls auf die in den Leitlinien genannten Kriterien der
Angebotsumstellungsflexibilität und der Homogenität der Wettbewerbsbedingungen
zurückgreifen22. Auch dies wird von der Begründung durch die Bezugnahme auf die
allgemeinen Aussagen zur Abgrenzung relevanter Märkte und den darin enthaltenen
Verweis auf die Leitlinien abgedeckt.
Grundsätzlich handelt es sich bei den zu untersuchenden Telekommunikationsmärkten um
existierende Märkte, bei denen tatsächlich Angebot und Nachfrage aufeinander treffen. Es
kann sich jedoch auch um künftige Märkte handeln oder um Märkte, die erst durch
Regulierung entstehen und für die es zwar Nachfrager, aber keine Anbieter gibt. Dies ergibt
sich einerseits aus der Systematik des Marktdefinitionsverfahrens, nachdem zu regulierende
Märkte vorab festzulegen sind. Die Festlegung beruht dabei regelmäßig auch auf einer
Prognose der zukünftigen Marktentwicklung. Andererseits ist es ein Wesensmerkmal der
Marktregulierung im Bereich der Telekommunikation, dass Vorleistungsmärkte durch die
Auferlegung von geeigneten und angemessenen Zugangsprodukten erst erschlossen
werden, sofern entsprechende Produkte vom Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht
nicht auf freiwilliger Basis angeboten werden.
Die Anwendung der im Wettbewerbsrecht üblichen Abgrenzungskriterien wird auch durch die
von der Bundesnetzagentur durchgeführte Anhörung gestützt. In Frage 2 (vgl. hierzu
Abschnitt H) wurde danach gefragt, ob neben der üblicherweise zu prüfenden Nachfrage-
und Angebotssubstituierbarkeit für die Abgrenzung weitere Kriterien denkbar wären.
Die in den Stellungnahmen vorgebrachten Antworten zu Frage 2 stimmen im Grundsatz
darin überein, dass für die Abgrenzung neuer Märkte ebenfalls die üblicherweise zu
prüfenden Kriterien der Nachfrage- und Angebotssubstitution heranzuziehen sind. Die
Einhaltung dieser wettbewerbsrechtlichen Bewertungsmaßstäbe in Bezug auf neue Märkte
erscheint aus mehreren Gründen auch als zutreffend. Gerade bei neuen Märkten kommt der
Entscheidung, ob eine ex-ante-Regulierung eingreift oder das parallel anwendbare
allgemeine Wettbewerbsrecht ausreichend ist, eine besondere Bedeutung zu. Im Falle von
parallel nach allgemeinem Wettbewerbsrecht zu ergreifenden Maßnahmen würde die
Bewertung der Märkte auf Schwierigkeiten stoßen, wenn für Art. 82 EG-Vertrag eine andere
Marktabgrenzung zugrunde gelegt werden würde als im Bereich der sektorspezifischen
Regulierung. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass es mittel- oder langfristiges Ziel ist,
regulierte Märkte aus der sektorspezifischen Wettbewerbsaufsicht in die des allgemeinen
Wettbewerbsrechts zu überführen. Bei „Entlassung“ von neuen Märkten aus der Regulierung
wäre die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts nicht sinnvoll möglich, wenn die
deregulierten Märkte nicht auch Märkte nach allgemeinem Wettbewerbsrecht wären.
Bezüglich der in der Fragestellung aufgeworfenen Rolle der Technologieneutralität ergab die
Anhörung, dass der Gesichtspunkt der verwendeten Technologie bei der sachlichen
22 Leitlinien, Abschnitt 2, dort insbesondere Ziffern 39, 44 und 52.
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Marktabgrenzung eher wenig als Kriterium geeignet ist. Es ist lediglich denkbar, dass sich
unterschiedliche Technologien auf die Funktionalitäten der Produkte oder deren spezifischen
Verwendungszweck auswirken. Dies hat der Gesetzgeber in der Begründung bestätigt,
indem er ausführt, dass die Definition in § 3 Nr. 12b TKG ausdrücklich technikneutral aus-
gestaltet sei, so dass es bei der Frage, ob ein neuer Markt vorliege, nicht allein darauf
ankomme, ob eine neue Technologie zum Einsatz komme, da Infrastrukturen als solche
keine neuen Märkte darstellten.
Die von einigen Parteien geforderte Ergänzung der üblicherweise zu prüfenden Angebots-
und Nachfragesubstituierbarkeit um die Kriterien der Ausbringung neuer Technologien, der
Investitionshöhe und des Innovationscharakters ist kritisch zu beurteilen. Allein die
Neuartigkeit eines Produktes kann nicht zur Abweichung von den Prinzipien des allgemeinen
Wettbewerbsrechts führen, die gerade nicht zwischen Kriterien zur Abgrenzung alter und
neuer Märkte unterscheiden, sondern allgemeine Gültigkeit haben. Ferner kann auch von
der Frage nach der Höhe der getätigten Investitionen nicht die Einstufung eines Marktes als
neu abhängig gemacht werden. Denn insbesondere im Bereich der Telekommunikation ist
die Höhe der getätigten Investition kein geeignetes Indiz für den innovativen Charakter einer
Investition. Gerade dieser Bereich zeichnet sich durch seinen Bedarf an sehr
kapitalintensiven Ersatzinvestitionen aus. Die Höhe einer Investition kann dabei für sich
genommen auch keinen Rückschluss auf das damit eingegangene unternehmerische Risiko
geben. Auch wäre jede Einstufung, wann eine Investition als hoch und wann als zu niedrig
für die Festlegung eines neuen Marktes gilt, dem Vorwurf der Willkür ausgesetzt. Das
Kriterium der Investitionshöhe ist deshalb nicht zielführend, die Einstufung eines Marktes als
neu zu begründen.
Der Gesetzgeber hat dies durch seinen Verweis auf die im Wettbewerbsrecht üblichen
Kriterien bestätigt und damit zum Ausdruck gebracht, dass Kriterien wie die Ausbringung
neuer Technologien, die Investitionshöhe oder der Innovationscharakter keine tauglichen
Marktabgrenzungskriterien darstellen können.
F.1.2 Unterschied zu bislang vorhandenen Diensten und Produkten
Wie soeben ausgeführt, ist die Formulierung „Markt für Dienste und Produkte“ dem
allgemeinen Wettbewerbsrecht zuzuordnen. Demgegenüber bringt die nun folgende
Formulierung einen ersten Bezug zu dem Attribut „neu“, indem auf die „bislang vorhandenen
Dienste und Produkte“ Bezug genommen wird.
Die Unterscheidung zwischen den Diensten oder Produkten, die gegebenenfalls einen neuen
Markt bilden könnten, und den bislang vorhandenen Diensten und Produkten hat somit
neben den materiellen Abgrenzungskriterien (vgl. hierzu Abschnitt F.1.4) auch eine zeitliche
Komponente. Fraglich ist allerdings der maßgebliche Zeitpunkt. Wann können Dienste und
Produkte als bislang vorhanden im Sinne dieser Vorschrift bezeichnet werden? Einerseits ist
dabei der jeweils aktuelle Zeitpunkt der Betrachtung bzw. Marktuntersuchung als maßgeblich
Bonn, 18. Juli 2007
