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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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14 2007 A für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
– Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3179
Auslegungsgrundsätze der Bundesnetzagentur zu § 9a TKG
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Entschließung empfohlen12, wonach der Bundesrat die Regelungen zu den so genannten
„Neuen Märkten" für nicht EU-rechtskonform halte. Der Bundesrat hat dieser Empfehlung
jedoch nicht zugestimmt. Gleichzeitig wurde beschlossen, dem vom Deutschen Bundestag
am 30.11.2006 verabschiedeten Gesetz gemäß Art. 87f Abs. 1 und Art. 80 Abs. 2 GG
zuzustimmen13.
Mit der Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt am 23.02.200714 konnten die für die
Behandlung neuer Märkte relevanten Vorschriften am 24.02.2007 in Kraft treten.
D Europäischer Normzusammenhang
In der Rahmenrichtlinie15, Erwägungsgrund 27 heißt es im drittletzten Satz:
„In diesen Leitlinien ist auch die Frage neu entstehender Märkte zu
behandeln, auf denen der Marktführer über einen beträchtlichen
Marktanteil verfügen dürfte, ohne dass ihm jedoch unangemessene
Verpflichtungen auferlegt werden sollten.“
In den Leitlinien heißt es in Ziffer 32:
„In Bezug auf neu entstehende Märkte, auf denen der Marktführer
über einen beträchtlichen Marktanteil verfügen dürfte, wird in
Erwägungsgrund 27 der Rahmenrichtlinie gesagt, dass diesem keine
unangemessenen Verpflichtungen auferlegt werden sollten. Eine
verfrühte Ex-ante-Regulierung könnte die Wettbewerbsbedingungen
auf einem neu entstehenden Markt unverhältnismäßig stark
beeinflussen. Gleichzeitig sollte jedoch auf solchen neu entstehenden
Märkten ein Wettbewerbsausschluss durch das führende
Unternehmen verhindert werden. Unbeschadet der Tatsache, dass
eine Intervention der Wettbewerbsbehörden in Einzelfällen
gerechtfertigt sein mag, sollten die NRB sicherstellen, dass sie jede
Form einer frühen Ex-ante-Intervention auf einem neu entstehenden
Markt begründen können, insbesondere da sie im Rahmen der
regelmäßigen Neubewertung der relevanten Märkte die Möglichkeit
haben, auch noch zu einem späteren Zeitpunkt zu intervenieren.“
Erwägungsgrund 15 der Märkte-Empfehlung16 bestimmt:
12 BR Drs. 886/1/06 vom 11.12.2006.
13 BR Drs. 886/06 (Beschluss) vom 15.12.2006.
14 Vgl. hierzu bereits Fußnote 1.
15 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste.
16 Empfehlung der Kommission über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen
Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –Dienste für
eine Vorabregulierung in Betracht kommen vom 11.02.2003, 2003/311/EG, Amtsblatt der Europäischen
Union L 114/45.
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„(...) Überdies kommen neue und sich abzeichnende Märkte, auf
denen Marktmacht aufgrund von „Vorreitervorteilen“ besteht,
grundsätzlich nicht für eine Vorabregulierung in Betracht.“
Mitte 2006 hat die Europäische Kommission einen Diskussionsprozess über die Zukunft des
Rechtsrahmens für die elektronische Kommunikation eingeleitet. Hierzu veröffentlichte sie
unter anderem eine Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den
Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über die
Überprüfung des EU-Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und –
dienste17. Darin sind in dem Abschnitt „Bewertung des Rechtsrahmens – Verwirklichung der
Ziele“ auch folgende Ausführungen zu neuen bzw. neu entstehenden Märkten enthalten:
„Der Rechtsrahmen sieht bereits vor, dass neu entstehende Märkte
keiner unangemessenen Regulierung unterworfen werden sollen
(Erwägung 27 der Rahmenrichtlinie). Als neu entstehende Märkte
betrachtet die Kommission jene Märkte, die so neu sind und sich so
schnell verändern, dass noch nicht entschieden werden kann, ob die
in ihrer Empfehlung festgelegten drei Kriterien für eine
Vorabregulierung erfüllt sind. Auf reifen Märkten, die diese Kriterien
erfüllen, gibt der Rechtsrahmen den Regulierungsbehörden jedoch
eine beachtliche Flexibilität in Bezug auf die Honorierung innovativer
oder riskanter Investitionen (Art. 12 Abs. 2 Zugangsrichtlinie). Im
Rechtsrahmen wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass
Regulierungsstellen angemessene Wiederbeschaffungskosten für
bestehende Anlagegüter berücksichtigen müssen, und dass
Innovation und neue, riskante Investitionen angemessen zu vergüten
sind. Die NRBs sind aufgerufen „insbesondere den folgenden
Faktoren Rechnung zu tragen: … Anfangsinvestition des Eigentümers
der Einrichtung unter Berücksichtigung der Investitionsrisiken;“
(ebenda).“
Des Weiteren enthält die Anhörung zur Überarbeitung der Märkte-Empfehlung18 unter der
Überschrift „Emerging Markets“ folgende Ausführungen:
„The framework states that emerging markets should not be subject to
inappropriate regulation. The framework aims to take into account the
risks inherent in making investments to create new and innovative
services, whilst at the same time guarding against the re-emergence
of monopolies. The Commission considers that ‘emerging markets’ are
markets which are so new and volatile that it is not possible to
determine whether or not the ‘3 criteria’ test is met. Only markets
which satisfy the three criteria warrant consideration for ex-ante
economic regulation, although consumer protection rules may
nonetheless apply.
17 KOM(2006) 334 vom 29.06.2006.
18 Commission Staff Working Document; Public Consultation on a draft Commission Recommendation on
relevant product and service markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante
regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a
common regulatory framework for electronic communication networks and services; SEC(2006) 837 vom
28.06.2006.
Bonn, 18. Juli 2007
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When the first products are introduced to the market, it is unclear
whether the same service could be provided in some other manner.
As a market matures however, there will be sufficient certainty to
conclude on the nature of entry barriers and how long they are likely to
persist. If there are no entry barriers and the service matures
successfully and starts to become a mass market, entry should be
expected under normal circumstances. Announcements that firms
intend to enter independently would certainly point to the fact that
entry barriers are not high. However, caution must be taken in relation
to making the opposite conclusion as announcements may not be
made in advance of market entry.
Even when entry barriers can be identified and their non-transitory
nature confirmed, there is still the question of the dynamic behind the
entry barrier. It may be that new services are associated with
considerable expenditure both on networks, content and other
services. This may lead to a firm realising that the only way to recoup
this investment over a reasonable period of time is to allow third party
access. Provided that it is offered in an open and pro-competitive way,
such access could help to provide a level of service competition and
move the market away from an outcome that causes considerable
harm to consumers. Notwithstanding, the normal considerations
relating to the second criterion also apply.”
Unmittelbar nach der Veröffentlichung des Gesetzes zur Änderung
telekommunikationsrechtlicher Vorschriften hat die Europäische Kommission der
Bundesregierung gemäß Art. 226 EG-Vertrag Gelegenheit zur Stellungnahme bezüglich der
Vereinbarkeit der Regelungen zu neuen Märkten mit dem Gemeinschaftsrecht gegeben und
darauf hingewiesen, dass sie sich in dieser Angelegenheit die Eröffnung eines
Vertragsverletzungsverfahrens vorbehält. Die Bundesregierung hat hierzu am 28.03.2007
Stellung genommen. Die Europäische Kommission hat daraufhin am 03.05.2007 eine mit
Gründen versehene Stellungnahme abgegeben und die Bundesrepublik Deutschland darin
aufgefordert, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um dieser Stellungnahme binnen
eines Monats nachzukommen.
E Anhörung
Die Bundesnetzagentur hatte bereits unmittelbar nach Vorlage des Referentenentwurfs eine
Anhörung zur Identifizierung „neuer Märkte“ im Bereich Telekommunikation sowie zu deren
regulatorischer Behandlung durchgeführt. Sie hat hierzu im Amtsblatt vom 22.02.2006 eine
entsprechende Mitteilung veröffentlicht19.
19 Mit-Nr. 79 im Amtsblatt 4 der Bundesnetzagentur vom 22.02.2006, S. 703.
Bonn, 18. Juli 2007
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Die Stellungnahmefrist endete am 19.04.2006. Es sind insgesamt 35 Stellungnahmen
eingegangen, die auf der Homepage der Bundesnetzagentur abrufbar sind20. Die
Stellungnahmen stammen von:
x Arcor AG & Co. KG, Eschborn (Arcor)
x Prof. Dr. Charles B. Blankart, Humboldt-Universität zu Berlin (Prof. Blankart)
x BREKO – Bundesverband Breitbandkommunikation e.V., Bonn (BREKO)
x Bundeskartellamt, Bonn (Bundeskartellamt)
x Bundesverband der Deutschen Industrie, Berlin (BDI)
x Cable & Wireless, Frankfurt a. M. (C&W)
x COLT Telecom GmbH, Frankfurt a. M. (COLT)
x COMMUNICATION SERVICES TELE2 GMBH, Düsseldorf (TELE2)
x Deutsche Telekom AG, Bonn (DTAG)
x Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten (DLM)
x DIHK – Deutscher Industrie- und Handelskammertag, Berlin (DIHK)
x DVPT – Deutscher Verband für Post und Telekommunikation e.V., Offenbach (DVPT)
x eco – Verband der deutschen Internetwirtschaft e.V, Köln (eco)
x ECTA European Competitive Telecommunications Association (ECTA)
x Dr. Stefan L. Eichner, Wuppertal (Eichner)
x freenet.de AG, Hamburg (freenet)
x FRK – Fachverband für Rundfunkempfangs- und Kabelanlagen, Lauchhammer,
vertreten durch RAe Schalast & Partner (FRK)
x Univ.-Prof. Dr. Torsten J. Gerpott, Universität Duisburg-Essen (Prof. Gerpott)
x Univ.-Prof. Dr. Ludwig Gramlich, TU Chemnitz (Prof. Gramlich)
x HanseNet GmbH, Hamburg (HanseNet)
x Prof. Dr. Bernd Holznagel, LL.M., Westfälische Wilhelms-Universität Münster (Prof.
Holznagel)
x IEN – Initiative Europäischer Netzbetreiber, Berlin (IEN)
x Kabel Baden-Württemberg GmbH & Co. KG, Heidelberg (Kabel BW)
x Kabel Deutschland GmbH, Unterföhring (Kabel Deutschland)
x Microsoft Corporation, Redmond, Washington, USA (Microsoft)
x Ofcom, Office of Communications, London, UK (Ofcom)
x Prof. Dr. Dres. h.c. Arnold Picot, Ludwig-Maximilians-Universität München (Prof.
Picot)
x Dietmar Pohlmann Consulting AG, Mannheim (Pohlmann)
x Siemens AG, München (Siemens)
x Telefónica Deutschland GmbH, Verl (Telefónica)
x VATM – Verband der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensten e.V.,
Köln (VATM)
x ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft, Berlin (ver.di)
x Vodafone D2 GmbH, Düsseldorf (Vodafone)
x Prof. Dr. Paul J. J. Welfens, Bergische Universität Wuppertal (Prof. Welfens)
x D. Wörz (Wörz)
Im Anhang befindet sich eine Kurzzusammenfassung der eingegangenen Stellungnahmen.
20 http://www.bundesnetzagentur.de/enid/184b4c1fb8f0329b6082ac3e94bacab4,0/Regulierung_
Telekommunikation/Neue_Maerkte_2jg.html.
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Auslegungsgrundsätze der Bundesnetzagentur zu § 9a TKG
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F Auslegungsgrundsätze zu § 9a TKG
Gemäß § 9a Abs. 1 TKG unterliegen neue Märkte vorbehaltlich des Absatzes 2 dieser
Vorschrift grundsätzlich nicht der Regulierung nach Teil 2 TKG, in dem die Vorschriften über
die Marktregulierung enthalten sind. Im Folgenden wird daher anhand der in § 3 Nr. 12b TKG
enthaltenen Legaldefinition zunächst der Begriff „neuer Markt“ untersucht (vgl. hierzu
nachfolgend Abschnitt F.1). Sodann wird das Verhältnis der Absätze 1 und 2 des § 9a TKG
dargelegt (vgl. hierzu im Einzelnen Abschnitt F.2).
F.1 Der Begriff des neuen Marktes
Der Begriff „neuer Markt“ wird in § 3 Nr. 12b TKG definiert. Demnach handelt es sich bei
einem neuen Markt um einen Markt für Dienste und Produkte, die sich von den bislang
vorhandenen Diensten und Produkten hinsichtlich der Leistungsfähigkeit, Reichweite,
Verfügbarkeit für größere Benutzerkreise (Massenmarktfähigkeit), des Preises oder der
Qualität aus Sicht eines verständigen Nachfragers nicht nur unerheblich unterscheiden und
diese nicht lediglich ersetzen.
F.1.1 Markt für Dienste und Produkte
Regelungsgegenstand des Abschnittes 1 sind Telekommunikationsmärkte, § 10 Abs. 1
i. V. m. § 9 Abs. 1 TKG. Es muss sich daher auch bei neuen Märkten gemäß § 9a i. V. m. § 3
Nr. 12b TKG um Telekommunikationsmärkte handeln. § 9a TKG ist insoweit als
Konkretisierung zu dem in § 9 TKG enthaltenen „Grundsatz“ der Marktregulierung
anzusehen.
Die in § 3 Nr. 12b TKG enthaltene Legaldefinition wurde erst am Ende des
Gesetzgebungsverfahrens in den Entwurf des Gesetzes zur Änderung
telekommunikationsrechtlicher Vorschriften eingefügt. Nach der Begründung 21 zu § 3
Nr. 12b TKG knüpft die Legaldefinition an die in der Gesetzesbegründung enthaltenen
Ausführungen zur Abgrenzung relevanter Märkte an. Die Begründung stellt in diesem
Zusammenhang klar, dass nach den im Wettbewerbsrecht üblichen, durch die
Rechtsprechung anerkannten und entwickelten Kriterien einem sachlich relevanten Markt
sämtliche Produkte (Waren oder Dienstleistungen) angehören, die aus Sicht des
Nachfragers hinreichend austauschbar sind (Bedarfsmarktkonzept oder Konzept der
funktionellen Austauschbarkeit). Der Gesetzgeber stellt somit klar, dass auch ein neuer
Markt nach den im Wettbewerbsrecht üblichen Kriterien abzugrenzen ist. Entscheidend ist
mithin eine Bewertung der Nachfragesubstituierbarkeit. Dabei kann auch auf den
hypothetischen Monopolistentest zurückgegriffen werden. Ergänzend wird die
21 Siehe oben Fußnote 10; soweit im Folgenden der Begriff „Begründung“ verwendet wird, bezieht sich dies
stets auf die Begründung zu den §§ 3 Nr. 12b, 9a TKG.
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Auslegungsgrundsätze der Bundesnetzagentur zu § 9a TKG
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Bundesnetzagentur entsprechend ihrer bisherigen Praxis der Marktabgrenzung im Einzelfall
gegebenenfalls auf die in den Leitlinien genannten Kriterien der
Angebotsumstellungsflexibilität und der Homogenität der Wettbewerbsbedingungen
zurückgreifen22. Auch dies wird von der Begründung durch die Bezugnahme auf die
allgemeinen Aussagen zur Abgrenzung relevanter Märkte und den darin enthaltenen
Verweis auf die Leitlinien abgedeckt.
Grundsätzlich handelt es sich bei den zu untersuchenden Telekommunikationsmärkten um
existierende Märkte, bei denen tatsächlich Angebot und Nachfrage aufeinander treffen. Es
kann sich jedoch auch um künftige Märkte handeln oder um Märkte, die erst durch
Regulierung entstehen und für die es zwar Nachfrager, aber keine Anbieter gibt. Dies ergibt
sich einerseits aus der Systematik des Marktdefinitionsverfahrens, nachdem zu regulierende
Märkte vorab festzulegen sind. Die Festlegung beruht dabei regelmäßig auch auf einer
Prognose der zukünftigen Marktentwicklung. Andererseits ist es ein Wesensmerkmal der
Marktregulierung im Bereich der Telekommunikation, dass Vorleistungsmärkte durch die
Auferlegung von geeigneten und angemessenen Zugangsprodukten erst erschlossen
werden, sofern entsprechende Produkte vom Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht
nicht auf freiwilliger Basis angeboten werden.
Die Anwendung der im Wettbewerbsrecht üblichen Abgrenzungskriterien wird auch durch die
von der Bundesnetzagentur durchgeführte Anhörung gestützt. In Frage 2 (vgl. hierzu
Abschnitt H) wurde danach gefragt, ob neben der üblicherweise zu prüfenden Nachfrage-
und Angebotssubstituierbarkeit für die Abgrenzung weitere Kriterien denkbar wären.
Die in den Stellungnahmen vorgebrachten Antworten zu Frage 2 stimmen im Grundsatz
darin überein, dass für die Abgrenzung neuer Märkte ebenfalls die üblicherweise zu
prüfenden Kriterien der Nachfrage- und Angebotssubstitution heranzuziehen sind. Die
Einhaltung dieser wettbewerbsrechtlichen Bewertungsmaßstäbe in Bezug auf neue Märkte
erscheint aus mehreren Gründen auch als zutreffend. Gerade bei neuen Märkten kommt der
Entscheidung, ob eine ex-ante-Regulierung eingreift oder das parallel anwendbare
allgemeine Wettbewerbsrecht ausreichend ist, eine besondere Bedeutung zu. Im Falle von
parallel nach allgemeinem Wettbewerbsrecht zu ergreifenden Maßnahmen würde die
Bewertung der Märkte auf Schwierigkeiten stoßen, wenn für Art. 82 EG-Vertrag eine andere
Marktabgrenzung zugrunde gelegt werden würde als im Bereich der sektorspezifischen
Regulierung. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass es mittel- oder langfristiges Ziel ist,
regulierte Märkte aus der sektorspezifischen Wettbewerbsaufsicht in die des allgemeinen
Wettbewerbsrechts zu überführen. Bei „Entlassung“ von neuen Märkten aus der Regulierung
wäre die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts nicht sinnvoll möglich, wenn die
deregulierten Märkte nicht auch Märkte nach allgemeinem Wettbewerbsrecht wären.
Bezüglich der in der Fragestellung aufgeworfenen Rolle der Technologieneutralität ergab die
Anhörung, dass der Gesichtspunkt der verwendeten Technologie bei der sachlichen
22 Leitlinien, Abschnitt 2, dort insbesondere Ziffern 39, 44 und 52.
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Marktabgrenzung eher wenig als Kriterium geeignet ist. Es ist lediglich denkbar, dass sich
unterschiedliche Technologien auf die Funktionalitäten der Produkte oder deren spezifischen
Verwendungszweck auswirken. Dies hat der Gesetzgeber in der Begründung bestätigt,
indem er ausführt, dass die Definition in § 3 Nr. 12b TKG ausdrücklich technikneutral aus-
gestaltet sei, so dass es bei der Frage, ob ein neuer Markt vorliege, nicht allein darauf
ankomme, ob eine neue Technologie zum Einsatz komme, da Infrastrukturen als solche
keine neuen Märkte darstellten.
Die von einigen Parteien geforderte Ergänzung der üblicherweise zu prüfenden Angebots-
und Nachfragesubstituierbarkeit um die Kriterien der Ausbringung neuer Technologien, der
Investitionshöhe und des Innovationscharakters ist kritisch zu beurteilen. Allein die
Neuartigkeit eines Produktes kann nicht zur Abweichung von den Prinzipien des allgemeinen
Wettbewerbsrechts führen, die gerade nicht zwischen Kriterien zur Abgrenzung alter und
neuer Märkte unterscheiden, sondern allgemeine Gültigkeit haben. Ferner kann auch von
der Frage nach der Höhe der getätigten Investitionen nicht die Einstufung eines Marktes als
neu abhängig gemacht werden. Denn insbesondere im Bereich der Telekommunikation ist
die Höhe der getätigten Investition kein geeignetes Indiz für den innovativen Charakter einer
Investition. Gerade dieser Bereich zeichnet sich durch seinen Bedarf an sehr
kapitalintensiven Ersatzinvestitionen aus. Die Höhe einer Investition kann dabei für sich
genommen auch keinen Rückschluss auf das damit eingegangene unternehmerische Risiko
geben. Auch wäre jede Einstufung, wann eine Investition als hoch und wann als zu niedrig
für die Festlegung eines neuen Marktes gilt, dem Vorwurf der Willkür ausgesetzt. Das
Kriterium der Investitionshöhe ist deshalb nicht zielführend, die Einstufung eines Marktes als
neu zu begründen.
Der Gesetzgeber hat dies durch seinen Verweis auf die im Wettbewerbsrecht üblichen
Kriterien bestätigt und damit zum Ausdruck gebracht, dass Kriterien wie die Ausbringung
neuer Technologien, die Investitionshöhe oder der Innovationscharakter keine tauglichen
Marktabgrenzungskriterien darstellen können.
F.1.2 Unterschied zu bislang vorhandenen Diensten und Produkten
Wie soeben ausgeführt, ist die Formulierung „Markt für Dienste und Produkte“ dem
allgemeinen Wettbewerbsrecht zuzuordnen. Demgegenüber bringt die nun folgende
Formulierung einen ersten Bezug zu dem Attribut „neu“, indem auf die „bislang vorhandenen
Dienste und Produkte“ Bezug genommen wird.
Die Unterscheidung zwischen den Diensten oder Produkten, die gegebenenfalls einen neuen
Markt bilden könnten, und den bislang vorhandenen Diensten und Produkten hat somit
neben den materiellen Abgrenzungskriterien (vgl. hierzu Abschnitt F.1.4) auch eine zeitliche
Komponente. Fraglich ist allerdings der maßgebliche Zeitpunkt. Wann können Dienste und
Produkte als bislang vorhanden im Sinne dieser Vorschrift bezeichnet werden? Einerseits ist
dabei der jeweils aktuelle Zeitpunkt der Betrachtung bzw. Marktuntersuchung als maßgeblich
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denkbar; allerdings dürften zu diesem Zeitpunkt auch die potentiell neuen Dienste und
Produkte in der Regel bereits vorhanden sein. Insofern muss es sich um einen früheren
Zeitpunkt handeln. In Betracht kommt daher der Zeitpunkt der letzten Betrachtung bzw.
Marktuntersuchung, der eine eindeutige und praktikable Abgrenzung ermöglichen würde.
Dieser Zeitpunkt liegt gemäß § 14 Abs. 2 TKG höchstens zwei Jahre zurück. Hiervon werden
jedoch nur solche Dienste und Produkte erfasst, die tatsächlich untersucht wurden, nicht
jedoch solche, die zwar existierten, aber nicht untersucht wurden oder noch nicht untersucht
werden konnten. Bei diesen Diensten und Produkten kann es im Einzelfall schwierig sein,
den für die Betrachtung maßgeblichen Zeitpunkt zu ermitteln. Dies wird immer dann der Fall
sein, wenn die Produkte keinem bestimmten, bereits untersuchten Markt zugeordnet werden
können. In diesen Fällen muss anhand des konkreten Einzelfalls entschieden werden, ob es
sich um neue oder bereits vorhandene Produkte oder Dienstleistungen handelt. Das
maßgebliche Kriterium ist dabei vor allem der Zeitraum, seit dem die untersuchten Produkte
oder Dienstleistungen am Markt angeboten werden.
Allerdings lassen sich allgemeingültige Kriterien an dieser Stelle nicht aufstellen.
Entscheidend dürfte dabei weniger der Zeitpunkt sein, ab dem Produkte bestehen, sondern
der Zeitraum, der zwischen den betrachteten Produkten und den bislang bestehenden
Produkten vorliegt. Dies liegt daran, dass der Gesetzgeber die Dienste und Produkte, die
gegebenenfalls einen neuen Markt bilden können, ins Verhältnis zu bislang vorhandenen
Diensten und Produkten setzt. Insofern ist im Rahmen eines zu analysierenden Marktes
anhand der potentiell diesem Markt zuzuordnenden Dienste und Produkte zu prüfen, ob sich
darunter neue, innovative Dienste und Produkte befinden. Im Ergebnis dürfte die zeitliche
Dimension jedoch damit weniger Relevanz besitzen als die materiellen Unterschiede
zwischen den Produkten.
Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass durch die Bündelung von Produkten in der Regel
noch kein neuer Markt entsteht. Dies gilt prinzipiell auch dann, wenn neue mit bereits
vorhandenen Produkten gebündelt werden. Bei dem Produktbündel kommt es vorrangig auf
die einzelnen Bestandteile an und nicht darauf, ob sie gebündelt oder nicht gebündelt
angeboten werden. Auch in diesen Fällen hat die Abgrenzung eines gegebenenfalls neuen
Marktes nach wettbewerbsrechtlichen Kriterien zu erfolgen.
F.1.3 Endkunden- und Vorleistungsmärkte
In der Begründung wird ausgeführt, dass es sich bei den relevanten Märkten im Sinne des
§ 3 Nr. 12b TKG sowohl um Endkunden- als auch um Vorleistungsmärkte handeln kann.
In diesem Zusammenhang kann sich jedoch die Frage stellen, inwieweit sich eine eventuelle
Einstufung als neuer Markt bei miteinander korrespondierenden Endkunden- und
Vorleistungsmärkten auswirken kann. Diese Frage war ebenfalls Gegenstand der von der
Bundesnetzagentur durchgeführten Anhörung (vgl. Abschnitt H).
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Unter Berücksichtigung der hierzu eingegangenen Stellungnahmen kann festgehalten
werden, dass Vorleistungsmärkte und korrespondierende Endkundenmärkte insofern in einer
abhängigen Beziehung zueinander stehen, als die Nachfrage nach Vorleistungsprodukten
von der Nachfrage nach Endkundenprodukten bestimmt wird und damit die Nachfrage auf
dem Vorleistungsmarkt als eine vom Endkundenmarkt abgeleitete Nachfrage zu bezeichnen
ist. Aus diesem Grund kann auch die Prognose zukünftiger Wettbewerbsentwicklungen im
Falle der Öffnung von noch nicht bzw. nur rudimentär existierenden Vorleistungsmärkten im
Rahmen von Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren auch auf der Grundlage der
Marktgegebenheiten auf dem korrespondierenden Endkundenmarkt getroffen werden
(Beispiel Marktdefinition und Marktanalyse zu Markt Nr. 12 der Märkte-Empfehlung).
Daraus kann jedoch nicht der Grundsatz hergeleitet werden, dass die Entstehung neuer
Endkundenmärkte zwangsläufig die Einstufung der korrespondierenden Vorleistungsmärkte
als neu impliziert. Denn neue Endkundenmärkte können unter Verwendung von bereits
bestehenden Vorleistungsprodukten entstehen, die zudem auf einem Vorleistungsmarkt
angesiedelt sein können, auf dem kein wirksamer Wettbewerb besteht. Eine Entlassung
eines solchen Vorleistungsmarktes aus der Regulierung allein aufgrund der Tatsache, dass
er für einen neuen Endkundenmarkt relevant ist, nicht aber wegen einer Veränderung der
wettbewerblichen Marktgegebenheiten, widerspricht dem Grundsatz der Marktregulierung,
wonach beträchtliche Marktmacht die Voraussetzung für ein regulatorisches Eingreifen ist.
Des Weiteren ist zu bedenken, dass ein solcher Vorleistungsmarkt nicht nur für die
Infrastruktur neuer Endkundenmärkte relevant sein kann, sondern zugleich auch bereits
bestehende Endkundenmärkte bedienen kann.
Vor diesem Hintergrund sind daher korrespondierende Endkunden- und Vorleistungsmärkte
im Hinblick auf die Einstufung als neuer Markt generell getrennt zu untersuchen.
Schlussendlich ist es danach möglich, dass ein neues Endkundenprodukt auf einem neuen
Vorleistungsprodukt basiert. Die Feststellung, dass es sich dabei jeweils um neue Märkte
handelt, ist dann aber Ergebnis der zuvor jeweils gesondert unter wettbewerblichen
Bewertungsmaßstäben durchgeführten Marktabgrenzung.
Auch bei Vorleistungsmärkten ist zunächst zu prüfen, ob es sich um neue Märkte handelt.
Die Einordnung als neuer Markt kann sich jedoch nicht allein aus dem Umstand ergeben,
dass die relevanten Produkte nicht freiwillig am Markt angeboten werden; vielmehr müssen
sie einen innovativen Charakter aufweisen und die Unterscheidungskriterien des § 3 Nr. 12b
TKG erfüllen. Grund hierfür ist, dass bei Vorleistungsmärkten generell damit zu rechnen ist,
dass Vorleistungsprodukte vom Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht für die
konkurrierenden Wettbewerber nicht freiwillig angeboten werden. Daher entstehen
wettbewerblich geprägte Märkte mit solchen Produkten erst durch Regulierung.
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F.1.4 Abgrenzungskriterien der Legaldefinition
Die in der Definition genannten Kriterien konkretisieren die Unterscheidungsmerkmale
zwischen den bislang vorhandenen Diensten und Produkten sowie den neuen Diensten und
Produkten. Anhand dieser Merkmale sollen sich die Dienste und Produkte aus Sicht eines
verständigen Nachfragers nicht nur unerheblich unterscheiden und diese nicht lediglich
ersetzen.
F.1.4.1 Verhältnis der Kriterien
Die Begründung zu § 3 Nr. 12b TKG weist darauf hin, dass die aus Nachfragersicht zu
bewertende Feststellung der Austauschbarkeit auf der Grundlage der konkreten Ausprägung
von Qualitätsmerkmalen der Produkte, dem spezifischen Verwendungszweck und dem Preis
erfolge. Die in der Definition aufgeführten Qualitätsmerkmale wie „Reichweite“ und
„Verfügbarkeit“ seien beispielhafte, nicht abschließende Aufzählungen für den Oberbegriff
„Qualität“ eines Produktes. Die Kriterien des Bedarfsmarktkonzepts dürften dabei nicht
mechanisch, sondern müssten zweckbezogen angewandt werden. Ob und inwieweit nur
einzelne oder kumulativ mehrere Merkmale für die Frage der Austauschbarkeit relevant
seien, sei im Einzelfall durch die Bundesnetzagentur zu prüfen. Letztlich entscheidend sei
die funktionelle Austauschbarkeit des konkreten Produktes aus der Nachfragerperspektive
im Hinblick auf den vorgesehenen Verwendungszweck23.
Die Ausführungen in der Begründung werden auch durch Sinn und Zweck der Norm gestützt.
So ist es offensichtlich, dass nicht alle Kriterien in allen Fällen gleichberechtigt
nebeneinander stehen können. Einerseits sind die Kriterien Qualität und Preis im Rahmen
des Bedarfsmarktkonzepts immer als wesentliche Kriterien anzusehen, auch in Märkten, die
nicht der Telekommunikation zuzurechnen sind. Andererseits könnte beispielsweise das
Kriterium Reichweite auf Endkundenmärkten eine geringere Rolle als auf Vor-
leistungsmärkten spielen, oder die Massenmarktfähigkeit ist als Kriterium eher den
Endkundenmärkten als den Vorleistungsmärkten zuzuordnen. Dies verdeutlicht, warum die
Gewichtung der Kriterien letztlich vom Einzelfall abhängt. Es ist auch denkbar, dass von den
in § 3 Nr. 12b TKG aufgeführten Kriterien im Einzelfall nur ein Kriterium in Betracht kommt.
An dessen Vorliegen werden dann allerdings in der Regel erhöhte Anforderungen zu stellen
sein, um den untersuchten Markt als neu definieren zu können. Darüber hinaus entspricht es
den anerkannten und entwickelten Kriterien des Wettbewerbsrechts, dass sich die
Marktabgrenzung auf der Basis des Bedarfsmarktkonzeptes oder des Konzeptes der
funktionellen Austauschbarkeit nicht anhand fester Kriterien vollzieht, sondern dass sich die
bei der Prüfung der Austauschbarkeit zu berücksichtigenden Kriterien stets aus dem
konkreten Verwendungszweck des Produktes ergeben.
23 Begründung S. 42.
Bonn, 18. Juli 2007
