abl-14
Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
3188 A für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
– Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – |
14 2007
Auslegungsgrundsätze der Bundesnetzagentur zu § 9a TKG
Seite 17 / 50
F.1.4 Abgrenzungskriterien der Legaldefinition
Die in der Definition genannten Kriterien konkretisieren die Unterscheidungsmerkmale
zwischen den bislang vorhandenen Diensten und Produkten sowie den neuen Diensten und
Produkten. Anhand dieser Merkmale sollen sich die Dienste und Produkte aus Sicht eines
verständigen Nachfragers nicht nur unerheblich unterscheiden und diese nicht lediglich
ersetzen.
F.1.4.1 Verhältnis der Kriterien
Die Begründung zu § 3 Nr. 12b TKG weist darauf hin, dass die aus Nachfragersicht zu
bewertende Feststellung der Austauschbarkeit auf der Grundlage der konkreten Ausprägung
von Qualitätsmerkmalen der Produkte, dem spezifischen Verwendungszweck und dem Preis
erfolge. Die in der Definition aufgeführten Qualitätsmerkmale wie „Reichweite“ und
„Verfügbarkeit“ seien beispielhafte, nicht abschließende Aufzählungen für den Oberbegriff
„Qualität“ eines Produktes. Die Kriterien des Bedarfsmarktkonzepts dürften dabei nicht
mechanisch, sondern müssten zweckbezogen angewandt werden. Ob und inwieweit nur
einzelne oder kumulativ mehrere Merkmale für die Frage der Austauschbarkeit relevant
seien, sei im Einzelfall durch die Bundesnetzagentur zu prüfen. Letztlich entscheidend sei
die funktionelle Austauschbarkeit des konkreten Produktes aus der Nachfragerperspektive
im Hinblick auf den vorgesehenen Verwendungszweck23.
Die Ausführungen in der Begründung werden auch durch Sinn und Zweck der Norm gestützt.
So ist es offensichtlich, dass nicht alle Kriterien in allen Fällen gleichberechtigt
nebeneinander stehen können. Einerseits sind die Kriterien Qualität und Preis im Rahmen
des Bedarfsmarktkonzepts immer als wesentliche Kriterien anzusehen, auch in Märkten, die
nicht der Telekommunikation zuzurechnen sind. Andererseits könnte beispielsweise das
Kriterium Reichweite auf Endkundenmärkten eine geringere Rolle als auf Vor-
leistungsmärkten spielen, oder die Massenmarktfähigkeit ist als Kriterium eher den
Endkundenmärkten als den Vorleistungsmärkten zuzuordnen. Dies verdeutlicht, warum die
Gewichtung der Kriterien letztlich vom Einzelfall abhängt. Es ist auch denkbar, dass von den
in § 3 Nr. 12b TKG aufgeführten Kriterien im Einzelfall nur ein Kriterium in Betracht kommt.
An dessen Vorliegen werden dann allerdings in der Regel erhöhte Anforderungen zu stellen
sein, um den untersuchten Markt als neu definieren zu können. Darüber hinaus entspricht es
den anerkannten und entwickelten Kriterien des Wettbewerbsrechts, dass sich die
Marktabgrenzung auf der Basis des Bedarfsmarktkonzeptes oder des Konzeptes der
funktionellen Austauschbarkeit nicht anhand fester Kriterien vollzieht, sondern dass sich die
bei der Prüfung der Austauschbarkeit zu berücksichtigenden Kriterien stets aus dem
konkreten Verwendungszweck des Produktes ergeben.
23 Begründung S. 42.
Bonn, 18. Juli 2007
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
|
14 2007 A für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
– Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3189
Auslegungsgrundsätze der Bundesnetzagentur zu § 9a TKG
Seite 18 / 50
F.1.4.2 Erheblichkeit der Unterschiede
Mit der Formulierung „nicht nur unerheblich unterscheiden und diese nicht lediglich ersetzen“
bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass ein neuer Markt nur vorliegen kann, wenn die
festgestellten Unterschiede erheblich sind. Die Regelung sorgt damit für eine klare
Abgrenzung, weil verdeutlicht wird, dass sie nur in eindeutigen Fällen angewendet werden
kann. Dies ist gerade in einem Bereich wie der Telekommunikation wichtig, weil die dort
existierenden Produkte und Dienstleistungen ständig technischen Weiterentwicklungen
unterliegen und sich somit regelmäßig verändern. Dies führt in der Regel jedoch nicht zum
Entstehen eines neuen Marktes. Es ist vielmehr ein wesentliches Merkmal der
Telekommunikation, dass sie sich infolge technologischer Innovationen ständig verändert
und weiterentwickelt. Innovationen, die zu neuen Märkten führen können, müssen über diese
üblichen technischen Weiterentwicklungen hinausgehen.
Dies wird bestätigt durch die bei der Anhörung im Zusammenhang mit Frage 4 (vgl.
Abschnitt H) gewonnenen Erkenntnisse. Dabei ging es um die Auswirkungen von
Innovationen auf Produkteigenschaften.
Fasst man Innovationen demnach als eine Änderung bestehender Produkte, Prozesse oder
Dienste auf, die etwas Neues, bisher nicht Existentes schaffen, so ist davon auszugehen,
dass neue, nicht substituierbare Produkte immer das Ergebnis einer Produktinnovation sein
müssen.
Der innovative Charakter eines Produktes ist im Rahmen einer wertenden Gesamtschau zu
prüfen: Eine Produktinnovation ermöglicht die Befriedigung neuer Bedürfnisse. Dem
Nachfrager entsteht ein zusätzlicher Nutzen, der als qualitativer Sprung verstanden wird.
Weitere Anhaltspunkte können in der Anwendung patentierbaren Wissens, in einer
bestehenden Unsicherheit hinsichtlich der Marktakzeptanz, in veränderten Leistungs- und
Kostenstrukturen sowie Herstellungsprozessen, in einem veränderten Kreis der Zulieferer
und Wettbewerber oder in Verhaltensveränderungen auf Nachfragerseite liegen.
Die mit Hilfe der oben aufgeführten Parameter ermittelte Produktinnovation ist eine
notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für die Bildung neuer Märkte. Entscheidend
ist, dass die Produktinnovation zu neuen Produkten führt, die mit vorhandenen Produkten
nicht austauschbar sind.
F.1.4.3 Leistungsfähigkeit
Leistungsfähigkeit ist ein Qualitätskriterium im engeren Sinne. Es verdeutlicht, dass der
Gesetzgeber einerseits Qualität als ausdrückliches Kriterium aufgeführt hat und andererseits
konkrete Qualitätskriterien nennt. Bei der Leistungsfähigkeit wird es sich in der Regel um
technische Qualitätsparameter wie Verbindungsaufbauzeiten, Laufzeitverzögerungen,
Ausfallzeiten, Bandbreiten, Paketverlustraten, Paketlaufzeiten etc. oder auch betriebliche
Merkmale wie Bereitstellungsfristen und Entstörungsleistungen handeln. Darüber hinaus sind
dienstespezifische Aussagen möglich. So ist es etwa denkbar, dass die Einhaltung
Bonn, 18. Juli 2007
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
3190 A für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
– Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – |
14 2007
Auslegungsgrundsätze der Bundesnetzagentur zu § 9a TKG
Seite 19 / 50
bestimmter Qualitätsparameter die Nutzung bestimmter Dienste erst ermöglicht. Insofern
sind im Zusammenhang mit der Leistungsfähigkeit auch die Auswirkungen einzelner
technischer Merkmale auf die konkrete Produktgestaltung zu berücksichtigen.
F.1.4.4 Reichweite
Reichweite ist ausweislich der Begründung ein Qualitätsmerkmal, das zusammen mit der
Verfügbarkeit beispielhaft für den Oberbegriff der „Qualität“ eines Produktes steht.
Unter der Reichweite eines Produktes können je nach der Art des zu prüfenden Produktes
verschiedene Ausprägungen verstanden werden. So könnte man bei Anschlussprodukten
darunter die maximal mögliche Entfernung verstehen, die das Produkt bei einer
Datenübertragung ohne weitere technische Verstärkung zwischen Sender und Empfänger
überbrücken kann. Bei drahtlosen Anschlüssen bezieht sich die Reichweitenangabe immer
auf die tatsächliche Verfügbarkeit. Jenseits der angegebenen Reichweite ist das Produkt
nicht mehr verfügbar. Dies bestätigt die Ausführungen in der Begründung, wonach
Reichweite und Verfügbarkeit beispielhafte Qualitätskriterien darstellen. Bei
drahtgebundenen Anschlüssen ist die Reichweite insbesondere bei Kupferleitungen auch
immer mit der Frage der Bandbreite verknüpft. Hier sind Reichweiten immer nur bei
gegebenen Bandbreiten vergleichbar.
Andererseits kann Reichweite aber auch die Kundenabdeckung bedeuten; dies entweder im
Sinne von Kundennutzung oder aber im Sinne von geographischer Erreichbarkeit der
potentiellen Kunden. Reichweite im Sinne von potentieller Kundenabdeckung wiederum
resultiert aus dem Umfang des Netzausbaus und der Übertragungskapazität der jeweiligen
Technologie. Daran wird ebenfalls deutlich, dass Reichweite kein eindeutig fassbarer Begriff
ist, sondern im konkreten Zusammenhang mit anderen Prüfkriterien wie Qualität oder
Leistungsfähigkeit zu sehen ist.
Auf Vorleistungsmärkten spielt die Frage der Leistungsfähigkeit eines Vorleistungsproduktes
eine bedeutende Rolle. Wenn man aber speziell Reichweite als ein Kriterium verwenden
wollte, das die Austauschbarkeit von Vorleistungsprodukten bestimmt, müsste aus ihm ein
klar abgrenzbarer Nutzen abgeleitet werden können. Sicherlich kann es für einen
Vorleistungsnachfrager ein Nutzenvorteil sein, wenn mit Vorleistungsprodukt A eine höhere
Anzahl von Kunden erreicht werden kann als mit Produkt B. Gerade in netzgebundenen
Industrien ist die Erreichbarkeit von Kunden keine originäre Eigenschaft des jeweiligen
Vorleistungsproduktes, sondern hängt von dem Netzausbaugrad ab. So hat sich
beispielsweise die Kundenabdeckung mit DSL-Anschlüssen mit zunehmender DSL-Fähigkeit
der Hauptverteiler und durch Weiterentwicklung der DSL-Technologie permanent erhöht. In
gleicher Weise war auch die Reichweite der ISDN-Technologie eine sich ständig
verändernde Größe, die für die Frage der Substituierbarkeit im Ergebnis jedoch nicht
ausschlaggebend war. Die Frage der Kundenerreichbarkeit ist darüber hinaus im Rahmen
der Prüfung der Austauschbarkeit von Vorleistungsprodukten ohnehin bereits im
Bonn, 18. Juli 2007
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
|
14 2007 A für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
– Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3191
Auslegungsgrundsätze der Bundesnetzagentur zu § 9a TKG
Seite 20 / 50
Zusammenhang mit dem Zweck des jeweiligen Produktes zu berücksichtigen. Denn zu
welchem Zweck ein Vorleistungsprodukt genutzt werden kann, hängt auch damit zusammen,
welche Kunden damit erreichbar sind.
Versteht man unter Reichweite aber, dass mehr Kunden eine gegebene (hohe) Bandbreite
erhalten können, so geht es wieder um die Bandbreiten, d.h. Qualitäten eines Produktes, die
man abzuprüfen hat. Der tatsächliche Nutzen wird in erster Linie durch die Bandbreite
bestimmt und nicht durch die Reichweite. Insgesamt bleibt festzuhalten, dass im
Vorleistungsbereich die abstrakte Prüfung von Reichweite wegen der Ambivalenz dieses
Begriffes große Interpretationsspielräume eröffnet.
Das Kriterium dürfte außerdem auf Endkundenmärkten eine eher geringe Rolle spielen. Für
die meisten Endkunden ist es zweitrangig, wie groß die theoretische Marktabdeckung eines
Produktes ist. Sie interessieren sich lediglich dafür, ob sie das Produkt selbst nutzen können
oder nicht. Gleichwohl kann das Kriterium eine Rolle spielen, wenn geprüft wird, ob ein
relevanter Teil der Nachfrager in der Lage ist, von einem Produkt zu einem anderen zu
wechseln. Denn wenn nur ein geringer Teil der Nachfrager als potentielle Wechsler in
Fragen kommen, kann dies gegen eine Austauschbarkeit der Produkte sprechen.
F.1.4.5 Verfügbarkeit für größere Benutzerkreise (Massenmarktfähigkeit)
Das Kriterium der Massenmarktfähigkeit ist mit dem Kriterium der Reichweite im
Zusammenhang zu sehen. Denn eine Massenmarktfähigkeit im Sinne einer Verfügbarkeit für
größere Benutzerkreise kann nur dann gegeben sein, wenn eine hinreichend große Zahl an
potentiellen Nachfragern überhaupt in der Lage ist, zu einem bestimmten Produkt zu
wechseln.
Auf der anderen Seite ist davon auszugehen, dass das Kriterium bei Vorleistungsmärkten
eine nachgelagerte Rolle spielen dürfte, bzw. sich allenfalls mittelbar auswirken kann.
F.1.4.6 Preis
Der Preis ist ein bei der Prüfung der Austauschbarkeit stets zu berücksichtigendes Kriterium.
Er stellt bei allen Kaufentscheidungen eines der wesentlichen Entscheidungskriterien dar. Er
ist messbar und somit für den Nachfrager fassbar. Überlegungen zum Preis werden daher
üblicherweise bei jeder Prüfung der Austauschbarkeit anzustellen sein. Erhebliche
Preisdifferenzen könnten auf unterschiedliche Märkte – insbesondere durch einen
Innovationssprung – hindeuten.
Bonn, 18. Juli 2007
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
3192 A für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
– Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – |
14 2007
Auslegungsgrundsätze der Bundesnetzagentur zu § 9a TKG
Seite 21 / 50
F.1.4.7 Qualität
Ausweislich der Begründung handelt es sich bei dem Kriterium Qualität um den Oberbegriff
der in der Definition aufgeführten sonstigen Qualitätsmerkmale wie Reichweite und
Verfügbarkeit. Insofern handelt es sich bei der Qualität insgesamt um eines der wesentlichen
bei der Prüfung der Austauschbarkeit zu berücksichtigenden Kriterien. Qualität kann mehrere
Komponenten enthalten. So gibt es einerseits messbare Qualitätsparameter wie etwa
Verbindungsaufbauzeiten und Ausfallzeiten sowie sonstige bereits in Abschnitt F.1.4.3
genannte Merkmale. Diese sind dem bereits behandelten Kriterium der Leistungsfähigkeit
zuzuordnen. Andererseits gibt es subjektive Qualitätsparameter, die zwar nicht messbar
sind, aber dennoch bei der Prüfung der Austauschbarkeit wertend zu berücksichtigen sein
können. Der Ruf eines Produktes oder eines Anbieters, gute Testergebnisse oder auch die
Größe eines Anbieters kann von Nachfragern als Qualitätskriterium angesehen werden,
auch wenn sich diese Aspekte nicht zwingend auf die tatsächliche Qualität eines Produktes
auswirken müssen. Insofern hat die eigenständige Nennung des Kriteriums Qualität
durchaus eine Berechtigung, obwohl sie laut Begründung gleichzeitig Oberbegriff ist. Sie
dürfte als eigenständiges Kriterium immer dann zu berücksichtigen sein, wenn im konkreten
Einzelfall Qualitätsmerkmale zu berücksichtigen sind, die von den anderen in der
Legaldefinition ausdrücklich genannten Kriterien nicht abgedeckt werden. Dadurch wird
letztlich auch die Aussage in der Begründung verdeutlicht, dass die Bundesnetzagentur
abhängig vom jeweiligen Einzelfall zu entscheiden hat, welche Abgrenzungskriterien
bezogen auf die jeweiligen Produkte oder Dienstleistungen maßgeblich sind.
F.1.5 Neu entstehende Märkte
Das TKG kennt weder in seiner ursprünglichen, noch in der nunmehr geltenden Fassung neu
entstehende Märkte. Während des Gesetzgebungsverfahrens gab es jedoch Überlegungen,
auch neu entstehende Märkte zu definieren. Der Gesetzgeber hat jedoch letztlich darauf
verzichtet und hierzu in der Begründung folgende Ausführungen gemacht: „Neu entstehende
Märkte“ zeichneten sich dadurch aus, dass sie noch zu neu und unberechenbar seien, um
überhaupt einer Prüfung unterzogen werden zu können. Der Drei-Kriterien-Test nach § 10
Abs. 2 TKG könne noch nicht durchgeführt werden. Ein „neu entstehender Markt“ sei eine
zeitliche Vorstufe zu einem neuen Markt. „Neu entstehende Märkte“ kämen deshalb für eine
Regulierung noch nicht in Betracht. Einer Definition des Begriffs des „neu entstehenden
Marktes“ bedürfe es deshalb nicht.
Praktische Relevanz wird diese Unterscheidung immer dann haben, wenn die
Bundesnetzagentur einen potentiell neuen Markt untersucht und dabei feststellt, dass der
Markt noch so neu ist, dass es sich noch gar nicht um einen neuen Markt, sondern „nur“ um
einen neu entstehenden Markt handelt. Ausweislich der Begründung handelt es sich dann
um einen Markt, der für eine Regulierung noch nicht in Betracht kommt. Da jedoch das
Gesetz selbst diese Unterscheidung nicht vornimmt, wird dies in erster Linie im Rahmen des
Bonn, 18. Juli 2007
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
|
14 2007 A für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
– Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3193
Auslegungsgrundsätze der Bundesnetzagentur zu § 9a TKG
Seite 22 / 50
Drei-Kriterien-Tests und der darin zu klärenden Frage der Regulierungsbedürftigkeit zu
behandeln sein (vgl. hierzu Abschnitt F.2.2.3).
Neu entstehende Märkte sind jedoch von solchen Vorleistungsmärkten abzugrenzen, auf
denen der etablierte Betreiber entsprechende Zugangsprodukte nicht freiwillig anbietet.
Diese Märkte bilden einen Sonderfall, da sie in der Regel nur durch Regulierung entstehen.
Es wird sich daher häufig nicht um neue bzw. neu entstehende Märkte handeln. Dies gilt
dann, wenn Ursache für das Entstehen des Vorleistungsmarktes nicht der innovative
Charakter des Produktes ist, sondern die Verweigerung des Zugangs und die dadurch
gegebenenfalls erforderliche Auferlegung entsprechender Zugangsverpflichtungen.
Darüber hinaus gibt die in der Begründung enthaltene Differenzierung einen wichtigen
Hinweis auf zu klärende Verfahrensfragen (vgl. hierzu Abschnitt G).
F.2 Die Konzeption des § 9a TKG
Gemäß § 9a Abs. 1 TKG unterliegen neue Märkte vorbehaltlich des Absatzes 2 dieser
Vorschrift grundsätzlich nicht der Regulierung nach Teil 2 TKG. Die Vorschrift konstituiert
somit vergleichbar dem § 10 TKG ein Verhältnis, in dem die Nichtregulierung von neuen
Märkten zur Regel erklärt wird und die Regulierung unter den Voraussetzungen des § 9 Abs.
2 TKG die Ausnahme darstellt.
§ 9a TKG ergänzt insofern für neue Märkte die Systematik der Marktregulierung im TKG, als
für sonstige Märkte gemäß dem in § 9 TKG enthaltenen „Grundsatz“ eine Marktregulierung
nur dann in Frage kommt, wenn die Voraussetzungen des § 10 TKG vorliegen und eine
Marktanalyse gemäß § 11 TKG ergeben hat, dass kein wirksamer Wettbewerb vorliegt. § 9a
TKG stellt somit eine Konkretisierung für neue Märkte zum „Grundsatz“ der Marktregulierung
gemäß § 9 TKG dar.
F.2.1 Voraussetzungen des Regulierungstatbestands
Der in § 9a Abs. 2 TKG vorgesehene Regulierungsfall kann nur eintreten, wenn Tatsachen
die Annahme rechtfertigen, dass bei fehlender Regulierung die Entwicklung eines nachhaltig
wettbewerbsorientierten Marktes im Bereich der Telekommunikationsdienste oder –netze
langfristig behindert wird.
Daraus ergeben sich insbesondere zwei Feststellungen. Ausgangspunkt der Überprüfung
der Regulierungsbedürftigkeit durch die Bundesnetzagentur können ausschließlich Tat-
sachen sein (vgl. hierzu Abschnitt F.2.1.1). Diese Tatsachen dienen dann als Grundlage für
eine Prognose der Bundesnetzagentur im Hinblick auf die weitere wettbewerbliche
Entwicklung auf dem betroffenen Markt. Die zu treffende Entscheidung ist somit eine
prognostische Entscheidung (vgl. hierzu Abschnitt F.2.1.2).
Bonn, 18. Juli 2007
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
3194 A für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
– Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – |
14 2007
Auslegungsgrundsätze der Bundesnetzagentur zu § 9a TKG
Seite 23 / 50
F.2.1.1 Begriff der Tatsache
Der Begriff der Tatsache findet bereits an anderen Stellen im TKG Verwendung. So enthält
insbesondere der hier relevante Teil 2 TKG in den §§ 14 Abs. 1, 38 Abs. 2 Satz 1, 39 Abs. 1
Satz 1 und 42 Abs. 2 den Begriff Tatsache24. Auch das allgemeine Verwaltungsrecht kennt
den Begriff der Tatsache, etwa in § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG.
Daneben ist die Tatsache insbesondere im Prozessrecht ein wesentlicher Begriff der
Rechtswissenschaft. Als Tatsachen gelten dort alle gegenwärtigen oder vergangenen,
äußeren oder inneren Zustände oder Geschehnisse, also auch Absichten, Willensrichtungen
etc., die einem Beweis zugänglich sind.
All diesen Verwendungen des Begriffes „Tatsache“ ist gemeinsam, dass es sich um objektiv
überprüfbare Sachverhalte halten muss. Sie sind insoweit abzugrenzen von Behauptungen,
Vermutungen, Prognosen oder Annahmen.
Im Bereich der Marktabgrenzung stellen insbesondere Marktanteile und die zugrunde
liegenden Absatz- und Umsatzzahlen Tatsachen dar. Aber auch einige der im Rahmen von
§ 11 TKG zu prüfenden Kriterien zur Feststellung beträchtlicher Marktmacht können
Tatsachen sein. So können etwa das Vorhandensein einer nicht leicht zu duplizierenden
Infrastruktur, vorhandene finanzielle Ressourcen, der privilegierte Zugang zu Kapitalmärkten
oder ein hoch entwickeltes Vertriebs- und Verkaufsnetz Tatsachen darstellen. Bewertungen
dieser Sachverhalte stellen jedoch keine Tatsachen dar. Dies gilt insbesondere für
Schlussfolgerungen, die aus den vorliegenden Tatsachen gezogen werden, also etwa
Aussagen zu erwarteten wettbewerblichen Auswirkungen der festgestellten
Marktverhältnisse. Insofern ist im Hinblick auf den Begriff der Tatsache streng zwischen den
zugrunde liegenden Fakten und den darauf basierenden Schlussfolgerungen zu trennen.
F.2.1.2 Prognoseentscheidung
Wie soeben ausgeführt, können allein Tatsachen Ausgangspunkt der zu treffenden
Entscheidung sein. Die vorliegenden Tatsachen sind dann im Hinblick auf ihre
wettbewerblichen Implikationen zu bewerten. Dabei hat die Bundesnetzagentur zu prüfen, ob
dies die Annahme rechtfertigt, dass bei fehlender Regulierung die Entwicklung eines
nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes im Bereich der Telekommunikationsdienste oder
–netze langfristig behindert wird. Die zu treffende Entscheidung beruht somit stets auf
prognostischen Annahmen. Insofern sind hier Parallelen zur Würdigung beträchtlicher
Marktmacht festzustellen, die ebenfalls hauptsächlich auf Prognosen zu stützen ist25. Daher
steht der Bundesnetzagentur hier, wie in den Leitlinien ausgeführt, ein Bewertungsspielraum
zu. Allerdings bedarf die Ausübung dieses Bewertungsspielraumes im Rahmen der zu
24 Darüber hinaus findet sich der Begriff in den §§ 67 Abs. 3, 86 Abs. 1 Satz 1, 88 Abs. 1 Satz 1, 88 Abs. 3
Satz 2, 89 Abs. 2, 127 Abs. 6 Satz 4 und 148 Abs. 1 Nr. 1 TKG.
25 Leitlinien, Ziffer 70.
Bonn, 18. Juli 2007
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
|
14 2007 A für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
– Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3195
Auslegungsgrundsätze der Bundesnetzagentur zu § 9a TKG
Seite 24 / 50
treffenden prognostischen Entscheidung einer hinreichenden Begründung unter Abwägung
aller in Betracht kommenden Möglichkeiten. Dabei muss gegebenenfalls insbesondere
begründet werden, dass bei fehlender Regulierung anzunehmen ist, dass die Entwicklung
eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes langfristig behindert wird (vgl. hierzu den
nachfolgenden Abschnitt F.2.2).
F.2.2 Gegenstand der Prognoseentscheidung
Im Rahmen ihrer prognostischen Entscheidung hat die Bundesnetzagentur beim Vorliegen
eines neuen Marktes zu prüfen, ob fehlende Regulierung die Entwicklung eines nachhaltig
wettbewerbsorientierten Marktes im Bereich der Telekommunikationsdienste oder –netze
langfristig behindern würde.
F.2.2.1 Fehlende Regulierung
Das in § 9a TKG enthaltene Verhältnis sieht vor, dass entweder überhaupt nicht reguliert
wird, oder dass nach Teil 2 TKG reguliert wird. In einem ersten Schritt ist somit eine
Abwägung zwischen diesen beiden Möglichkeiten vorzunehmen. Denkbare
Zwischenlösungen wie etwa eine geringe Regulierungstiefe bei der Auswahl der
Abhilfemaßnahmen sind an dieser Stelle noch nicht in die Erwägungen einzubeziehen. Sie
sind gegebenenfalls in einem zweiten Schritt zu erörtern, sofern festgestellt wird, dass der
neue Markt ausnahmsweise reguliert werden soll. Wie bei der Prüfung der
Regulierungsbedürftigkeit ist auch bei der dann vorzunehmenden Auswahl der
Abhilfemaßnahmen insofern § 9a Abs. 2 Satz 2 TKG zu berücksichtigen (vgl. hierzu auch
Abschnitt F.2.4).
Es ist daher an dieser Stelle zu prüfen, inwieweit sich der Regelfall der fehlenden
Regulierung auf die langfristige Marktentwicklung auswirken würde.
F.2.2.2 Langfristige Behinderung der Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten
Marktes im Bereich der Telekommunikationsdienste oder –netze
Ein nachhaltig wettbewerbsorientierter Markt ist gemäß § 3 Nr. 12 TKG ein Markt, auf dem
der Wettbewerb so abgesichert ist, dass er auch nach Rückführung der sektorspezifischen
Regulierung fortbesteht. Darüber hinaus ist die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter
Märkte gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG eine Regulierungszielbestimmung.
Da es vorliegend um die Entwicklung der Märkte geht, ist der Entwicklungszeitraum
maßgeblich. Langfristig ist eine Behinderung beispielsweise dann, wenn nachstoßender
Wettbewerb deutlich erschwert wird. Die Bundesnetzagentur hat somit im Rahmen einer
Prognose die Frage zu beantworten, ob die fehlende Regulierung eines neuen Marktes die
Bonn, 18. Juli 2007
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
3196 A für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
– Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – |
14 2007
Auslegungsgrundsätze der Bundesnetzagentur zu § 9a TKG
Seite 25 / 50
Entwicklung dieses Marktes zu einem nachhaltig wettbewerbsorientierten Markt behindern
würde.
Grundlage dieser Entscheidung muss eine genaue Untersuchung der Marktverhältnisse sein,
die inhaltlich einer Marktanalyse entspricht (vgl. zu Verfahrensfragen Abschnitt G). Denn die
Entwicklung zu einem nachhaltig wettbewerbsorientierten Markt kann nur dann untersucht
werden, wenn zunächst die gegenwärtige wettbewerbliche Situation auf dem Markt bekannt
ist. Es ist daher auch hier gemäß § 11 Abs. 1 TKG zu untersuchen, ob auf dem relevanten
Markt, obwohl er neu ist, bereits wirksamer Wettbewerb besteht.
Darüber hinaus erfordert eine Beurteilung der zukünftigen Marktentwicklung auch eine
Untersuchung gegebenenfalls bestehender Marktzutrittsschranken. Insofern stellt sich dabei
auch die nachfolgend (Abschnitt F.2.2.3) erörterte Frage nach dem Verhältnis dieser
Untersuchung zu dem in § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG enthaltenen Drei-Kriterien-Test.
Die Bedeutung von Marktzutrittsschranken wird auch durch die Begründung verdeutlicht,
nach der die temporäre Möglichkeit übernormaler Gewinne zwar aus wettbewerbspolitischer
und aus gesamtwirtschaftlicher Sicht nicht generell problematisch ist, wohl aber dann, wenn
sich die Vorreiterrolle auf der Basis ungleicher Ausgangsbedingungen herausgebildet hat
und die Angreifbarkeit solcher Monopole durch imitierenden Wettbewerb nicht jederzeit
möglich ist. Demnach besteht eindeutig Bedarf für regulatorische Eingriffe, wenn
Monopolstellungen aus Asymmetrien bzw. ungleichen Ausgangsbedingungen resultierten
oder die Gefahr einer Verfestigung von Monopolen bestünde. Als Beispiel nennt der
Gesetzgeber den Zugang des Innovators zu wesentlichen Einrichtungen, die Wettbewerbern
nicht offen stehen26.
Auch im Rahmen der Anhörung der Bundesnetzagentur (vgl. Abschnitt H) wurden diese
Aspekte thematisiert. So wurde in Frage 5 nach der Bedeutung der Interdependenzen
zwischen „alten“ und „neuen“ Märkten mit Blick auf daraus resultierende Asymmetrien
zwischen etabliertem Netzbetreiber und Wettbewerbern gefragt sowie in Frage 6 nach der
speziellen Problematik von Bündelangeboten.
Danach ist es im Kern unstrittig, dass zwischen dem ehemaligen Monopolisten und seinen
Wettbewerbern historisch bedingte Asymmetrien vorliegen. Zu diskutieren ist vielmehr,
inwieweit sich diese auf die Frage nach Marktzutrittsschranken und
Wettbewerbsperspektiven auf einem neuen Markt auswirken. Hierzu ist zunächst zwischen
unterschiedlichen Ausprägungen von Asymmetrien zu differenzieren und in einem zweiten
Schritt nach den Bedingungen zu fragen, unter denen diese zu einer langfristigen
Behinderung der Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes führen
können. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, dass Vorreitervorteile in
netzgebundenen Industrien aufgrund der Bottleneck-Problematik anders zu bewerten sind
als in anderen Märkten.
26 Begründung, S. 43.
Bonn, 18. Juli 2007
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
|
14 2007 A für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
– Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 3197
Auslegungsgrundsätze der Bundesnetzagentur zu § 9a TKG
Seite 26 / 50
Grundsätzlich zu unterscheiden sind dabei zum einen Unterschiede hinsichtlich einer
flächendeckenden Infrastruktur und der vertikalen Integration, zum anderen Vorteile des
ehemaligen Monopolunternehmens, die aus historisch bedingten Kundenbeziehungen
resultieren. Letztere manifestieren sich typischerweise in relativ hohen Marktanteilen, aber
etwa auch in einer breiten Produktpalette. Beide Aspekte zusammengenommen eröffnen
zudem die Möglichkeit, vergleichsweise hohe Skalenerträge und Verbundvorteile im Vertrieb
zu realisieren. Hieraus wiederum ergeben sich aufgrund der vertikalen Integration des
ehemaligen Monopolisten Rückwirkungen auf den Infrastrukturbereich, da höhere
Auslastungsgrade zu niedrigeren Kosten im Vergleich zu kleineren und spezialisierten
Wettbewerbern führen können. Auf dieser Grundlage lässt sich schließlich die Amortisation
künftiger Investitionen beschleunigen oder gegebenenfalls überhaupt erst realisieren.
Darüber hinaus kann der ehemalige Monopolist aufgrund seiner flächendeckenden
Infrastruktur und vertikalen Integration weitere Größen- und Verbundvorteile sowie daraus
resultierende Kostendegressionen nutzen.
Diese Überlegungen zeigen, dass die Frage etwaiger Asymmetrien für die
Wettbewerbsentwicklung neuer Märkte von hoher Bedeutung sein kann. Entscheidend ist
hierfür letztlich, wie stark die Interdependenzen zwischen bestehenden und neuen Märkten
ausgeprägt sind. Denn wenn die Märkte nicht vollständig unabhängig voneinander sind,
können die oben genannten Asymmetrien unter bestimmten Voraussetzungen auf einen
neuen Markt übertragen werden. Soweit enge Interdependenzen zwischen alten und neuen
Märkten bestehen, können die Netzbetreiber nicht ohne weiteres zu gleichen Bedingungen
am Marktgeschehen teilnehmen.
Neben der Infrastrukturebene können auch aus Kundenbindung resultierende Asymmetrien
für die Entwicklung des Wettbewerbs relevant sein. So erscheint es etwa denkbar, dass es
für alternative Anbieter deutlich schwieriger sein kann, aus neuen Produkten (in
vergleichbarer Zeit) einen Massenmarkt zu kreieren. Daran zeigt sich, dass auch aus der
hohen Marktdurchdringung des ehemaligen Monopolunternehmens potentielle
Wettbewerbsbeeinträchtigungen in neuen Bereichen folgen können.
Einen speziellen Fall der Übertragung von Asymmetrien auf neue Märkte bei vorliegenden
Interdependenzen zwischen alten und neuen Märkten stellt die Bündelung von
Produktbestandteilen aus alten und neuen Märkten dar. Die Bündelung von Produkten ist
zwar ein vertriebs- und marketingtechnisch übliches Mittel und als solches grundsätzlich
auch nicht zu beanstanden. Dem entsprechend betrachtet das TKG auch nur sachlich
ungerechtfertigte Bündelung als missbräuchlich im Sinne von § 28 TKG.
Produktbündelungen bergen allerdings Risiken wie zum Beispiel die Verfestigung
bestehender Marktmacht und die Übertragung von Marktmacht auf einen neuen Bereich. Die
bestehenden Asymmetrien können auf den neuen Markt übertragen werden, wenn die
Wettbewerber aufgrund von vorhandenen Interdependenzen keine Möglichkeit haben, unter
gleichen Bedingungen wie der ehemalige Monopolist, später dann in den neuen Markt
einzutreten. Daher ist es auf der einen Seite erforderlich, alternativen Anbietern durch
entsprechende Zugangsverpflichtungen des marktbeherrschenden Unternehmens die
Bonn, 18. Juli 2007
