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14 2007 A für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
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Auslegungsgrundsätze der Bundesnetzagentur zu § 9a TKG
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treffenden prognostischen Entscheidung einer hinreichenden Begründung unter Abwägung
aller in Betracht kommenden Möglichkeiten. Dabei muss gegebenenfalls insbesondere
begründet werden, dass bei fehlender Regulierung anzunehmen ist, dass die Entwicklung
eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes langfristig behindert wird (vgl. hierzu den
nachfolgenden Abschnitt F.2.2).
F.2.2 Gegenstand der Prognoseentscheidung
Im Rahmen ihrer prognostischen Entscheidung hat die Bundesnetzagentur beim Vorliegen
eines neuen Marktes zu prüfen, ob fehlende Regulierung die Entwicklung eines nachhaltig
wettbewerbsorientierten Marktes im Bereich der Telekommunikationsdienste oder –netze
langfristig behindern würde.
F.2.2.1 Fehlende Regulierung
Das in § 9a TKG enthaltene Verhältnis sieht vor, dass entweder überhaupt nicht reguliert
wird, oder dass nach Teil 2 TKG reguliert wird. In einem ersten Schritt ist somit eine
Abwägung zwischen diesen beiden Möglichkeiten vorzunehmen. Denkbare
Zwischenlösungen wie etwa eine geringe Regulierungstiefe bei der Auswahl der
Abhilfemaßnahmen sind an dieser Stelle noch nicht in die Erwägungen einzubeziehen. Sie
sind gegebenenfalls in einem zweiten Schritt zu erörtern, sofern festgestellt wird, dass der
neue Markt ausnahmsweise reguliert werden soll. Wie bei der Prüfung der
Regulierungsbedürftigkeit ist auch bei der dann vorzunehmenden Auswahl der
Abhilfemaßnahmen insofern § 9a Abs. 2 Satz 2 TKG zu berücksichtigen (vgl. hierzu auch
Abschnitt F.2.4).
Es ist daher an dieser Stelle zu prüfen, inwieweit sich der Regelfall der fehlenden
Regulierung auf die langfristige Marktentwicklung auswirken würde.
F.2.2.2 Langfristige Behinderung der Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten
Marktes im Bereich der Telekommunikationsdienste oder –netze
Ein nachhaltig wettbewerbsorientierter Markt ist gemäß § 3 Nr. 12 TKG ein Markt, auf dem
der Wettbewerb so abgesichert ist, dass er auch nach Rückführung der sektorspezifischen
Regulierung fortbesteht. Darüber hinaus ist die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter
Märkte gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG eine Regulierungszielbestimmung.
Da es vorliegend um die Entwicklung der Märkte geht, ist der Entwicklungszeitraum
maßgeblich. Langfristig ist eine Behinderung beispielsweise dann, wenn nachstoßender
Wettbewerb deutlich erschwert wird. Die Bundesnetzagentur hat somit im Rahmen einer
Prognose die Frage zu beantworten, ob die fehlende Regulierung eines neuen Marktes die
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Entwicklung dieses Marktes zu einem nachhaltig wettbewerbsorientierten Markt behindern
würde.
Grundlage dieser Entscheidung muss eine genaue Untersuchung der Marktverhältnisse sein,
die inhaltlich einer Marktanalyse entspricht (vgl. zu Verfahrensfragen Abschnitt G). Denn die
Entwicklung zu einem nachhaltig wettbewerbsorientierten Markt kann nur dann untersucht
werden, wenn zunächst die gegenwärtige wettbewerbliche Situation auf dem Markt bekannt
ist. Es ist daher auch hier gemäß § 11 Abs. 1 TKG zu untersuchen, ob auf dem relevanten
Markt, obwohl er neu ist, bereits wirksamer Wettbewerb besteht.
Darüber hinaus erfordert eine Beurteilung der zukünftigen Marktentwicklung auch eine
Untersuchung gegebenenfalls bestehender Marktzutrittsschranken. Insofern stellt sich dabei
auch die nachfolgend (Abschnitt F.2.2.3) erörterte Frage nach dem Verhältnis dieser
Untersuchung zu dem in § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG enthaltenen Drei-Kriterien-Test.
Die Bedeutung von Marktzutrittsschranken wird auch durch die Begründung verdeutlicht,
nach der die temporäre Möglichkeit übernormaler Gewinne zwar aus wettbewerbspolitischer
und aus gesamtwirtschaftlicher Sicht nicht generell problematisch ist, wohl aber dann, wenn
sich die Vorreiterrolle auf der Basis ungleicher Ausgangsbedingungen herausgebildet hat
und die Angreifbarkeit solcher Monopole durch imitierenden Wettbewerb nicht jederzeit
möglich ist. Demnach besteht eindeutig Bedarf für regulatorische Eingriffe, wenn
Monopolstellungen aus Asymmetrien bzw. ungleichen Ausgangsbedingungen resultierten
oder die Gefahr einer Verfestigung von Monopolen bestünde. Als Beispiel nennt der
Gesetzgeber den Zugang des Innovators zu wesentlichen Einrichtungen, die Wettbewerbern
nicht offen stehen26.
Auch im Rahmen der Anhörung der Bundesnetzagentur (vgl. Abschnitt H) wurden diese
Aspekte thematisiert. So wurde in Frage 5 nach der Bedeutung der Interdependenzen
zwischen „alten“ und „neuen“ Märkten mit Blick auf daraus resultierende Asymmetrien
zwischen etabliertem Netzbetreiber und Wettbewerbern gefragt sowie in Frage 6 nach der
speziellen Problematik von Bündelangeboten.
Danach ist es im Kern unstrittig, dass zwischen dem ehemaligen Monopolisten und seinen
Wettbewerbern historisch bedingte Asymmetrien vorliegen. Zu diskutieren ist vielmehr,
inwieweit sich diese auf die Frage nach Marktzutrittsschranken und
Wettbewerbsperspektiven auf einem neuen Markt auswirken. Hierzu ist zunächst zwischen
unterschiedlichen Ausprägungen von Asymmetrien zu differenzieren und in einem zweiten
Schritt nach den Bedingungen zu fragen, unter denen diese zu einer langfristigen
Behinderung der Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes führen
können. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, dass Vorreitervorteile in
netzgebundenen Industrien aufgrund der Bottleneck-Problematik anders zu bewerten sind
als in anderen Märkten.
26 Begründung, S. 43.
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Grundsätzlich zu unterscheiden sind dabei zum einen Unterschiede hinsichtlich einer
flächendeckenden Infrastruktur und der vertikalen Integration, zum anderen Vorteile des
ehemaligen Monopolunternehmens, die aus historisch bedingten Kundenbeziehungen
resultieren. Letztere manifestieren sich typischerweise in relativ hohen Marktanteilen, aber
etwa auch in einer breiten Produktpalette. Beide Aspekte zusammengenommen eröffnen
zudem die Möglichkeit, vergleichsweise hohe Skalenerträge und Verbundvorteile im Vertrieb
zu realisieren. Hieraus wiederum ergeben sich aufgrund der vertikalen Integration des
ehemaligen Monopolisten Rückwirkungen auf den Infrastrukturbereich, da höhere
Auslastungsgrade zu niedrigeren Kosten im Vergleich zu kleineren und spezialisierten
Wettbewerbern führen können. Auf dieser Grundlage lässt sich schließlich die Amortisation
künftiger Investitionen beschleunigen oder gegebenenfalls überhaupt erst realisieren.
Darüber hinaus kann der ehemalige Monopolist aufgrund seiner flächendeckenden
Infrastruktur und vertikalen Integration weitere Größen- und Verbundvorteile sowie daraus
resultierende Kostendegressionen nutzen.
Diese Überlegungen zeigen, dass die Frage etwaiger Asymmetrien für die
Wettbewerbsentwicklung neuer Märkte von hoher Bedeutung sein kann. Entscheidend ist
hierfür letztlich, wie stark die Interdependenzen zwischen bestehenden und neuen Märkten
ausgeprägt sind. Denn wenn die Märkte nicht vollständig unabhängig voneinander sind,
können die oben genannten Asymmetrien unter bestimmten Voraussetzungen auf einen
neuen Markt übertragen werden. Soweit enge Interdependenzen zwischen alten und neuen
Märkten bestehen, können die Netzbetreiber nicht ohne weiteres zu gleichen Bedingungen
am Marktgeschehen teilnehmen.
Neben der Infrastrukturebene können auch aus Kundenbindung resultierende Asymmetrien
für die Entwicklung des Wettbewerbs relevant sein. So erscheint es etwa denkbar, dass es
für alternative Anbieter deutlich schwieriger sein kann, aus neuen Produkten (in
vergleichbarer Zeit) einen Massenmarkt zu kreieren. Daran zeigt sich, dass auch aus der
hohen Marktdurchdringung des ehemaligen Monopolunternehmens potentielle
Wettbewerbsbeeinträchtigungen in neuen Bereichen folgen können.
Einen speziellen Fall der Übertragung von Asymmetrien auf neue Märkte bei vorliegenden
Interdependenzen zwischen alten und neuen Märkten stellt die Bündelung von
Produktbestandteilen aus alten und neuen Märkten dar. Die Bündelung von Produkten ist
zwar ein vertriebs- und marketingtechnisch übliches Mittel und als solches grundsätzlich
auch nicht zu beanstanden. Dem entsprechend betrachtet das TKG auch nur sachlich
ungerechtfertigte Bündelung als missbräuchlich im Sinne von § 28 TKG.
Produktbündelungen bergen allerdings Risiken wie zum Beispiel die Verfestigung
bestehender Marktmacht und die Übertragung von Marktmacht auf einen neuen Bereich. Die
bestehenden Asymmetrien können auf den neuen Markt übertragen werden, wenn die
Wettbewerber aufgrund von vorhandenen Interdependenzen keine Möglichkeit haben, unter
gleichen Bedingungen wie der ehemalige Monopolist, später dann in den neuen Markt
einzutreten. Daher ist es auf der einen Seite erforderlich, alternativen Anbietern durch
entsprechende Zugangsverpflichtungen des marktbeherrschenden Unternehmens die
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Nachbildung der Produktbündel zu ermöglichen. Auf der anderen Seite bedarf es auf der
Endkundenebene einer Entgeltregulierung, mit deren Hilfe missbräuchliche Preisstrategien
zu unterbinden sind.
Daher ist es erforderlich, einen neuen Markt daraufhin zu überprüfen, ob und inwieweit die
vorhandenen Asymmetrien zum Beispiel aufgrund von Interdependenzen zwischen dem
alten und dem neuen Markt auf letzteren übertragen werden und hierdurch langfristige
Behinderungen der Wettbewerbsentwicklung hervorrufen können.
F.2.2.3 Verhältnis zum Drei-Kriterien-Test
Nach dem Drei-Kriterien-Test kommen für eine Regulierung nach Teil 2 TKG Märkte in
Betracht, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb
tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht
ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.
Für den Fall der Regulierungsbedürftigkeit stellt § 9a Abs. 2 TKG klar, dass die
Bundesnetzagentur einen neuen Markt nach den Bestimmungen der §§ 9, 10, 11 und 12
TKG der Regulierung nach Teil 2 unterwerfen kann. Daraus folgt, dass in diesen Fällen § 10
TKG und somit auch der Drei-Kriterien-Test anzuwenden ist.
Insofern stellt sich die Frage nach dem Verhältnis der Prüfungen zueinander lediglich für die
„Vorprüfung“ im Rahmen des § 9a Abs. 2 TKG, also die Prognoseentscheidung über die
Auswirkungen fehlender Regulierung auf die zukünftige Wettbewerbsentwicklung auf dem
neuen Markt.
Hierbei fällt insbesondere die Ähnlichkeit des zweiten Kriteriums des Drei-Kriterien-Tests mit
den Vorgaben des § 9a Abs. 2 TKG auf. Während im Rahmen des § 9a Abs. 2 TKG zu
prüfen ist, ob Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass bei fehlender Regulierung die
Entwicklung eines nachhaltigen wettbewerbsorientierten Marktes im Bereich der
Telekommunikationsdienste oder –netze langfristig behindert wird, stellt sich beim Drei-
Kriterien-Test die Frage, ob ein Markt längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendiert.
Aber auch die Untersuchung gegebenenfalls bestehender Marktzutrittsschranken ist in
beiden Fällen vorzunehmen, wie soeben (vgl. Abschnitt F.2.2.2) dargelegt wurde.
Zu prüfen ist somit zunächst, wo zwischen einer Behinderung der langfristigen Entwicklung
eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes und einem längerfristig nicht zu
wirksamem Wettbewerb tendierenden Markt gegebenenfalls Unterschiede bestehen. Darauf
aufbauend ist das generelle Verhältnis zwischen dem Drei-Kriterien-Test und der im Rahmen
des § 9a Abs. 2 TKG vorzunehmenden Bewertung der Wettbewerbsverhältnisse zu
bestimmen.
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Ein nachhaltig wettbewerbsorientierter Markt ist gemäß § 3 Nr. 12 TKG ein Markt, auf dem
der Wettbewerb so abgesichert ist, dass er auch ohne sektorspezifische Regulierung
besteht. Demgegenüber handelt es sich bei wirksamem Wettbewerb gemäß § 3 Nr. 31 TKG
um die Abwesenheit von beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 3 bis 5
TKG. Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 TKG wiederum gilt ein Unternehmen als Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der
Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt.
Die Definitionen verdeutlichen, dass beide Begriffe eng miteinander zusammenhängen. Sie
weisen jedoch einen unterschiedlichen Schwerpunkt auf. So liegt bei einem nachhaltig
wettbewerbsorientierten Markt der Schwerpunkt auf der Frage, wie der Wettbewerb sich
ohne sektorspezifische Regulierung verhalten würde, während bei dem Begriff des
wirksamen Wettbewerbs das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht den Schwerpunkt
darstellt. Die unterschiedlichen Schwerpunkte werden jedoch relativiert, wenn man
berücksichtigt, dass im Rahmen des Drei-Kriterien-Test zu untersuchen ist, ob ein Markt
längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendiert. Insofern ist auch hier eine Prognose
über die längerfristige Entwicklung der Marktverhältnisse erforderlich.
Da eine Bewertung der Marktverhältnisse im Rahmen des § 9a Abs. 2 TKG auch eine
Untersuchung über das Vorliegen von wirksamem Wettbewerb und gleichzeitig eine
Prognose über die weitere Entwicklung erfordert, kann zusammengefasst werden, dass im
Rahmen des § 9a Abs. 2 TKG inhaltlich die Voraussetzungen des Drei-Kriterien-Tests zu
prüfen sind. Sie werden ergänzt durch den zusätzlichen Aspekt der Auswirkung fehlender
Regulierung. Dieser wiederum findet eine gewisse Entsprechung im dritten Kriterium des
Drei-Kriterien-Tests, also der Frage, ob die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts
alleine nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.
Für die Annahme, dass im Rahmen des § 9a Abs. 2 TKG inhaltlich ein Drei-Kriterien-Test
durchzuführen ist, spricht auch die in der Begründung enthaltene Abgrenzung von neuen
Märkten zu neu entstehenden Märkten (vgl. hierzu auch Abschnitt F.1.5). Demnach
zeichneten sich neu entstehende Märkte als zeitliche Vorstufe zu einem neuen Markt
dadurch aus, dass sie noch zu neu und unberechenbar seien, um überhaupt einer Prüfung
unterzogen werden zu können; der Drei-Kriterien-Test könne noch nicht durchgeführt
werden. Wenn ein neu entstehender Markt demnach daran zu erkennen ist, dass ein Drei-
Kriterien-Test noch nicht durchgeführt werden kann, ist folglich bei jedem Markt zunächst mit
der materiellen Prüfung der drei Kriterien zu beginnen, um die Frage der Prüfbarkeit
beantworten zu können.
Auch die Anhörung der Bundesnetzagentur hatte die Anwendbarkeit des Drei-Kriterien-Tests
thematisiert (vgl. hierzu auch Abschnitt H). Die Kommentare behandelten überwiegend die
Frage, ob der Drei-Kriterien-Test bei neuen Märkten überhaupt angewendet werden soll und
kann. Diese Frage hat der Gesetzgeber jedoch, wie soeben ausgeführt, geklärt. Insofern
bedarf dies keiner vertieften Erörterung an dieser Stelle.
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Hinzuweisen ist jedoch auf die grundsätzliche Feststellung vieler Kommentierenden, dass
die Prüfung des Drei-Kriterien-Tests bei neuen Märkten schwieriger als bei bestehenden
Märkten sein dürfte. Andererseits kann der Drei-Kriterien-Test, wie oben ausgeführt, auch als
Prüfkriterium dafür dienen, ob es sich nicht auch um einen neu entstehenden Markt handeln
könnte. Schließlich ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass das Gesetz
in § 14 Abs. 1 TKG in dem Falle der Änderung der Marktgegebenheiten die Möglichkeit einer
Korrektur der bisherigen Ergebnisse über die Durchführung einer erneuten Marktdefinition
und –analyse vorsieht.
F.2.3 Anwendung des § 9a Abs. 2 TKG
F.2.3.1 Ermessensentscheidung
Die Entscheidung, einen neuen Markt gemäß § 9a Abs. 2 TKG ausnahmsweise der
Regulierung zu unterwerfen, ist eine Ermessensentscheidung („kann“). Dabei bezieht sich
das Ermessen jedoch lediglich auf das „ob“ der Regulierung, also auf das
Entschließungsermessen. Das „wie“ ist im Rahmen einer Regulierungsverfügung gemäß
§ 13 TKG auszugestalten. Dabei wirkt sich jedoch die Vorschrift des § 9a TKG insofern auf
die Auswahl der geeigneten Abhilfemaßnahmen aus, als die Bundesnetzagentur gemäß § 9a
Abs. 2 Satz 2 TKG bei der Auferlegung von Maßnahmen insbesondere das Ziel der
Förderung von effizienten Infrastrukturinvestitionen und die Unterstützung von Innovationen
zu berücksichtigen hat (vgl. hierzu den nachfolgenden Abschnitt F.2.4).
F.2.3.2 Kriterien des Entschließungsermessens
Ein wesentliches Kriterium der zu treffenden Ermessensentscheidung wird unmittelbar durch
§ 9a Abs. 2 Satz 2 TKG vorgegeben. Bei der Prüfung der Regulierungsbedürftigkeit
berücksichtigt die Bundesnetzagentur insbesondere das Ziel der Förderung von effizienten
Infrastrukturinvestitionen und die Unterstützung von Innovationen. Dies verdeutlicht, dass
zum einen die in § 2 TKG normierten Regulierungszielbestimmungen zu berücksichtigen
sind, und zum anderen, dass dabei das Regulierungsziel aus § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG, die
Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und die Unterstützung von Innovationen
besondere Berücksichtigung finden soll.
Gemäß der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG soll mit dieser
Regulierungszielbestimmung zum Ausdruck kommen, dass die Entwicklung funktionsfähiger
Wettbewerbsstrukturen letztlich Infrastrukturinvestitionen von Wettbewerbern und
technologische Innovationen zur Voraussetzung habe. Argument gegen eine Regulierung
können jedoch nur Investitionen sein, die auch effizient sind. Effizient und damit
förderungswürdig sind aber entsprechend dem Rechtsgedanken des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG
nur solche Investitionen, die auch im Hinblick auf statische oder dynamische
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Wettbewerbsfunktionen diesbezüglich einen Beitrag leisten. Dies ist jedenfalls dann nicht der
Fall, wenn die Investition bei gleichzeitiger vorübergehender Regulierungsfreistellung den
langfristigen faktischen Ausschluss anderer Marktteilnehmer von diesem Markt zur Folge
hat.
Im Rahmen des Ermessens ist folglich zwischen der Förderung von effizienten
Infrastrukturinvestitionen und der Unterstützung von Innovationen sowie den sonstigen
Regulierungszielen abzuwägen. Das heißt, es muss im Einzelfall ermittelt werden, wie die
Regulierung Infrastrukturinvestitionen oder Innovationen hemmt. Insofern ist dabei auch eine
Mitwirkung des betroffenen Anbieters erforderlich. Nur er kann erläutern, in welchem Umfang
er Infrastruktur aufbaut bzw. Innovationen verwirklicht und warum eine Regulierung seine
Investitionen in Infrastruktur und Innovationen hemmt. Dies ist dann mit den Folgen eines
Regulierungsverzichts abzuwägen.
Ausgangspunkt der Ermessensentscheidung ist jedoch die Prognose der Bundesnetzagentur
über die Auswirkungen fehlender Regulierung auf die zukünftige Wettbewerbsentwicklung
auf dem neuen Markt. Insofern hängt die Ermessensausübung hiervon wesentlich ab. Ist
etwa auf der Grundlage der gegenwärtigen Marktsituation mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Entwicklung eines nachhaltig
wettbewerbsorientierten Marktes langfristig behindert wird, wird dies bei der
Ermessensentscheidung entsprechend zu berücksichtigen sein.
Im Rahmen der Ausübung der Ermessensentscheidung ist auch zu prüfen, ob eine
Entscheidung für eine Regulierungsbedürftigkeit des neuen Marktes den
Regulierungszielbestimmungen entsprechen würde.
Neben dem vorrangig zu behandelnden Ziel der Förderung von effizienten
Infrastrukturinvestitionen und der Unterstützung von Innovationen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG)
sind insbesondere die Ziele der Wahrung der Nutzer- und insbesondere der
Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) sowie die Sicherstellung eines
chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte
(§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) zu berücksichtigen. Letztlich ist die Relevanz einzelner
Regulierungszielbestimmungen jedoch vom jeweiligen Einzelfall abhängig.
Darüber hinaus sind an dieser Stelle der Prüfung die europäischen Vorgaben zu
berücksichtigen, soweit sie vorhanden sind. Der Gesetzgeber legt im Rahmen der
Begründung Wert auf die Feststellung, dass das in § 9a TKG enthaltene Verhältnis sehr eng
an den Vorgaben der EU-Kommission angelehnt sei und verweist in diesem Zusammenhang
auf Erwägungsgrund 15 zur Märkte-Empfehlung27. Dort wird der Grundsatz zum Ausdruck
gebracht, dass neue und sich abzeichnende Märkte, auf denen Marktmacht aufgrund von
Vorreitervorteilen besteht, grundsätzlich nicht für eine Vorabregulierung in Betracht kommt.
Berücksichtigt man ergänzend die in Ziffer 32 der Leitlinien enthaltene Aussage, wonach auf
27 Begründung, S. 42, vgl. zum europäischen Normzusammenhang auch Abschnitt D.
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neu entstehenden Märkten ein Wettbewerbsausschluss durch das führende Unternehmen
verhindert werden soll, ergibt sich ein Rahmen für die national zu treffende Entscheidung.
Eine Entscheidung für Regulierung darf nicht dazu führen, dass rechtmäßige
Vorreitervorteile des führenden Unternehmens, die dieses etwa durch eine innovative
Produktentwicklung oder auch durch geschicktes Marketing erreicht hat, verhindert oder
zunichte gemacht werden. Andererseits ist genau darauf zu achten, worauf sich die
Vorreiterrolle des führenden Unternehmens begründet und welche Möglichkeiten sich
Wettbewerbern bieten. Dabei soll insbesondere ein Wettbewerbsausschluss verhindert
werden. Erforderlich ist also eine genaue Untersuchung der Möglichkeiten der
Wettbewerber, vergleichbare Produkte oder Dienstleistungen anzubieten. Wie bereits in der
Begründung ausgeführt ist, kann insbesondere bei bestehenden Asymmetrien bzw.
ungleichen Ausgangsbedingungen wie dem Zugang des Innovators zu wesentlichen
Einrichtungen, die Wettbewerbern nicht offen stehen, ein Bedarf für Regulierung bestehen.
F.2.4 Vorrangige Berücksichtigung der Regulierungszielbestimmung des § 2 Abs. 2
Nr. 3 TKG
Bereits im vorigen Abschnitt F.2.3.2 wurde erläutert, dass bei der Prüfung der
Regulierungsbedürftigkeit insbesondere das Ziel der Förderung von effizienten
Infrastrukturinvestitionen und die Unterstützung von Innovationen zu berücksichtigen ist.
Darüber hinaus stellt § 9a Abs. 2 Satz 2 TKG klar, dass diese Berücksichtigung auch bei der
Auferlegung von Maßnahmen zu erfolgen hat. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die
Besonderheiten neuer Märkte nicht nur bei der Grundsatzfrage, ob ein Markt der
Regulierung unterfallen soll, zu berücksichtigen sind. Wird eine Regulierungsbedürftigkeit
angenommen, so ist auch im Rahmen der Prüfung des Umfangs der Regulierung das
genannte Ziel vorrangig zu berücksichtigen.
Wie bereits in Abschnitt F.2.2.1 dargelegt wurde, ist bei der Ausgangsentscheidung, ob ein
neuer Markt reguliert werden soll, nur zwischen Regulierung und Nicht-Regulierung
abzuwägen. Mögliche und eventuell sinnvolle Kompromisslösungen, wie etwa eine geringe
Regulierungstiefe, sind im ersten Schritt nicht zu prüfen. Wird jedoch eine grundsätzliche
Regulierungsbedürftigkeit angenommen, kann dies im Zusammenhang mit der Auferlegung
konkreter Maßnahmen Berücksichtigung finden.
Mit der Auferlegung von Maßnahmen ist die Regulierungsverfügung gemäß § 13 Abs. 1 TKG
gemeint. § 9a Abs. 2 Satz 2 TKG konkretisiert insoweit insbesondere die in § 13 Abs. 1 TKG
genannten Vorschriften, die ausdrücklich auf die Erreichung der Regulierungsziele abstellen.
Dabei handelt es sich um die §§ 21, 24, 30, 39 und 40 TKG.
Im Rahmen der von der Bundesnetzagentur durchgeführten Anhörung zur regulatorischen
Behandlung neuer Märkte ist in diesem Zusammenhang Frage 8 relevant (vgl. hierzu auch
Abschnitt H). Dabei wurden häufig zwei Möglichkeiten genannt, im Rahmen von
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regulatorischen Entscheidungen auf die Besonderheiten neuer Märkte einzugehen. So
könnten Investitionsrisiken bei der Auferlegung von Zugangsverpflichtungen gemäß § 21
Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG berücksichtigt werden. Einem höheren unternehmerischen Risiko
könnte auf dem Weg der regulatorisch festgestellten angemessenen Verzinsung gemäß § 31
Abs. 4 TKG Rechnung getragen werden.
Gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG hat die Bundesnetzagentur bei der Prüfung, ob eine
Zugangsverpflichtung gerechtfertigt ist und ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu
den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG steht, unter anderem auch die
Anfangsinvestitionen des Eigentümers der Einrichtung unter Berücksichtigung der
Investitionsrisiken zu berücksichtigen.
Gemäß § 31 Abs. 4 Nr. 3 TKG berücksichtigt die Bundesnetzagentur bei der Festlegung der
angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals unter anderem die Erfordernisse
hinsichtlich der Rendite für das eingesetzte Eigenkapital, wobei auch die
leistungsspezifischen Risiken des eingesetzten Eigenkapitals gewürdigt werden können.
Der Gesetzgeber gibt der Bundesnetzagentur an dieser Stelle also einen gewissen
Gestaltungsspielraum, um flexibel und angemessen auf unterschiedliche Sachverhalte
reagieren zu können. Das im Zusammenhang mit neuen Märkten regelmäßig vorgetragene
Investitionsrisiko auf Seiten des innovierenden Anbieters, kann also, sofern es sich dabei um
ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht handelt, auch im Rahmen der Auferlegung
einer Zugangsverpflichtung und im Rahmen eines Entgeltgenehmigungsverfahrens
angemessen berücksichtigt werden.
Darauf hat auch der Gesetzgeber im Rahmen der Begründung hingewiesen. Demnach solle
die Bundesnetzagentur im Falle der Regulierung beispielsweise eine Rendite zulassen, die
mindestens den mit der Investition verbundenen Kapitalkosten und dem
investitionsspezifischen Risiko entspricht.
G Verfahrensfragen
Abschließend ist die Frage zu beantworten, im Rahmen welcher Verfahren zu klären ist, ob
ein neuer Markt vorliegt und ob dieser gegebenenfalls zu regulieren ist.
Inhaltlich ergibt sich aus § 9a Abs. 2 Satz 1 TKG , dass im Fall der Regulierung neuer Märkte
die Bestimmungen der §§ 9, 10, 11 und 12 Anwendung finden. Im Hinblick auf die dabei
durchzuführenden Verfahren bedeutet dies, dass die Bundesnetzagentur eine Marktdefinition
gemäß § 10 TKG sowie eine Marktanalyse gemäß § 11 TKG durchzuführen hat. Die
Ergebnisse durchlaufen dann das Konsultations- und das Konsolidierungsverfahren gemäß
§ 12 TKG.
Nicht zwingend ergibt sich aus § 9a TKG in welchem Verfahren die „Vorprüfung“ zu erfolgen
hat, in der ein Markt gegebenenfalls als neu eingestuft wird und in dem die Voraussetzungen
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des Tatbestands des § 9a Abs. 2 TKG geprüft werden können. Es stellt sich also die Frage,
ob die Bundesnetzagentur die Prüfung, ob ein Markt neu im Sinne des § 3 Nr. 12b TKG ist
und ob er gemäß § 9a Abs. 2 TKG gegebenenfalls nicht zu regulieren ist, im Rahmen des
Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens gemäß §§ 10, 11 TKG vornimmt, oder ob
hierfür ein separates Verfahren durchzuführen ist.
Im Folgenden wird daher anhand von formellen und materiellen Erwägungen untersucht, in
welchem Verfahren diese Fragen zu klären sind.
G.1 Zuständigkeit
In formeller Hinsicht ist zunächst auf allgemeingültige Regelungen zu achten. So entscheidet
die Bundesnetzagentur gemäß § 132 Abs. 1 TKG in den Fällen des Teils 2 durch
Beschlusskammern. Da § 9a TKG in Teil 2 eingefügt wurde, findet § 132 TKG hier ebenfalls
Anwendung. Entscheidungen zu § 9a TKG sind somit ebenfalls
Beschlusskammerentscheidungen.
Gemäß § 132 Abs. 4 Satz 2 TKG ist in der Geschäftsordnung der Bundesnetzagentur
sicherzustellen, dass Festlegungen nach den §§ 10 und 11 TKG durch die
Präsidentenkammer erfolgen. Dies erfolgte in § 6 Abs. 2 der Geschäftsordnung der
Bundesnetzagentur. Die Präsidentenkammer besteht aus dem Präsidenten als Vorsitzendem
und den Vizepräsidenten als beisitzenden Mitgliedern, § 132 Abs. 3 TKG.
G.2 Verfahren
Aus den Vorschriften über die Zuständigkeit ergibt sich somit lediglich, dass es sich um
Beschlusskammerentscheidungen handelt. In welchem Verfahren diese Entscheidungen
getroffen werden, wird daher nachfolgend geprüft.
Aus den in Abschnitt F enthaltenen Darlegungen ergibt sich, dass die Bundesnetzagentur im
Hinblick auf neue Märkte in einem ersten Schritt feststellen muss, ob ein Markt neu im Sinne
von § 9a Abs. 1 in Verbindung mit § 3 Nr. 12b TKG ist. Wie dargelegt, bedarf es hierzu einer
Marktabgrenzung unter Berücksichtigung der Legaldefinition des § 3 Nr. 12b TKG. Sodann
ist gegebenenfalls der Tatbestand des § 9a Abs. 2 TKG zu prüfen.
Dabei ist davon auszugehen, dass Fragen im Zusammenhang mit § 9a TKG generell im
Rahmen des Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens durchzuführen sind.
Als Beleg hierfür ist zunächst der Wortlaut der Vorschrift anzuführen. Insoweit ist zu
beachten, dass die §§ 9 und 9a TKG die Grundsatzvorschriften der Marktregulierung
darstellen, die jeweils durch die Verfahrensvorschriften der §§ 10ff. TKG konkretisiert und
umgesetzt werden. Darüber hinaus enthält das TKG keine weiteren Verfahrensvorschriften
für die Marktregulierung.
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