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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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kunden vertraglich das Telefonieren in einem bestimmten Netz garantiert habe und [...]. Durch
ihren überlegenen Marktanteil im nationalen Endkundenmarkt und ihre internationale Einkaufs-
macht übten die Mobilfunknetzbetreiber auch auf den Hardwaremärkten eine Marktmacht zu
Lasten der Diensteanbieter aus.
Auch gebe es keine abgeleitete Nachfragemacht durch die Endkunden, da das Retail-minus-
Prinzip bei jeder durch indirekte Nachfragemacht herbeigeführten Preisreduzierung dazu führe,
dass der relative Abstand zwischen Netzbetreiber und Diensteanbieter gleich bleibe.
Für die Überprüfung einer marktbeherrschenden Stellung seien die Kriterien der gemeinsamen
Marktbeherrschung aus Anhang II der Rahmenrichtlinie wichtig. Zu berücksichtigen sei dabei
die annähernde Sättigung des Marktes, die Gleichartigkeit des Produktportfolios sowie die Ähn-
lichkeit von Kostenstruktur und Marktanteilen. Dies gelte zumindest für die beiden D-Netze, die
zusammen annähernd 80% Marktanteil im Endkundenmarkt besäßen.
Die Aussage „der Mobilfunkmarkt sei ein gutes Beispiel für Wettbewerb in leitungsgebundenen
Wirtschaften ohne Regulierung“ sei falsch, da nur durch die Anordnung der Resaleverpflichtung
als Nebenbestimmung zu den Mobilfunklizenzen die Existenz von Diensteanbietern zu erklären
sei.
3. Talkline GmbH & Co. KG (Talkline)
Talkline ist der Ansicht, dass alle vier Netzbetreiber gemeinsam, wie auch jeder für sich im Ein-
zelnen über signifikante Marktmacht auf dem Markt Nr. 15 verfügten.
Markt Nr. 15 umfasse die von Talkline als Diensteanbieter nachgefragte Dienstleistung „Zu-
gang“, die von den Netzbetreibern in Form einer SIM-Karte zur Verfügung gestellt werde.
Talkline reiche diese an ihre Kunden weiter und ermögliche somit einen Zugang zum Netz der
Mobilfunknetzbetreiber. Aus Nachfragersicht seien GSM- und UMTS-Leistungen austauschbar,
da mit Blick auf die nachgelagerten Endkundenmärkte die Endkunden hinsichtlich ihrer Gesprä-
che oder Datenkommunikation nicht die Art und Weise der Übertragung unterschieden. Da der-
zeit weder eine Nachfrage nach reinen Datenprodukten noch nach reinen Sprachdiensten vor-
handen sei, sei eine Trennung von Sprach- und Datendiensten undienlich. Würden bei GSM
und UMTS sowie bei Daten und Sprache unterschiedliche Märkte angenommen, so müssten
diese nach Ansicht von Talkline jeweils einzeln untersucht werden.
Die Netzbetreiber verwehrten jeden Zugriff auf Netzvorleistungen. Dies sei bereits Ausdruck
von signifikanter Marktmacht. Die von den Netzbetreibern angebotenen Vorleistungen könne
Talkline technisch nicht modifizieren. Änderungen könnten nur bei Tarifierung und Taktung vor-
genommen werden. Aus Sicht der Netzbetreiber werde Talkline immer mehr zu einem Ver-
triebspartner, da sie keine Vorleistungen kaufe, sondern fertige Dienste erwerbe. Dadurch sei
es den Netzbetreibern möglich, bis weit in den Endkundenvertrieb hinein Einfluss auf den Markt
zu nehmen und echten Wettbewerb durch Talkline zu verhindern.
Über die zweijährige Laufzeit der SIM-Karten sei Talkline an die Mobilfunknetzbetreiber gebun-
den, da bei Unterschreiten dieses Zeitraums eine Vorfälligkeitsentschädigung fällig werde. Bei
bestimmten Produkten [...] sei der Trend erkennbar, dass sogar die Tarifierung oder auch die
Vermarktungsart vorgegeben würde. [...]. Talkline unterhalte lediglich eine virtuelle Vermitt-
lungsplattform für SMS, die jedoch nur die Veränderung von SMS-Tarifen ermögliche. Solange
ein technischer Zugang zur SIM-Karte fehle, bestünden keine eigenen Gestaltungsmöglichkei-
ten auf der Produktebene. Talkline sei daher nicht in der Lage, in einen Innovationswettbewerb
einzutreten.
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Ausdruck der Marktbeherrschung durch die Netzbetreiber sei deren kartellähnliches Verhalten
gegenüber den Diensteanbietern. Kein Netzbetreiber sei bereit, mit den Dienstanbietern über
die Beteiligung an Incoming Calls und eigenen Lösungen für internationales und nationales
Roaming zu verhandeln sowie die SIM-Konfiguration oder deren freien Bezug durch die Diens-
teanbieter zuzulassen. Die Höhe der vertraglich vereinbarten Vergütungen in den Dienstanbie-
terverträgen sinke zugunsten von freiwilligen Sonderzahlungen, wodurch ein Hebel entstehe,
der die Diensteanbieter lang- und mittelfristig ausbluten lasse. Vertragliche Festschreibungen
verschafften mittelfristig keine Abhilfe, da die Netzbetreiber sich vorbehielten, [...].
Im Rahmen der Feststellung beträchtlicher Marktmacht müsse hinsichtlich der Marktanteile be-
trachtet werden, wie viele Kunden ein Netzbetreiber einerseits direkt und andererseits indirekt
durch Diensteanbieter und MVNOs auf seinem Netz betreue. [...]. Dadurch sowie durch die [..
entstehe eine Art „Wettbewerb auf Zeit“. Weiterhin dürften nicht nur die reinen Kundenzahlen
für eine Beurteilung der Marktverteilung herangezogen werden, sondern auch die Umsatzmar-
gen der einzelnen Netzbetreiber.
Die Aufgabe der Netzbetreiberpläne durch Mobilcom und Quam zeigten, dass in Deutschland
sehr hohe Barrieren für den Markteintritt von Netzbetreibern existierten. Die Anzahl der neuen
Diensteanbieter im No-Frills-Bereich lege zunächst den Schluss nahe, dass für Diensteanbieter
keine großen Marktzutrittsbarrieren bestünden. Tatsächlich seien jedoch bis auf Blau.de alle
No-Frills-Anbieter lediglich Marken oder verbundene Unternehmen von bereits in der Branche
tätigen Anbietern. [...].
Talkline stehe einer kollektiven Ablehnung der Netzbetreiber hinsichtlich eines eigenständigen
SIM-Karten Bezugs, der Zulassung von eigenen Roamingdiensten, der finanziellen Beteiligung
an Incoming Calls oder dem Unterbieten von Diensteanbieterangeboten bei Geschäftskunden
ohne ausreichende Nachfragemacht gegenüber. [...].
Die marktbeherrschende Stellung der Netzbetreiber werde auch durch die Betrachtung ver-
schiedener Nachbarmärkte deutlich. So würden auf dem Mobilfunkendkundenmarkt den Ge-
schäftskunden Konditionen angeboten, die weit unter dem Einkaufspreis für Diensteanbieter
lägen. Abgesehen von der Diskriminierung und der Durchbrechung des Retail-Minus-Prinzips
nutzten die Netzbetreiber nach Auffassung von Talkline offensichtlich Finanzmittel aus dem
Netzbetrieb zur Quersubventionierung ihres eigenen Vertriebs. Würden sich die Vorleistungs-
preise an den Kosten der effizienten Leistungserstellung orientieren und die Netzbetreiber zur
Gewährleistung eines Zugangs zu entbündelten Vorprodukten verpflichtet, so wären die Diens-
teanbieter in der Lage, preiswerte und innovative Produkte für die Endkunden zu entwickeln
und so in einen Wettbewerb zu den Netzbetreibern zu treten.
Aufgrund zu kurzer Zeitspannen zwischen Ankündigung und Start von Netzbetreiberprodukten
sei es den Diensteanbietern nicht möglich, die Netzbetreiberprodukte zum angekündigten
Marktstart der Netzbetreiber ebenfalls zu realisieren, wodurch die Netzbetreiber ihre Marktantei-
le ausbauen könnten.
Auf den benachbarten Festnetzmärkten sei die Tendenz zu erkennen, dass Festnetzunterneh-
men Kooperationen mit Netzbetreibern eingehen, um ggf. echte Konvergenzprodukte anbieten
zu können. Kooperationen zwischen der DTAG/T-Com und T-Mobile sowie zwischen Arcor und
Vodafone würden die Marktmacht, die diese Unternehmen auf den verschiedenen Telekommu-
nikationsmärkten hätten, auf den Markt Nr. 15 ebenso übertragen wie auf den Mobilfunkend-
kundenmarkt. Angesichts des Zusammenwachsens von Mobilfunk und Festnetz sei die Asym-
metrie der Regulierungsansätze nicht haltbar und bedürfe, wie im wik-Consult Gutachten „Wett-
bewerbswirkungen asymmetrischer Regulierung zwischen Festnetz und Mobilfunk“ festgestellt
wurde, einer entsprechenden Korrektur.
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4. Telco Services GmbH32
Die Telco Services GmbH bilde weitestgehend die Tarife der Netzbetreiber ab. Eine direkte
technische Modifikation der nachgefragten Vorleistungen finde nicht statt und sei für die Diens-
teanbieter auch nicht möglich. Die Telco Services GmbH unterhalte weder eigene Plattformen
im Netz noch entwickele sie von den Netzbetreibern unabhängige Dienste mit Ausnahme der
zur bloßen vertriebsgerichteten Variierung dienenden Dienste, wie das System der Administra-
tion und Abrechnung der Teilnehmerverhältnisse. Damit dienten die Diensteanbieter den Netz-
betreibern in erster Linie als weiterer Vertriebsarm. Dies widerspreche dem ursprünglichen
Diensteanbieter-Modell, den Diensteanbietern eigenständige Vermarktungsmöglichkeiten zu
gewähren.
Aufgrund eines sinkenden Margenniveaus und sich minimierender Grundprovisionen bestehe
eine große Abhängigkeit von in Ziel- oder Zusatzvereinbarungen festgelegten Einmalzahlungen
der Netzbetreiber, die von diesen jederzeit margenunabhängig wieder variiert werden könnten.
Die Telco Services GmbH besitze als Diensteanbieter im Gegensatz zu einem MVNO keinen
direkten Zugang zu den Mobilfunknetzen, wodurch ihr ein Tätigwerden als MVNO versagt blie-
be. Als Beispiel für die Verhinderung technischer Modifikationen durch die Netzbetreiber sei der
Umgang mit der SIM-Karte (Endkundenzugang) zu nennen. Es bestehe für den Diensteanbieter
die Pflicht, die SIM-Karten direkt von den Netzbetreibern zu beziehen. So verhindere der Netz-
betreiber einen technischen Zugang auf die SIM-Karte mit der Folge, dass alle Dienste über
den jeweiligen Netzbetreiber abgewickelt werden müssten und zudem der Bezug einzelner
Leistungen wie z.B. Roaming über andere Netzbetreiber nicht möglich sei.
[...]. Damit bleibe der Kunde auf ein Netz festgelegt und Wettbewerb sei nicht möglich. Zu be-
achten sei, dass die Diensteanbieter bezüglich ihres eigenen Kundenstammes die Marktmacht
des jeweiligen Netzbetreibers abbildeten. Ein Verzicht auf die Zusammenarbeit mit einzelnen
Netzbetreibern sei aus wirtschaftlichen Gründen nicht möglich. Es bleibe festzuhalten, dass
aufgrund der Margensituation und der mangelnden technischen Eigenständigkeit der
Diensteanbieter eine starke wirtschaftliche Abhängigkeit von den Netzbetreibern bestehe.
5. The Phone House Telecom GmbH (The Phone House)
Für die beträchtliche Marktmacht der Netzbetreiber spreche nach Ansicht von The Phone Hou-
se, dass es bislang nicht möglich sei, entbündelte Vorprodukte einzukaufen. Die Möglichkeit der
Differenzierung beschränke sich auf die geringfügige Modifikation in der Tarifierung. Bei No-
Frills-Produkten gehe die Einflussnahme der Netzbetreiber so weit, dass The Phone House zu
deren Vermarktung eigene Einheiten gründen müsse.
Ferner sei The Phone House am freien Bezug von SIM-Karten gehindert und müsse diese von
den Netzbetreibern beziehen, obwohl der Marktpreis für derartige SIM-Karten nur etwa die Hälf-
te des Einkaufspreises ausmachen dürfte.
Ein immer wiederkehrendes Problem stelle die verspätete Ankündigung von neuen Tarifen und
„Produkten“ der Netzbetreiber dar, die durch die Simyo-Entscheidung der Bundesnetzagentur
eher noch ermuntert werden dürften, hier zukünftig noch weniger Rücksicht auf die Belange der
Diensteanbieter zu nehmen.
32
Zum Zeitpunkt der Befragung existierte das Unternehmen Telco Services noch als eigenständige Gesellschaft und
wird daher im Rahmen der Nachfragerbefragung eigenständig aufgeführt. Im Januar 2007 erfolgte die Übernahme
der Telco Services GmbH durch die Drillisch AG.
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Die Position der Netzbetreiber sei so stark, dass sämtliche Diskussionen über eine Beteiligung
der Diensteanbieter an Incoming Calls oder einer höheren Wertschöpfung an Roaming Calls
abgelehnt würden.
[...].
6. Vistream GmbH (Vistream)
Zur Marktdefinition eines MVNO führt Vistream aus, dass ein Mobile Virtual Network Operator
von einem Mobilfunknetzbetreiber Netzwerkkapazität einkaufe, um im Wesentlichen die glei-
chen Produkte Endnutzern anbieten zu können wie der Mobilfunknetzbetreiber. Ein MVNO be-
sitze nicht das genutzte Telekommunikationsnetz und halte keine Lizenz, gebe aber eigene
SIM-Karten heraus. Der MVNO nutze das Netz eines Host Mobile Network Operator (HMNO),
um seinen Endnutzern eigene Dienste anbieten zu können. Ein MVNO unterscheide sich durch
die Nutzung seiner eigenen Infrastruktur, durch eine eigene Marke, Tarifhoheit, eigene SIM-
Karten und eine eigene Endnutzer-Vertragsbeziehung von einem Diensteanbieter. Wie ein Mo-
bilfunknetzbetreiber betreibe er Provisionierung, Rufnummernmanagement, Rating und Billing.
Die Vistream sieht sich in der Gruppe der MVNOs. Lediglich die Vermarktung der Services er-
folge primär durch so genannte „Branded Retailer“, welche vor allem Branding und Vermark-
tung übernähmen. Für dieses Modell habe sich der Begriff Mobile Virtual Network Enabler
(MVNE) etabliert. Dieser sei aber lediglich eingeführt worden, um den Vermarktungspartner
(Brand) als MVNO zu bezeichnen.
Die Vistream verfüge als erster deutscher MVNO/MVNE über ein komplettes eigenes GSM Co-
re Netz mit eigenem HLR, MSC, etc. Lediglich das Funknetz der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co.
KG werde auf Basis einer kommerziellen Vereinbarung durch die Vistream genutzt. In diesem
Netznutzungsvertrag sei u.a. festgelegt, [...].
[...].
[...].
[...].
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E. Nationale Konsultation
Zum Zweck der Durchführung einer nationalen Konsultation im Sinne des § 12 Absatz 1 TKG
hat die Bundesnetzagentur am 30.08.2006 einen Entwurf zur Marktdefinition und -analyse im
Bereich Zugang und Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobiltelefonnetzen (Markt Nr. 15 der
Märkte-Empfehlung) im Amtsblatt Nr. 17 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekom-
munikation, Post und Eisenbahnen als Mitteilung 282/2006 und auf den Internetseiten der Bun-
desnetzagentur veröffentlicht. Damit wurde interessierten Parteien Gelegenheit zur Stellung-
nahme innerhalb eines Monats nach Erscheinen des Amtsblatts gegeben. Innerhalb dieser Frist
sind 7 Stellungnahmen eingegangen. Für weitere 3 Stellungnahmen wurde eine Fristverlänge-
rung bis zum 19.10.2006 beantragt und gewährt. Eine weitere Stellungnahme ist ohne erbetene
Fristverlängerung am 19.10.2006 eingegangen. Somit liegen insgesamt 11 Stellungnahmen
vor.
Gemäß § 12 Absatz 1 Satz 2 TKG sind sodann am 15.11.2006 die Ergebnisse des Anhörungs-
verfahrens im Amtsblatt Nr. 22 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation,
Post und Eisenbahnen als Mitteilung Nr. 356/2006 und auf den Internetseiten der Bundesnetz-
agentur veröffentlicht worden.
Bei beiden Veröffentlichungen sind Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nach § 12 Absatz 1
Satz 3 TKG geschwärzt worden.
In Anhang 3 werden die Stellungnahmen der interessierten Parteien wie veröffentlicht wieder-
gegeben.
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F. Einvernehmen des Bundeskartellamtes gemäß § 123 Absatz 1 TKG
Mit Schreiben vom 21.02.2007 wurde das Bundeskartellamt um die Herstellung des Einver-
nehmens nach § 123 Absatz 1 TKG gebeten. Die 7. Beschlussabteilung des Bundeskartellam-
tes hat das Einvernehmen mit Schreiben vom 01.03.2007 erteilt.
Das Bundeskartellamt hat darauf hingewiesen, dass es insbesondere im Ergebnis die Einschät-
zung der Bundesnetzagentur, dass die betreffenden (Teil-)Märkte nicht regulierungsbedürftig
seien, teile. Der Entwurf gebe allerdings Anlass zu den folgenden Anmerkungen. Die Bundes-
netzagentur lasse an mehreren Stellen der Marktanalyse erkennen, dass der Mobilfunk-
Endkundenmarkt ihrer Einschätzung nach von wesentlichem Wettbewerb geprägt sei. Hierfür
gebe es zwar nach Auffassung der Beschlussabteilung einige Anhaltspunkte. Es sei jedoch
noch keine Marktanalyse für diesen Markt durchgeführt worden. Insbesondere eine gemeinsa-
me Marktbeherrschung nach den für die Missbrauchsaufsicht geltenden Maßstäben des allge-
meinen Wettbewerbsrechts erscheine nach den bisher vorliegenden Erkenntnissen nicht aus-
geschlossen. Die Beschlussabteilung behalte sich deshalb eine eigene Prüfung dieses Marktes
im Rahmen des allgemeinen Wettbewerbsrechts vor.
Die Bundesnetzagentur stütze sich bei ihrer Analyse eines möglichen marktbeherrschenden
Oligopols auf dem Teilmarkt für Zugang und Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobilfunknetzen
für Diensteanbieter im wesentlichen auf die Prüfkriterien des „Airtours“-Urteils des Europäi-
schen Gerichts der ersten Instanz, wonach es beispielsweise eine zwingende Voraussetzung
für den fehlenden Binnenwettbewerb im Oligopol sei, dass oligopolistisches Verhalten unabge-
stimmt erfolge. Das „Airtours“-Urteil beziehe sich auf eine inzwischen nicht mehr aktuelle Fas-
sung der Europäischen Fusionskontrollverordnung und sei zudem wegen seiner hohen Anfor-
derungen an den Nachweis eines marktbeherrschenden Oligopols stark kritisiert worden. Das
Bundeskartellamt verfüge über – auch jüngere, gerichtlich bestätigte – Entscheidungspraxis, die
nicht mit den Kriterien dieses Urteils übereinstimme. Schließlich betreffe das „Airtours“-Urteil
einen Fall aus der Fusionskontrolle, und es bleibe unklar, ob die darin genannten Kriterien auch
für die Zwecke der Missbrauchsaufsicht nach Art. 82 EG gelten sollen. Für die Zwecke der Re-
gulierung allerdings teile die Beschlussabteilung die Auffassung, dass bei der Prüfung von oli-
gopolistischer Marktbeherrschung ein eher strenger Maßstab angelegt und nur unabgestimmtes
Parallelverhalten berücksichtigt werde. Regulierungsmaßnahmen gegenüber Oligopolen könn-
ten nämlich den Binnenwettbewerb innerhalb des Oligopols eher nicht adressieren, sondern
würden den Außenwettbewerb zum Oligopol stärken. Hinsichtlich des Binnenwettbewerbs hätte
Regulierung wahrscheinlich sogar die Tendenz, Parallelverhalten auf nicht mehr missbräuchli-
chem Niveau festzuschreiben, während jedenfalls abgestimmtes Parallelverhalten im Oligopol
mit allgemeinem Wettbewerbsrecht angegriffen und damit der Binnenwettbewerb insoweit wie-
derhergestellt werden könne.
Hinsichtlich des Teilmarktes für National Roaming weist die Beschlussabteilung darauf hin,
dass ihrer Einschätzung nach National Roaming nach dem allgemeinen Wettbewerbsrecht nur
eingeschränkt zulässig sei, und zwar befristet als Marktzutrittsmaßnahme bei noch nicht voll-
ständigem Netzausbau. Dauerhaftes National Roaming dagegen beschränke den mit der Fre-
quenzvergabe beabsichtigten Infrastrukturwettbewerb zwischen den verschiedenen Mobilfunk-
netzbetreibern.
Nach Erteilung des Einvernehmens wurde mit der 7. Beschlussabteilung des Bundeskartellam-
tes Rücksprache zu den Anmerkungen über die Anwendung des „Airtours“-Urteils im Rahmen
der Marktanalyse gehalten. Im Ergebnis ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen,
dass sich die Verweisung der 7. Beschlussabteilung auf eine „[...] jüngere, gerichtlich bestätigte
– Entscheidungspraxis, die nicht mit den Kriterien [des Airtours-]Urteils übereinstimme“ auf Ent-
scheidungen der nationalen Rechtsprechung bezieht, deren Überprüfungsmaßstäbe auf den
Vorschriften des nationalen GWB beruhen. Auf europäischer Ebene ist nach dem „Airtours“-
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Urteil keine Entscheidung ergangen, die andere Prüfungskriterien zur Untersuchung eines
marktbeherrschenden Oligopols zugrunde gelegt hat als diejenige im „Airtours“-Urteil.
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G. Europäisches Konsolidierungsverfahren
Am 17.04.2007 notifizierte die Bundesnetzagentur gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 10 Abs. 2
und § 11 Abs. 3 TKG der Europäischen Kommission und den nationalen Regulierungsbehörden
der anderen Mitgliedstaaten den vorgenannten Entwurf.
In Rahmen des Konsolidierungsverfahrens hat zwar keine der nationalen Regulierungs-
behörden anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union, wohl aber die Europäische Kom-
mission mit Schreiben vom 21.05.2007 Stellung genommen.
In der Stellungnahme führt die Kommission zur Definition getrennter Märkte für den mobilen
Zugang und den Verbindungsaufbau für MVNO und Service Provider sowie für National Roa-
ming aus, dass gemäß Artikel 15 (3) der Rahmenrichtlinie die nationalen Regulierungsbehörden
relevante Märkte im Einklang mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts festlegen müssten.
Der 7. Erwägungsgrund der Märkteempfehlung sehe vor, dass der Ausgangspunkt für die Defi-
nition des relevanten Marktes die Charakterisierung von Endkundenmärkten über einen be-
stimmten Zeitraum sei, wobei die Substituierbarkeit auf Nachfrage- und Angebotsseite zu be-
rücksichtigen sei. Die Kommission sei nicht überzeugt, dass die drei von der Bundesnetzagen-
tur auf der Vorleistungsebene definierten Märkte aus getrennten Endkundenmärkten abgeleitet
werden könnten.
Außerdem werde in der Begründung zur Märkteempfehlung festgestellt, dass Netzzugang und
Verbindungsaufbau in der Regel von ein und demselben Netzbetreiber bereitgestellt würden, so
dass sich beide Dienste demselben Großkundenmarkt zuordnen ließen. Die Kommission gehe
davon aus, dass dies auch für den mobilen Zugang und Verbindungsaufbau für MVNO und
Service Provider, sowie für National Roaming gelte. Die Bundesnetzagentur gestehe ein, dass
die Möglichkeit einer Angebotsumstellungsflexibilität nicht ausgeschlossen werden könne.
Laut Paragraph 38 der SMP-Leitlinien der Kommission müssten bei der Definition des relevan-
ten Marktes die Austauschbarkeit auf der Nachfragerseite und die Angebotsumstellungsflexibili-
tät berücksichtigt werden. Die Kommission sei nicht überzeugt, dass die von der Bundesnetz-
agentur vorgeschlagene Marktdefinition korrekt sei. Da die Bundesnetzagentur aber auf keinem
der drei Teilmärkte beträchtliche Marktmacht festgestellt habe, hätte die Definition eines einheit-
lichen Marktes für Zugang und Verbindungsaufbau in Mobilfunknetzen zu keinem anderen Er-
gebnis geführt.
Zum Ausschluss von mobilen Zugangs- und Verbindungsaufbauleistungen für Anbieter von
Mehrwert- und Auskunftsdiensten aus dem Maßnahmeentwurf teilt die Kommission mit, dass
die Bundesnetzagentur mobile Zugangs- und Verbindungsaufbauleistungen für Anbieter von
Mehrwert- und Auskunftsdiensten vor allem deshalb aus dem vorliegenden Maßnahmeentwurf
ausgenommen habe, weil nicht klar sei, ob die für die Erbringung von Mehrwert- und Aus-
kunftsdiensten notwendigen Zusammenschaltungsleistungen als Zustellungs- oder Verbin-
dungsaufbaudienste angesehen werden könnten. Die Kommission unterstreicht, dass Mobil-
funknetzbetreiber in technischer Hinsicht einen Verbindungsaufbaudienst anböten, der für An-
bieter von Mehrwert- und Auskunftsdiensten eine notwendige Dienstleistung darstelle. Auf
Grund der in Deutschland vorherrschenden Online-Billing-Verfahren gebe es allerdings norma-
lerweise keine direkten Zahlungsflüsse von Mehrwert- und Auskunftsdienste- Anbietern zu den
Mobilfunknetzbetreibern, die selbst Endkundenpreise festlegten und den Kunden in Rechnung
stellten. Mobilfunknetzbetreiber schienen einen fest vereinbarten Teil der Umsatzerlöse einzu-
behalten, um Aufwendungen für den Verbindungsaufbau, Rechnungsstellung und Forderungs-
beitreibung abzudecken.
Dennoch seien Anbieter von Mehrwert- und Auskunftsdiensten von den Mobilfunknetzbetrei-
bern abhängig, um Zugang zu den Endkunden zu erlangen. Die Einbehaltung eines fixen Teils
der Endkundenerlöse durch die Mobilfunknetzbetreiber stelle einen indirekten Zahlungsfluss
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von Mehrwert- und Auskunftsdienste- Anbietern an die Mobilfunknetzbetreiber dar. Außerdem
könne nicht ausgeschlossen werden, dass Anbieter dieser Dienste Mobilfunknetzbetreibern für
die technischen Dienste im Zusammenhang mit der Freischaltung der von diesen Anbietern
genutzten Rufnummerngassen bezahlen müssten. Die Kommission fordert die Bundesnetz-
agentur daher dazu auf, mobile Zugangs- und Verbindungsaufbauleistungen für Anbieter von
Mehrwert- und Auskunftsdiensten zu überprüfen. Bei der Marktdefinition seien sowohl die Aus-
tauschbarkeit auf der Nachfragerseite als auch die Angebotsumstellungsflexibilität in dem Sinne
zu berücksichtigen, wie sie von der Kommission im ernsthafte-Zweifel-Schreiben im Fall
IT/2007/0575 (SG-Greffe (2007) D/2000602 vom 8. Februar 2007) zum Ausdruck gebracht
worden sind.
Schließlich bezieht die Kommission zur Verhältnismäßigkeit der Nicht-Diskriminierungsver-
pflichtung in den Lizenzen von T-Mobile, Vodafone und E-Plus Stellung. Gemäß Artikel 8(3) der
Zugangsrichtlinie dürften nationale Regulierungsbehörden die in der Zugangsrichtlinie genann-
ten Verpflichtungen nur Betreibern auferlegen, die über beträchtliche Marktmacht verfügten.
Artikel 8(3) sei aber unbeschadet der Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Genehmigungs-
richtlinie, die eine Rechtsgrundlage für die Verpflichtung von T-Mobile, Vodafone und E-Plus
darstellen könnte.
Dennoch unterstreicht die Kommission, dass die in Artikel 8 der Rahmenrichtlinie definierten
politischen Ziele und regulatorischen Grundsätze die Aufgaben beinhalteten, eine Verzerrung
des Wettbewerbs zu vermeiden. Außerdem seien die Förderung von effizienten Infrastrukturin-
vestitionen und Innovation Ziele, die für alle in der Rahmenrichtlinie aufgeführten Aufgaben der
nationalen Regulierungsbehörden gelten würden. Maßnahmen, die von den nationalen Regulie-
rungsbehörden getroffen würden, müssten in einem angemessenen Verhältnis zu den regulato-
rischen Zielen stehen. Daher fordert die Kommission die Bundesnetzagentur auf zu überprüfen,
ob die Auflagen betreffend den nicht-diskriminierenden Zugang von Diensteanbietern, die sich
aus den von den drei Mobilfunknetzbetreibern eingegangenen Verpflichtungen ergeben würden,
noch im Einklang mit den in Artikel 8 der Rahmenrichtlinie genannten Zielen stünden. Insbe-
sondere werde die Bundesnetzagentur dazu aufgefordert zu prüfen, ob die Verpflichtung der
drei Mobilfunknetzbetreiber, die schließlich nicht über beträchtliche Marktmacht verfügten,
Diensteanbietern nicht diskriminierenden Zugang zu gewähren, den Wettbewerb behinderten.
Dies insbesondere dadurch, dass es den Mobilfunknetzbetreibern nicht gestattet werde, be-
stimmten Diensteanbietern innovative Zugangsangebote zu machen. Außerdem werde die
Bundesnetzagentur im Hinblick auf Artikel 8.1(c) der Genehmigungsrichtlinie dazu aufgefordert
nachzuprüfen, ob nicht Unternehmen diskriminiert würden, da einer der vier Mobilfunknetz-
betreiber keinen vergleichbaren Auflagen unterliege. Die Kommission weist die Bundesnetz-
agentur auf die Möglichkeit hin, Rechte und Bedingungen in Genehmigungen abzuändern, so-
fern dies objektiv gerechtfertigt sei.
Die Bundesnetzagentur wird die Ausführungen der Kommission zu Auskunfts- und Mehrwert-
dienstmärkten sowie zur Rolle der Diensteanbieterverpflichtung in den Mobilfunklizenzen sorg-
fältig prüfen. Insbesondere weist sie darauf hin, dass sie sich bereits im Konsultationsentwurf
vorbehalten hat, hierzu eine eigene Marktdefinition und –analyse vorzunehmen (siehe H. I. 5
mit Fn. 80).
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H. Marktabgrenzung
Die jeweils relevanten Märkte sind, wie aus § 10 Absatz 1 TKG, der insoweit Artikel 15 Absatz 3
Rahmenrichtlinie umsetzt, hervorgeht, von den nationalen Regulierungsbehörden abzugrenzen.
§ 10 Absatz 2 des TKG verpflichtet die Regulierungsbehörde, bei der Festlegung der Märkte
weitestgehend die Märkte-Empfehlung zu berücksichtigen.
Maßstab der danach durchzuführenden Marktabgrenzung ist also zunächst die in Anhang 1
dargestellte Märkte-Empfehlung. Ihre Bedeutung liegt einmal darin, dass sie hinsichtlich be-
stimmter Märkte eine Art „Anfangsverdacht“33 für die Abwesenheit von wirksamem Wettbewerb
darstellt. Derart wird sowohl der Bundesnetzagentur als nationale Regulierungsbehörde der
Eintritt in die Marktanalyse erleichtert als auch eine gemeinschaftsweit koordinierte Aufnahme
der Marktanalyse gewährleistet.
Darüber hinaus gibt die Märkte-Empfehlung der Bundesnetzagentur aber vor allem eine Orien-
tierung für die inhaltliche Prüfung der Marktabgrenzung.
Zwar konnte die Europäische Kommission eine „Vorabdefinition“ von Märkten nur auf Grund
summarischer Kriterien vornehmen.34 Deshalb haben im Ergebnis „die NRB [...] im Rahmen der
Marktanalyse sowohl das Recht als auch die Pflicht, die ‚relevanten’ Märkte in Abweichung von
der Märkte-Empfehlung festzulegen, wenn die Anwendung von EU-Wettbewerbsrecht dies auf
Grund der spezifischen nationalen Gegebenheiten erfordert.“35 Dennoch ist von ausschlagge-
bender Bedeutung, dass die Europäische Kommission die in der Empfehlung genannten Märkte
gemäß Artikel 15 Absatz 1, 1. Unterabsatz Satz 3 der Rahmenrichtlinie im Einklang mit den
Grundsätzen des Wettbewerbsrechts definiert hat. Infolgedessen geht die Europäische Kom-
mission auch davon aus, dass die Aufgabe der nationalen Regulierungsbehörde in der Regel
darin bestehen wird, die geographische Tragweite der relevanten Märkte zu bestimmen36 (und
damit nicht darin, das Verfahren der sachlichen Marktabgrenzung jedes Mal erneut vollständig
nachzuvollziehen). Nur wenn besondere nationale Gegebenheiten vorliegen, welche eine Ab-
weichung von den von der Europäischen Kommission festgestellten Märkten rechtfertigen könn-
ten, ist daher von der Bundesnetzagentur eine eigenständige sachliche Marktabgrenzung
durchzuführen. Die Europäische Kommission hat die hierbei zu beachtenden „Grundsätze des
gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts“ in den im Anhang 1 dargestellten Leitlinien zusam-
mengefasst. Schließlich ist bei der Vornahme der Marktabgrenzung der Normzweck entschei-
dend zu berücksichtigen (Stichwort: Relativität der Marktabgrenzung).37 Bei der Untersuchung
der nationalen Gegebenheiten auf den von der Europäischen Kommission empfohlenen Märk-
ten ist deshalb im Auge zu behalten, dass „es bei der sektorspezifischen Regulierung und De-
regulierung nicht nur um den einzelnen Markt, sondern auch um das Gesamtsystem und die
Kohärenz des Ordnungsrahmens für die Branche insgesamt gehen muss“.38
Im Folgenden werden nunmehr die entsprechenden sachlich und räumlich relevanten Märkte
untersucht (für eine Darstellung der Marktabgrenzungskriterien siehe Anhang 2).
33
Elkettani, K & R Beilage 1 (2004) S. 11, 13.
34
Elkettani, a. a. O., S. 13.
35
Elkettani, a. a. O., S. 14.
36
Leitlinien der Kommission, Rn. 36.
37
Vergleiche Möschel in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Band I, Artikel 86 EGV Rn. 39 ff.
38
Monopolkommission, „Zur Reform des Telekommunikationsgesetzes“, 40. Sondergutachten der Monopolkommis-
sion vom 17. Februar 2004, S. 13.
33
Bonn, 19. Dezember 2007
