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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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Carrier-Selection-Verpflichtungen von anderen europäischen Regulierungsbehörden auf den Märkten
1 bis 6 nicht vorgenommen wurde, da diese auf im Rahmen der Vorleistungsmärkte 8 bis 10
bestehen.
III. „Sprachorientierten Systemlösungen“
Darüber hinaus möchte die IEN noch einmal ausdrücklich begrüßen, dass die BNetzA die so
genannten „Sprachorientierten Systemlösungen“ die im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem
einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von bis zu als einer Million EUR netto erbracht werden,
infolge der Einbeziehung in die Marktdefinition und Marktanalyse nunmehr auch Gegenstand der im
gegenständlichen Entwurf auferlegten Abhilfemaßnahmen sind.
Vorsorglich möchte die IEN darauf hinweisen, dass diesem Ansatz auch nicht die gegenwärtige
Entwicklung in anderen europäischen Ländern entgegengehalten werden kann. Soweit etwa in
Großbritannien die Regulierungsbehörde in einem Konsultationsdokument erwägt zu beschließen,
dass auf den Märkten 1-6 zwar weiterhin nur die veröffentlichten Preise zur Anwendung kommen
dürfen, der dortige etablierte Betreiber jedoch bei Kunden, die jährlich mehr als eine Million britische
Pfund (rund 1.5 Mio. €) für Leistungen des etablierten Betreibers ausgeben, vom veröffentlichten Preis
unter bestimmten Voraussetzungen abweichen darf, so gilt dies nur bei Einhaltung bestimmter
Sicherheitsbedingungen und bedarf der Zustimmung der Regulierungsbehörde.
Auch in Großbritannien ist mithin die Abgrenzung der Märkte 1 bis 6 unabhängig von der Größe des
Kunden; auf den solchermaßen einheitlich definierten Märkten hat die nationale Regulierungsbehörde
aber eine Differenzierung der Remedies vorgeschlagen. Individualverträge mit abweichendem Preis,
wie sie etwa in § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG vorausgesetzt werden, sind auch nach dem
Konsultationsdokument grundsätzlich unzulässig und nur unter engen Voraussetzungen zulässig.
Im Vergleich zur Marktdefinition der BNetzA besteht also der Unterschied, dass in Großbritannien bei
der Definition der Märkte 1 bis 6 keine betragsmäßige Grenze angenommen wird und nur bei der
Auferlegung von Abhilfemaßnahmen ab einer bestimmten betragsmäßigen Grenze das eine flexiblere
Gestaltung des Preiskontrollregimes erwogen wird. Nach der nationalen Marktdefinition der BNetzA
sind Leistungen an Kunden mit mehr als 1 Mio. € Jahresumsatz den Märkten 1 bis 6 jedoch überhaupt
nicht zuzurechnen. Aus diesem Grund sind die aufgezeigten Entwicklungen für die hier
gegenständliche Regulierungsverfügung nicht relevant.
IV. Resale-Angebote
Schließlich begrüßt die IEN auch die Feststellung der BNetzA, dass die Betroffene auch weiterhin
verpflichtet ist, Telekommunikationsdiensteanbietern analoge Telefonanschlüsse und ISDN-
Anschlüsse entsprechend den derzeit geltenden AGB zu den jeweils gültigen Endkundenpreisen
anzubieten. Damit bestätigt die BNetzA, dass die im zitierten Missbrauchsverfahren (BK2a04/028 vom
11.11.2005) genannten Grundsätze auch weiterhin Bestand haben.
Stellungnahme der RA’e B.B.O.R.S als Verfahrensbevollmächtigte der Communication
Services Tele 2 GmbH vom 22.03.2006
1. Zutreffende Auferlegung der Call-by-Call und Preselection-Verpflichtung
Tele2 begrüßt die vorgesehene Verpflichtung der Deutschen Telekom zur
Ermöglichung von Call-by-Call und Preselection an ihren festen öffentlichen
Telefonanschlüssen.
a) Basis- und ISDN-Anschlüsse
Die Beschlusskammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Verpflichtung
nicht auf den Basisanschluss von Deutsche Telekom beschränkt, sondern alle
Anschlussarten umfasst. Die Präsidentenkammer hat in ihrer Marktdefinition den
analogen Endkundenanschluss mit dem ISDN-Basisanschluss und dem ISDN-PMX-
Anschluss einem sachlichen Markt zugeordnet (Seite 49 der Marktdefinition und
Marktanalyse). Nach § 40 Abs. 1 TKG ist dem auf diesem Markt ermittelten
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Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die Call-by-Call und Preselection-
Verpflichtung für alle Anschlussarten dieses Marktes aufzuerlegen. Für eine
Differenzierung zwischen Basisanschlüssen und anderen Anschlüssen – wie sie
offenbar von Deutsche Telekom argumentiert wird – lässt § 40 Abs. 1 TKG keinen
Raum.
Allerdings weist Tele2 darauf hin, dass sich die Call-by-Call und Preselection-
Verpflichtung in der derzeit formulierten Fassung auch auf Anschlüsse erstrecken
würde, die im Rahmen von Großkundeneinzelverträgen bereitgestellt werden. Die
Präsidentenkammer hat jedoch auf dem Markt für Zugangsleistungen, die im
Rahmen von Gesamtverträgen mit einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von
mehr als EUR 1 Mio. (ohne MwSt) erbracht werden, (noch) keine beträchtliche
Marktmacht von Deutsche Telekom festgestellt, sondern eine gesonderte
Untersuchungen dieses Marktes angekündigt. Die Reichweite der Call-by-Call und
Preselection-Verpflichtung sollte daher klargestellt werden.
b) Erstreckung auf nicht mehr regulierte Verbindungsmärkte
Tele2 teilt die Auffassung der Beschlusskammer, dass sich die Call-by-Call und
Preselection-Verpflichtung der Deutschen Telekom auch auf Verbindungen erstreckt,
die als solches nicht mehr einer Regulierung unterliegen wie z.B. öffentliche
Auslandsgespräche.
Nach § 40 Abs. 1 TKG ist es für die Call-by-Call und Preselection-Verpflichtung
lediglich erforderlich, dass die beträchtliche Marktmacht auf dem Anschlussmarkt
festgestellt worden ist. Auf das Bestehen beträchtlicher Marktmacht auch auf den
Verbindungsmärkten kommt es dabei aber nicht an. Zudem würde es Deutsche
Telekom anderenfalls ermöglicht, ihre Marktmacht vom Anschlussbereich wieder auf
den Verbindungsbereich auszudehnen. Denn auch wenn auf dem Markt für
öffentliche Auslandsgespräche an festen Standorten mittlerweile eine höhere
Wettbewerbsintensität besteht, so ist dieser Wettbewerb – wie die Beschlusskammer
unter Verweis auf die EU-Kommission zutreffend feststellt - letztlich noch
regulierungsinduziert. Ohne die Fortgeltung der Call-by-Call und Preselection-
Verpflichtung auch für öffentliche Auslandsgespräche an festen Standorten würde
der Wettbewerb auf diesem Markt unmittelbar wieder beseitigt.
c) Auslegung unabhängig von "Freiwilligkeit"
Gegen die Call-by-Call und Preselection-Verpflichtung kann Deutsche Telekom auch
nicht mit Erfolg einwenden, die Verpflichtung sei nicht erforderlich, da sie an ihren
bestehenden Teilnehmeranschlüssen die Möglichkeit zum Call-by-Call und zur
Preselection bereits freiwillig einräume.
Anders als bei § 21 TKG verfügt die Bundesnetzagentur bei § 40 Abs. 1 TKG über
keinerlei Spielraum, ob sie die Verpflichtung zum Call-by-Call/Preselection auferlegt
oder nicht. Zudem wäre eine Selbstverpflichtung der Deutsche Telekom jederzeit
widerruflich und entfaltet damit nicht die gleiche Bindungswirkung wie die
Regulierungsverfügung. Die förmliche Auferlegung einer Call-by-Call und
Preselection-Verpflichtung ist zudem dann erforderlich, wenn man – was hier nicht
zu entscheiden ist – annehmen würde, eine Missbrauchskontrolle nach § 42 Abs. 1
TKG sei nur für auferlegte Zugangsleistungen möglich.
2. Verpflichtung zur Bereitstellung der elektronischen Schnittstelle für
Preselection-Aufträge
Aus Sicht von Tele2 sollte die vorgesehene Call-by-Call und Preselection-
Verpflichtung allerdings um eine Verpflichtung der Deutschen Telekom zur
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Bereitstellung einer elektronischen Schnittstelle für Preselection-Aufträge ergänzt
werden.
Die Betreiber(vor)auswahl ist eines der wichtigsten Regulierungsinstrumente für die
wettbewerbliche Entwicklung der Telekommunikationsmärkte. Dies zeigt sich bereits
daran, dass der Bundesnetzagentur in § 40 Abs. 1 TKG kein Ermessen eingeräumt
wird, ob sie die Betreiber(vor)auswahl einem Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht auf dem Markt für feste öffentliche Telefonanschlüsse auferlegt oder
nicht. Die Call-by-Call und Preselection-Verpflichtung ist jedoch in ihrer Effizienz als
Regulierungsinstrument in erheblichen Umfang davon abhängig, dass Preselection-
Aufträge diskriminierungsfrei, kostengünstig und zeitnah entgegengenommen und
bearbeitet werden. Dies ist nur durch die elektronische Schnittstelle gewährleistet.
Der manuelle Aufwand eines Telefax-Verfahrens – das alternativ in Betracht käme –
wäre für die Preselection-Anbieter immens und würde deren Wettbewerbsfähigkeit
erheblich beschränken. Um die Effizienz des Regulierungsinstruments der
Betreiber(vor)auswahl nicht in das Belieben des regulierten Unternehmens zu
stellen, sollte die Verpflichtung zur Bereitstellung der elektronischen Schnittstelle für
Preselection-Aufträge als flankierende Maßnahme zur Call-by-Call und Preselection-
Verpflichtung auferlegt werden.
Die hierfür notwendige Verpflichtungsbefugnis ergibt sich für die Bundesnetzagentur
aus § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Wird eine Zugangsleistung bereits erbracht, kann in
diesen Fällen dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zumindest die
Verpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG auferlegt werden, den Zugang nicht
nachträglich zu verweigern (so auch Thomaschki in: Säcker, Berliner Kommentar
zum TKG, 1. Auflage 2006, § 21 Rdnr. 94).
a) Grundsätzliche Befugnis zur Zugangsverpflichtung
Die elektronische Schnittstelle wird derzeit von Deutsche Telekom als Folge der
Preisregulierung der Preselection-Umstellungsentgelte gemäß §§ 25 Abs. 1, 24 Abs.
1 TKG 1996 am Markt angeboten und von dem ganz überwiegenden Teil des Marktes
auch genutzt. Die Bundesnetzagentur wäre anderenfalls nach neuem TKG gemäß §
21 Abs. 2 Nr. 5 grundsätzlich berechtigt, Deutsche Telekom zum Zugang zur
elektronischen Schnittstelle zu verpflichten.
aa) Zugangseinrichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 TKG
Bei der elektronischen Schnittstelle handelt es sich um eine Zugangseinrichtung
i.S.d. § 21 Abs. 2 Nr. 5 TKG. Sie ist als System für die Betriebsunterstützung
einzustufen (ebenso Thomaschki in: Säcker, aaO., § 21 Rdnr. 108).
bb) Notwendigkeit der elektronischen Schnittstelle i.S.d. § 21 Abs. 2 Nr. 5 TKG
Die elektronische Schnittstelle für Preselection-Aufträge ist notwendig, um
chancengleichen Wettbewerb bei der Bereitstellung von Verbindungsdienstleistungen
für Endnutzer zu gewährleisten (§ 21 Abs. 2 Nr. 5 TKG).
Zwar ist es denkbar, dass die Wettbewerber ihre Preselection-Aufträge per Telefax
an die Betroffene übermitteln. Dies würde jedoch einen erheblich größeren Aufwand
auf beiden Seiten bedeuten, was zu entsprechenden Kosten und verlängerten
Umstellungszeiten führen müsste. Die Wettbewerbsmöglichkeiten der Preselection-
Anbieter würden dadurch erheblich verschlechtert. Die bei der Telefax-Übermittlung
anfallenden höheren Kosten würden entweder die Gewinnspanne der Preselection-
Anbieter reduzieren oder sie müssten an die Endkunden über die Verbindungstarife
weitergegeben werden. In beiden Fällen würde die Konkurrenzfähigkeit der
Preselection-Anbieter gegenüber Deutsche Telekom reduziert. Die langsamere
Auftragsentgegennahme und –bearbeitung würde ferner zu längeren
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Umstellungszeiten führen, was voraussichtlich Kundenbeschwerden nach sich ziehen
würde. Zudem könnten die Preselection-Anbieter mit den gewonnenen Kunden erst
zu einem späteren Zeitpunkt Umsatz generieren, was ebenfalls ihre
Wettbewerbsposition auf dem Endkundenmarkt in Konkurrenz zu Deutsche Telekom
schwächen würde.
cc) Geeignetheit und Erforderlichkeit der Verpflichtung
Die Verpflichtung der Betroffenen zur Bereitstellung der elektronischen Schnittstelle
für Preselection-Aufträge wäre auch geeignet und erforderlich, um zu verhindern,
dass die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten
Endnutzermarktes behindert wird (§ 21 Abs. 1 Satz 1 TKG).
Deutsche Telekom ist nach neuem TKG nicht explizit gehindert, die bestehenden
Verträge über die elektronische Schnittstelle mit den Wettbewerbern zu kündigen
und sie wieder auf das Telefax-Verfahren verweisen. Dies würde zu erheblichen
Einschränkungen bei der Preselection-Einrichtung führen und den Wettbewerb auf
den Verbindungsmärkten erheblich behindern. Die Wirksamkeit der Call-by-Call und
Preselection-Verpflichtung könnte auf diese Weise von Deutsche Telekom
empfindlich eingeschränkt werden. Um dies zu vermeiden, wäre die Verpflichtung
zur Bereitstellung der elektronischen Schnittstelle für Preselection-Aufträge eine
geeignete Maßnahme. Ein gleich geeignetes, aber weniger belastendes Mittel als die
Verpflichtung zur Bereitstellung der elektronischen Schnittstelle ist nicht ersichtlich.
dd) Angemessenheit der Verpflichtung im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG
Die Verpflichtung der Betroffenen zur Bereitstellung der elektronischen Schnittstelle
für Preselection-Aufträge stünde zudem gem. § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG in einem
angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG.
(1) Sie dient der Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen an einer zügigen und
zugleich kostengünstigen Möglichkeit zur Einrichtung einer Preselection auf einen
Wettbewerber. Zudem unterstützt sie die Sicherstellung eines chancengleichen
Wettbewerbs und fördert nachhaltig wettbewerbsorientierte Telekommuni-
kationsmärkte, indem sie das Verfahren der Preselection-Umstellung vereinfacht und
verkürzt.
(2) Dies gilt auch vor dem Hintergrund der weiteren in § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG
vorgegebenen und im Einzelnen zu beachtenden Prüfungspunkte. Konkurrierende
Einrichtungen zur elektronischen Schnittstelle der Deutschen Telekom sind am Markt
nicht erhältlich, so dass die Wettbewerber auf die Bereitstellung der elektronischen
Schnittstelle durch Deutsche Telekom angewiesen sind. Die elektronische
Schnittstelle ist seit mittlerweile drei Jahren in Betrieb und verfügt insofern auch
über die erforderliche Kapazität zur Entgegennahme und Abwicklung der
Preselection-Aufträge der Wettbewerber. Die Investitionen und das Investitionsrisiko
der Deutschen Telekom sind von der Bundesnetzagentur bereits im Rahmen ihrer
Anordnungen zur Höhe des Preselection-Umstellungsentgelts berücksichtigt worden,
so dass auch dies der Verpflichtung zur Bereitstellung der elektronischen
Schnittstelle nicht entgegenstehen würde. Zudem ist die elektronische Schnittstelle
zur langfristigen Sicherung des Wettbewerbs bei öffentlichen
Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit notwendig. Wie dargestellt, würde
das Preselection-Umstellungsverfahren ohne die elektronische Schnittstelle
aufwendiger, teurer und langsamer ablaufen, was zur erheblichen Schwächung der
Wettbewerbsposition der Preselection-Anbieter führen würde.
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b) Bestehendes Zugangsangebot von Deutsche Telekom
Durch das derzeitige Angebot der elektronischen Schnittstelle ist die
Beschlusskammer jedoch nach § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG derzeit nicht berechtigt,
Deutsche Telekom zur Bereitstellung der elektronischen Schnittstelle nach § 21 Abs.
2 Nr. 5 TKG zu verpflichten.
Gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG kann die Kammer aber sicherstellen, dass Deutsche
Telekom den Zugang nicht nachträglich verweigert. In Anbetracht der enormen
Bedeutung, die der Bereitstellung der elektronischen Schnittstelle für das
Regulierungsinstrument Call-by-Call/Preselection zukommt, sollte die
Beschlusskammer daher nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG eine entsprechende
Verpflichtung der Deutschen Telekom aussprechen. Dies würde es zudem
ermöglichen, die Nutzungsbedingungen der elektronischen Schnittstelle in einem
Standardangebot zu regeln. Gem. § 23 Abs. 1 TKG soll die Bundesnetzagentur das
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht für jede auferlegte
Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG auffordern, in der Regel innerhalb von drei
Monaten ein Standardangebot für die Zugangsleistung vorzulegen.
3. Verpflichtung zum entbündelten Anschlussresale
In ihrem Entwurf zur Regulierungsverfügung bringt die Beschlusskammer zum
Ausdruck, eine Verpflichtung von Deutsche Telekom zum „entbündelten“
Anschlussresale sei derzeit rechtlich ausgeschlossen. Tele2 teilt diese Auffassung
nicht.
§ 150 Abs. 5 TKG, der den Ausschluss des entbündelten Anschlussresale bis zum
30.06.2008 enthält, ist offensichtlich mit den EG-Richtlinien vom 07.03.2002 nicht
vereinbar und steht mangels Anwendbarkeit daher einer Verpflichtung von Deutsche
Telekom zur Ermöglichung des entbündelten Anschlussresale nicht entgegen.
Ginge man gleichwohl davon aus, dass Deutsche Telekom das entbündelte
Anschlussresale erst zum 01.07.2008 zur Verfügung stellen muss, so kann und muss
die Beschlusskammer im Rahmen der anstehenden Regulierungsverfügung Deutsche
Telekom jedenfalls verpflichten, das entbündelte Anschlussresale zum 01.07.2008
bereitzustellen.
Im Beschluss vom 18.07.2003, Az: BK3a-03/011, ist die Reg TP von einem
Implementierungszeitraum von 18 Monaten für das entbündelte Anschlussresale
ausgegangen. Deutsche Telekom müsste daher spätestens zum 01.01.2007 mit der
Implementierung beginnen, um tatsächlich am 01.07.2008 zur Bereitstellung des
entbündelten Anschlussresale in der Lage zu sein. Die Verpflichtung von Deutsche
Telekom zur Implementierung von Maßnahmen, um zum 01.07.2008 das
entbündelte Anschlussresale zur Verfügung stellen zu können, wird – unabhängig
von der EG-rechtlichen Bewertung - durch § 150 Abs. 5 TKG nicht ausgeschlossen.
a) § 150 Abs. 5 TKG
Bereits seinem Wortlaut nach schließt § 150 Abs. 5 TKG lediglich die Verpflichtung
von Deutsche Telekom zur Bereitstellung des entbündelten Anschlussresale vor dem
01.07.2008 aus. § 150 Abs. 5 TKG enthält kein Verbot, das Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht auf dem Anschlussmarkt bereits vor dem 01.07.2008 zu
verpflichten, die erforderlichen Implementierungsmaßnahmen für ein
Vorleistungsangebot zum Anschlussresale ab 01.07.2008 vorzunehmen.
Die Entstehungsgeschichte des § 150 Abs. 5 TKG sowie der Sinn und Zweck des §
150 Abs. 5 TKG stehen einer Verpflichtung von Deutsche Telekom zur
Implementierung von Maßnahmen zur Bereitstellung des entbündelten
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Anschlussresale ebenfalls nicht entgegen. § 150 Abs. 5 TKG ist erst aufgrund der
Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses vom 05.05.2004 in das TKG
aufgenommen worden. In einer Sitzung des Beirates der RegTP vom 03.05.2005, die
der ersten Sitzung des Vermittlungsausschusses am gleichen Tage vorausgegangen
war, hatte der Vertreter von Deutsche Telekom erklärt, T-Com brauche, um zu
investieren, Ergebnisse aus dem klassischen Voice-Bereich der Telefonanschlüsse
und der darüber abgewickelten Telefonverbindungen. Es sei daher notwendig,
sowohl gesetz-geberisch wie auch regulatorisch mit viel Augenmaß heranzugehen,
um zu einer gewissen Sicherheit für die Ergebnisentwicklung im Kerngeschäft zu
kommen. Die Intention des § 150 Abs. 5 TKG war daher, der Deutschen Telekom die
Gewinne aus ihrem klassischen Kerngeschäft bis zum 30.06.2008 zu erhalten.
Durch die Verpflichtung der Deutschen Telekom zu Implementierungsmaßnahmen
wird diese gesetzgeberische Zielsetzung des § 150 Abs. 5 TKG nicht berührt. Eine
vorzeitige Bereitstellung des entbündelten Anschlussresale vor dem 01.07.2008 wird
gerade nicht verlangt, das Endkundengeschäft der Deutschen Telekom bleibt mit
Telefonanschlüssen bis zum 30.06.2008 unangetastet.
Umgekehrt gibt es jedoch auch keine sachliche Rechtfertigung, die Regelung des §
150 Abs. 5 TKG über dessen Regelungsgehalt hinaus auszudehnen. Dabei ist zu
beachten, dass § 150 Abs. 5 TKG eine Ausnahmebestimmung zu § 21 Abs. 1 TKG
darstellt, die als solche restriktiv auszulegen ist. Wollte man § 150 Abs. 5 TKG so
verstehen, dass Deutsche Telekom auch erst zum 01.07.2008 zu
Implementierungsmaßnahmen verpflichtet werden darf, so würde Deutsche Telekom
der Anschlussbereich aufgrund der 18-monatigen Implementierungszeit sogar
mindestens bis zum 31.12.2009 erhalten bleiben. Dies stünde aber offensichtlich
nicht mit dem gesetzgeberischen Willen in Einklang, wonach – als Ausnahme zu § 21
Abs. 1, 2 Nr. 3 TKG - das entsprechende Geschäftsfeld der Deutschen Telekom eben
nur bis zum 30.06.2008 geschützt werden sollte.
b) Bewertung nach § 21 Abs. 1 TKG
Die Möglichkeit zur Verpflichtung von Deutsche Telekom zur Implementierung von
Maßnahmen zur Bereitstellung eines entbündelten Anschlussresale ergibt sich aus §
21 Abs. 2 Nr. 3 TKG. Die unter § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG fallende Verpflichtung zum
entbündelten Anschlussresale kann naturgemäß auch die Verpflichtung zu
Implementierungsmaßnahmen umfassen.
Die Verpflichtung von Deutsche Telekom, spätestens ab dem 01.07.2008 ein
entbündeltes Anschlussresale zu ermöglichen, erscheint vor dem Hintergrund der
derzeitigen Wettbewerbssituation auf dem festen öffentlichen Telefonanschlussmarkt
auch geboten. Die Beschlusskammer hebt in ihrem Entwurf der Regulierungs-
verfügung auf Seite 12 selbst hervor, dass sich trotz der Möglichkeit des
entbündelten Zugangs zur TAL
„der Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt für Anschlüsse deutlich weniger
stark entwickelt hat als im Verbindungsbereich.“
Das entbündelte Anschlussresale könnte die wettbewerbliche Entwicklung des festen
öffentlichen Telefonanschlussmarktes fördern. Dies zeigt bereits ein Vergleich mit
dem DSL-Resale, das von der Betroffenen seit Juli 2004 ermöglicht wird. Seit der
Einführung des DSL-Resale ist zum Vorteil der Endkunden ein deutlicher Wettbewerb
auch auf den Breitbandmärkten in Gang gekommen. Es ist davon auszugehen, dass
auch der feste öffentliche Telefonanschlussmarkt eine ähnliche Entwicklung nehmen
würde.
c) Regulierungsziele
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Die Verpflichtung von Deutsche Telekom zum entbündelten Anschlussresale steht
zudem in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2
TKG.
Sie dient den Nutzer- und Verbraucherinteressen, die auf diese Weise im
Anschlussmarkt größere Wahlmöglichkeiten erhalten. Das entbündelte
Anschlussresale kann zudem dazu beitragen, chancengleichen Wettbewerb
sicherzustellen und nachhaltig wettbewerbsorientierte Telekommunikationsmärkte zu
fördern, da die Anschlussreseller auf diese Weise eine eigene umfassende
Kundenbindung zu ihren Kunden aufbauen können, was ihnen bisher über das
Preselection bei den Verbindungsdienstleistungen nicht möglich ist. Es werden auf
diese Weise auch effiziente Infrastrukturinvestitionen gefördert und Innovationen
unterstützt, da Wettbewerber, die einen Kunden über das entbündelte
Anschlussresale an sich binden, auf dieser Grundlage sichere Investitionen in
Infrastruktur tätigen können.
Auch die Bundesnetzagentur hat die Eignung des entbündelten Anschlussresale zur
Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen anerkannt. In dem Beschluss der
Beschlusskammer 3 vom 18.07.2003, Az: BK3b-03/01, in dem Deutsche Telekom
zum entbündelten Anschlussresale verpflichtet wurde, heißt es dazu zutreffend:
„Demgegenüber ist entbündeltes Resale geeignet, den stufenweisen Aufbau
von Infrastruktur zu ermöglichen, und zwar dadurch, dass die eingekaufte
Resale-Leistung durch eigene Infrastruktur substituiert wird, wenn sich dies
ökonomisch lohnt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der erreichte
Kundenstamm bzw. das erreichte Verkehrsvolumen den Kapitaleinsatz für
die Errichtung einer eigenen Infrastruktur rechtfertigt“ (Seite 31).
d) Zugangskriterien
Die Möglichkeit, das entbündelte Anschlussresale anzuordnen, stünde zudem im
Einklang mit den Prüfungskriterien des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1-7 TKG.
Die Anfangsinvestitionen der Betroffenen stünden dem entbündelten Anschlussresale
nicht entgegen, da die Betroffene das Anschlussnetz nicht durch eigene Investitionen
aufgebaut hat, sondern von ihrer Rechtsvorgängerin, der Deutschen Bundespost,
übernommen hat. Im Übrigen wäre es möglich, über eine entsprechende
Preisgestaltung des Resalepreises die seit 1998 getätigten Investitionen der
Deutschen Telekom zu berücksichtigen. Das entbündelte Anschlussresale wäre
ferner zur langfristigen Sicherung des Wettbewerbs bei öffentlichen
Telekommunikationsnetzen und -diensten für die Öffentlichkeit notwendig. Wie die
Beschlusskammer selbst dargestellt hat, waren die bisherigen
Regulierungsinstrumente nicht ausreichend, um wirksamen Wettbewerb auf dem
Markt für feste Telefonanschlüsse zu ermöglichen. Die Verpflichtung zum
entbündelten Anschlussresale ist daher auch nach § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG
angemessen. Schließlich stehen auch keine gewerblichen Schutzrechte oder Rechte
an geistigem Eigentum, die Bereitstellung europaweiter Dienste oder bereits
auferlegte Verpflichtungen bzw. freiwillige Angebote am Markt der Verpflichtung zum
entbündelten Anschlussresale entgegen.
e) Kein Innovationsschutz
Auch die Regelung des § 21 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 TKG stünde dem entbündelten
Anschlussresale nicht entgegen. Ein besonderer Innovationsschutz, wie ihn Deutsche
Telekom derzeit für VDSL für sich beansprucht, ist beim entbündelten
Anschlussresale nicht erkennbar.
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Deutsche Telekom sollte daher im Rahmen der jetzt zu erlassenden
Regulierungsverfügung verpflichtet werden, ab 01.07.2008 ein entbündeltes
Anschlussresale anzubieten und mit dem erforderlichen Vorlauf die technische
Implementierung des entbündelten Anschlussresale vorzunehmen. Auch hier würde
dies ermöglichen, Deutsche Telekom bereits jetzt zur Vorlage eines
Standardangebots nach § 23 Abs. 1 TKG aufzufordern. Dies hätte den Vorteil, dass
die Einzelheiten der Nutzung des entbündelten Anschlussresale zum 01.07.2008
geklärt wären und die Wettbewerber von dem entbündelten Anschlussresale ohne
weitere Zeitverzögerungen Gebrauch machen könnten.
4. Hilfsweise: Befristung der Regulierungsverfügung
Sollte aus Sicht der Beschlusskammer die Auferlegung des entbündelten
Anschlussresale ab 01.07.2008 derzeit nicht möglich sein, wäre aus Sicht von Tele2
die jetzt zu erlassende Regulierungsverfügung jedenfalls so zu gestalten, dass eine
Überprüfung der Regulierungsverfügung zum 01.01.2007 vorgenommen wird. Hierzu
sollte eine Befristung der Regulierungsverfügung in diesem Punkt vorgesehen
werden.
Die in der Regulierungsverfügung enthaltenen Entscheidungen ergehen nach § 13
Abs. 3 TKG als einheitlicher Verwaltungsakt. Gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG darf
ein Verwaltungsakt, dessen Erlass im Ermessen der Behörde steht, mit einer
Befristung versehen werden. Die Beschlusskammer wäre daher berechtigt, die
Anzeigepflicht der Entgelte für die Anschlussprodukte der Deutschen Telekom bis
zum 31.12.2006 zu befristen. Dies würde es – hilfsweise - ermöglichen, zum
01.01.2007 erneut über die notwendigen Verpflichtungen auf dem Anschlussmarkt
zu entscheiden.
Hierfür wäre kein neues Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren erforderlich.
Nach § 14 Abs. 2 TKG sollen die Marktdefinition und -analyse grundsätzlich nur alle
zwei Jahre überprüft werden. Eine Ausnahme gilt lediglich in den Fällen, in denen
Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Ergebnisse der Marktdefinition und –
analyse nicht mehr den tatsächlichen Marktgegebenheiten entsprechen oder sich die
Märkteempfehlung der Kommission geändert hat (§ 14 Abs. 1 TKG). Keiner dieser
Fälle wäre bei einer Befristung einzelner Verpflichtungen einschlägig. Die
Beschlusskammer könnte daher zum 01.01.2007 auf der Grundlage der bereits
vorliegenden Ergebnisse der Marktdefinition und Marktanalyse über die
aufzuerlegenden Verpflichtungen entscheiden.
5. Ex-ante-/Ex-post-Regulierung
Die Beschlusskammer sieht in ihrem Entwurf in Ziffer 1 b) und Ziffer 2 des Tenors
vor, dass die Endnutzerentgelte von Deutsche Telekom für Telefonanschlüsse und
Inlandsverbindungen an festen Standorten gemäß § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG der ex-
post Regulierung unterliegen.
Tele2 kann dieser Einschätzung der Beschlusskammer allenfalls für die
Inlandsverbindungen an festen Standorten zustimmen. Die Endnutzerentgelte für
feste öffentliche Telefonanschlüsse sollten dagegen aus Sicht von Tele2 der
Genehmigungspflicht unterworfen werden.
a) Vorleistungsbereich
Die Beschlusskammer hat überzeugend dargestellt, dass die derzeit bestehenden
Regulierungsinstrumente im Vorleistungsbereich nicht ausreichen, um die
Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG auf dem Endkundenmarkt für Anschlüsse zu
erreichen. Dies liegt vor allem auch daran, dass eines der wirksamsten
Regulierungsinstrumente des Vorleistungsbereichs zur Öffnung des
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Endkundenanschlussmarktes – das entbündelte Anschlussresale – bis zum
01.07.2008 nicht zur Verfügung steht.
b) Regulierungsziele
Die Anzeigepflicht für die Endkundenentgelte für Anschlüsse reicht jedoch nicht aus,
um die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG auf den Endkundenanschlussmärkten
zu erreichen. Sie kann allenfalls offensichtlich missbräuchliche
Endkundenpreisgestaltungen unterbinden. Tele2 kann der Beschlusskammer nicht
darin zustimmen, ihre Ermessenserwägungen auf die Erreichung der
Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG zu begrenzen. Auch die in § 2 Abs.
2 Nr. 3 – 8 TKG genannten Regulierungsziele sollen durch geeignete
Regulierungsmaßnahmen sichergestellt werden. Ein Rangverhältnis innerhalb der
einzelnen Regulierungsziele etwa dergestalt, dass die Ziele der Nr. 1 und 2 den
Zielen der Nr. 3 – 8 vorgehen, sieht das TKG nicht vor. Es kann daher nicht – wie die
Beschlusskammer auf Seite 13 vorsieht - dahinstehen, „ob aufgrund vorliegender
Tatsachen die Annahme gerechtfertigt wäre, dass ohne den Erlass zusätzlicher
regulatorischer Verpflichtungen gegebenenfalls auch die Erreichung weiterer
Regulierungsziele gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 – 8 TKG, wie etwa die Förderung
effizienter Infrastrukturen oder die Förderung der Entwicklung des europäischen
Binnenmarktes, nicht hinreichend sichergestellt wäre.“
c) Genehmigungspflicht für Anschlussentgelte
Bis zur Verpflichtung der Deutschen Telekom zur Ermöglichung des entbündelten
Anschlussresale können die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG auf dem festen
öffentlichen Telefonanschlussmarkt aus Sicht von Tele2 nur durch die Auferlegung
einer Genehmigungspflicht für die Endkundenentgelte für Anschlüsse der Deutschen
Telekom sichergestellt werden. Wie bereits erwähnt, kann die Anzeigepflicht lediglich
offensichtliche Missbräuche bei der Preisgestaltung verhindern. Die Anzeigepflicht
beschränkt sich in ihrer Wirkung daher darauf, lediglich einen Beitrag zur Erreichung
der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG (Wahrung der Nutzer- und
Verbraucherinteressen) und Nr. 2 TKG (Sicherstellung eines chancengleichen
Wettbewerbs) zu leisten. Sichergestellt wird der chancengleiche Wettbewerb auf
dem Anschlussmarkt - wie dies § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG fordert - durch die
Anzeigepflicht jedoch nicht. Dies kann nur die Auferlegung der Genehmigungspflicht
nach § 39 I 1 TKG leisten.
d) Reichweite Ex-post-Regulierung
Tele2 stimmt der Beschlusskammer jedoch zu, dass für den Markt der
Inlandsgespräche an festen Standorten lediglich die ex-post-Regulierung der
Endnutzertarife von Deutsche Telekom in Betracht kommt. Tele2 begrüßt insofern
die ausdrückliche Feststellung durch die Beschlusskammer. Zwar ergibt sich die
fortbestehende ex-post-Regulierung bereits aus dem Gesetz. Durch die Feststellung
in der Regulierungsverfügung wird jedoch klargestellt, dass die Endnutzerentgelte
von Deutsche Telekom für Inlandsverbindungen an festen Standorten weiterhin der
sektorspezifischen Regulierung unterfallen. Allerdings wäre es wünschenswert, wenn
die Beschlusskammer die Klarstellung auch auf die mit Deutsche Telekom nach § 36
Abs. 2 und 37 Abs. 1 und 2 GWB verbundenen Unternehmen (T-Systems und T-
Online) erstrecken würde, so wie § 3 Nr. 29 TKG dies vorsieht. Dies würde der
Marktanalyse der Präsidentenkammer entsprechen und damit die angestrebte
Rechtsklarheit erhöhen.
6. Auferlegung der Anzeigepflicht der Entgelte für Anschlussprodukte
Sollte die Beschlusskammer die Genehmigungspflicht für die
Endnutzeranschlussentgelte von Deutsche Telekom nicht anordnen wollen, so ist
Bonn, 5. April 2006
A
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
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für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
– Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur – 837
auch aus Sicht von Tele2 zumindest die Auferlegung der Anzeigepflicht geboten. Der
Beschlusskammer ist zuzustimmen, dass Verpflichtungen im Zugangsbereich sowie
die Betreiber(vor)-auswahl allein nicht ausreichen, um die Regulierungsziele nach §
2 Abs. 2 TKG zu erreichen.
a) Voraussetzungen nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG
Nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG ist die Auferlegung der Anzeigepflicht davon abhängig,
dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, die Verpflichtungen im Zugangsbereich
oder zur Betreiber(vor)auswahl nach § 40 würden nicht ausreichen, um die
Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG zu erreichen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 TKG). Das
VG Köln hat in seiner Entscheidung vom 26.01.2006, Az: 1 K 266/05 die Auffassung
vertreten, dass die Bundesnetzagentur bei der Prüfung der Voraussetzungen des §
39 Abs. 1 Satz 1 TKG ihre Erwägungen auf „Tatsachen“ stützen müsse. Zudem
sollen ihre auf Tatsachen gestützten Erwägungen einen Bezug zur konkreten Lage
auf dem in Betracht kommenden Endnutzermarkt erkennen lassen.
Die Beschlusskammer führt in ihrem Entwurf an, dass Deutsche Telekom Ende 2005
ihre Tarife für ISDN-Anschlüsse innerhalb von Optionstarifen abgesenkt hat, sofern
der Kunde zugleich einen DSL-Anschluss zubucht. Wettbewerbswidriges Verhalten
der Deutschen Telekom im Anschlussbereich wird zudem durch die
unverhältnismäßig langen und behindernden Kündigungsfristen bestätigt, welche
Deutsche Telekom für Anschlusspakete vorgesehen hatte (vgl. Beschluss der RegTP
vom 27.08.2004, Az. BK 2a-04/015). Als weiteren Beleg für wettbewerbswidriges
Verhalten der Deutschen Telekom ließe sich aus Sicht von Tele2 zudem der von der
Deutschen Telekom seit dem 01.07.2005 – auch gegenüber Privatkunden -
angebotene Tarif „Call Profi“ anführen, der nicht nur eine unverhältnismäßig lange
Kündigungsfrist enthält, sondern auch noch eine Mindestumsatzklausel vorsieht, die
einen Wechsel zu einem Wettbewerber erheblich erschwert.
Die Ermessenserwägungen zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG sollten
allerdings nicht auf die ersten beiden Ziele (Wahrung der Nutzer und
Verbraucherinteressen; Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und
Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte) beschränkt bleiben, sondern
auch die übrigen Regulierungsziele in die Erwägungen einbeziehen.
Zudem könnte die Beschlusskammer zur weiteren Absicherung ihre Erwägungen in
Bezug auf den Endkundenmarkt für Inlandsverbindungen weiter konkretisieren.
b) Anzeigepflicht bei Anschlusspaketen
Die von der Beschlusskammer vertretene Auffassung, unter bestimmten
Bedingungen seien Anschlussbündelprodukte, die auch nichtanzeigepflichtige
Leistungsbestandteile beinhalten, von der Anzeigepflicht ausgenommen, wird von
Tele2 dagegen nicht geteilt. Eine solche Ausnahme verstößt sowohl gegen § 39 Abs.
3 Satz 3 TKG als auch gegen § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG.
aa) Verstoß gegen § 39 Abs. 3 Satz 3 TKG
Nach dem Entwurf der Regulierungsverfügung will die Beschlusskammer solche
Paketangebote keiner Anzeigepflicht unterwerfen, bei denen die enthaltenen
Standardanschlussleistungen einzeln angeboten und vom Endkunden auch weiterhin
zu den angezeigten Tarifen in Anspruch genommen werden können und die weiteren
im Paket enthaltenen, nicht anzeigepflichtigen Leistungen kostendeckend sind, d.h.
nicht durch die Anschlussentgelte querfinanziert werden müssen.
Diese Bedingungen, die von der Anzeigepflicht befreien sollen, stehen mit den
gesetzlichen Anforderungen des § 39 Abs. 3 Satz 3 TKG nicht in Einklang. Danach
soll die Behörde die ihr angezeigten Entgelte daraufhin überprüfen, ob sie
Bonn, 5. April 2006
