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Ein Markt für ATM-Breitband-Zuführung wird angesichts seiner derzeit nur äußerst geringen
Bedeutung aus den in Abschnitt I.1.1 genannten Gründen nicht weiter untersucht.
I.2 Räumlich relevanter Markt
Im Anschluss an die Definition des sachlich relevanten Marktes ist der räumlich relevante
Markt abzugrenzen 51 . Fraglich ist, ob unter Anwendung der in Anhang 1 (Marktabgren-
zungskriterien) dargelegten Kriterien bei den hier sachlich abgegrenzten Märkten von natio-
nalen Märkten ausgegangen werden kann.
Im Allgemeinen werden kleinere Märkte, die nur ein Teilgebiet von Deutschland umfassen,
immer dann anzunehmen sein, wenn aus der Sicht des Nachfragers objektive Hemmnisse
bestehen, welche die regionale Bedarfsdeckung als sinnvoll erscheinen lassen. Breitband-
Zuführung ist nun gerade ein Vorleistungsprodukt, dass den Nachfrager unabhängiger von
dem regionalen Bezug zu einem Breitbandnetz macht. Breitband-Zuführung, eröffnet dem
Nachfrager ja gerade die Möglichkeit, Kunden zu erschließen, die außerhalb der Reichweite
seines eigenen (regional begrenzten) Netzes liegen. Die eigentliche physische Verkehrs-
übergabe erfolgt auf einer höheren (vom Anschlussnetz entfernteren) Netzebene, die er mit
seiner eigenen begrenzten Infrastruktur leichter erreichen kann.
Das Interesse an Breitband-Zuführung leitet sich aus dem Bedarf an einem möglichst flä-
chendeckenden Vorleistungsprodukt ab, das Zugang zu Endkunden ermöglicht, ohne das
eigene Netz zum Endkunden bringen zu müssen. Von daher dürften Nachfrager von Breit-
band-Zuführung vor allem an einem nationalen Markt interessiert sein.
Zwar stellt Breitband-Zuführung im Einzelnen auch immer eine Verbindung zu einem be-
stimmten Kunden her, aber die Übergabe ist je nach Ausgestaltung des Produkts (je nach
Übergabepunkt) 52 an verschiedenen regionalen Knoten unterschiedlicher Netz-Konzentra-
tionsebenen möglich. Der Zugang zum einzelnen Kunden ist nicht substituierbar. Möglicher-
weise sind den Nachfragern aber die einzelnen Kundenzugänge insofern austauschbar, als
es ihnen nicht auf den Zugang zu einem bestimmten Kunden, sondern auf die Erschließung
möglichst vieler Kunden ankommt. In dieser Hinsicht sind Breitband-Zugangsleistungen regi-
onal austauschbar. Der Wunsch vieler Nachfrager nach nationaler Abdeckung bei Breitband-
Zuführungsleistungen legt diesen Schluss nahe.
Breitbandige Zuführungsleistungen dürften sich in ihren Wettbewerbsbedingungen regional
kaum unterscheiden. Zuführungsleistungen werden überwiegend vom etablierten Betreiber
auf IP-Ebene deutschlandweit angeboten. Auch die Produkte der wettbewerblichen Anbieter
werden – sofern sie flächendeckend Leistungen bieten können, deutschlandweit zu einem
51 Vgl. Leitlinien, Rn 55.
52 Vgl. Abbildung I-1.
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einheitlichen Preis vermarket. Die existierenden Angebote von Wettbewerbern, die nur Zu-
führung aus bestimmten Regionen bieten, sind in ihrem Volumen noch so unbedeutend,
dass sie nicht in der Lage sind, den Wettbewerb in der Region signifikant zu beeinflussen.
Überdies unterscheiden sich die Zuführungsangebote nicht von jenem des etablierten
Betreibers, da sie ausnahmslos dessen Zuführungsangebote als Vorleistung enthalten. Re-
gionale Angebotschwerpunkte oder gar regionale Märkte sind hieraus nicht ableitbar (Vgl.
Abschnitt K.1, Marktanteile).
Von daher sind für beide hier abgegrenzte IP-Zuführungsmärkte bundesweit homogene
Wettbewerbsbedingungen anzunehmen.
Ergebnis:
Die unter I.1 dargestellten sachlich relevanten Märkte für IP-Breitband-Zuführung sind jeweils
nationale Märkte.
J Prüfung der Kriterien des § 10 TKG
Im Anschluss an die Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte hat die Bun-
desnetzagentur diejenigen Märkte festzulegen, die für eine Regulierung nach dem zweiten
Teil des TKG in Betracht kommen, § 10 Abs. 1 TKG.
Für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG kommen gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 TKG
Märkte in Betracht, die
- durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutritts-
schranken gekennzeichnet sind,
- längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und
- auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht,
um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.
Die Prüfung dieser Tatbestandsmerkmale wird im folgenden kurz Drei-Kriterien-Test ge-
nannt.
Bei der Bestimmung der entsprechenden Märkte, welche sie im Rahmen des ihr zustehen-
den Beurteilungsspielraums vornimmt, hat die Bundesnetzagentur weitestgehend die Märk-
te-Empfehlung der Kommission in ihrer jeweils geltenden Fassung zu berücksichtigen, § 10
Abs. 2 S. 2 und 3 TKG (vgl. hierzu Abschnitt B).
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Die von der Bundesnetzagentur durchzuführende Prüfung von § 10 Abs. 2 S. 1 TKG hat sich
allerdings auf eine abstrakt-typisierende Untersuchung der jeweiligen Tatbestandsmerkmale
zu beschränken.
Die abstrakt-typisierende Prüfungsweise bei § 10 Abs. 2 S. 1 TKG resultiert aus dem Zweck
des Drei-Kriterien-Tests. Es sollen diejenigen Märkte herausgefunden werden, bei denen der
Einsatz von Regulierungsinstrumenten nach den Vorschriften des zweiten Teils in Betracht
kommt. Es ist aber nicht Aufgabe des Drei-Kriterien-Tests, eine Aussage darüber zu treffen,
ob und in welchem Umfang auf bestimmten Märkten Regulierungsinstrumente tatsächlich
einzusetzen sind. Letzteres ergibt sich erst aus dem Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht
und gegebenenfalls weiteren, in den Einzelvorschriften des zweiten Teils enthaltenen Bedin-
gungen. Eine konkret-individualisierende Prüfung der Marktgegebenheiten und der Verhält-
nismäßigkeit bestimmter Regulierungsinstrumente hat deshalb auch erst in einem weiteren
Schritt zu erfolgen. Deshalb ist bei der Untersuchung der drei Kriterien nur eine abstrakt-
typisierende Prüfung der Marktgegebenheiten und der Verhältnismäßigkeit von Regulie-
rungsinstrumenten vorzunehmen. 53
Die drei Kriterien des § 10 Abs. 2 S. 1 TKG sind nach diesen Maßgaben für die in Abschnitt
I.1. – Marktabgrenzung abgegrenzten Märkte, Breitband-Zuführung am parent PoP und
Breitband-Zuführung am distant PoP zu untersuchen.
Bei zumindest einem der beiden Breitband-Zuführungsmärkte handelt es sich um einen
Markt, der die oben genannten Merkmale erfüllt.
J.1 Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich beding-
ter Marktzutrittsschranken
J.1.1 Markt für IP-Breitband-Zuführungsleistungen mit Übergabe am Parent PoP
Bereits nach altem TKG wurde der regionale Breitband-Zuführungsmarkt reguliert. Der regi-
onale Breitband-Zuführungsmarkt ist durch beträchtliche, strukturelle Marktzutrittsschranken
gekennzeichnet. Darauf weist zum einen die Tatsache hin, dass es außer dem etablierten
Betreiber keinen weitereren Anbieter gibt, der ein Breitbandzuführungsprodukt auf der Basis
eigener Infrastruktur anbietet. Zum anderen gibt es bisher nur einen wettbewerblichen Anbie-
ter mit sehr unbedeutendem Marktanteil, der sein Angebot auf dem regulierten Vorleistungs-
produkt ZISP aufsetzt. Ein solches Geschäftsmodell, das quasi einem Weiterverkauf der Vor-
53 Vergleiche BNetzA, Beschluss BK 4-05-002/R vom 05.10.2005, veröffentlicht im Amtsblatt der BNetzA 2005,
S. 1461 ff., S. 79 f. der dort anliegenden Festlegung der Präsidentenkammer vom 24.06.2005. Siehe ferner
Erwägungsgrund Nr. 20 Empfehlung 2003/311/EG, wonach auf Märkten, welche den drei Kriterien entspre-
chen, gleichwohl wirksamer Wettbewerb herrschen könne. Zum summarischen Charakter der „Drei Krite-
rien“ auch Elkettani, K&R Beilage 1/2004, S. 11 (13). A.A. Doll/Nigge, MMR 2004, S. 519 (insbesondere 520
und 524), und Loetz/Neumann, German Law Journal 2003, S. 1307 (1321).
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leistung ZISP entspricht und kaum Raum für eigene Wertschöpfung ermöglicht, ist anschei-
nend für wettbewerbliche Anbieter wenig lukrativ. Die Hürden für einen Marktzutritt ohne re-
guliertes Produkt sind offensichtlicht sehr hoch. Die Marktzutrittsschranken, die auch als an-
haltend zu qualifizieren sind, werden weiter unten unter K.3.1 beschrieben. Sie resultieren
zum einen aus der Tatsache, dass einzig der etablierte Betreiber über eine flächendeckende
nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur verfügt. Die Anschluss- und Konzentrator-
netzinfrastruktur, über die regionaler Zuführungsverkehr geführt wird, hat Bottleneckcharak-
ter. Zum anderen sind sie darauf zurückzuführen, dass der etablierte Betreiber über einen
überragend hohen Bestand an Endkunden verfügt, die den zuzuführenden Verkehr erzeu-
gen.
J.1.2 Markt für IP-Breitband-Zuführungsleistungen mit Übergabe am Distant PoP
Der überregionale Breitband-Zugangsmarkt ist ohne Regulierung auf vorgelagerten und
komplementären Märkten durch beträchtliche, strukturelle Marktzutrittsschranken gekenn-
zeichnet. Darauf weist zum einen die Tatsache hin, dass außer dem etablierten Betreiber
kein weiterer Anbieter ein Breitbandzuführungsprodukt auf der Basis eigener Infrastruktur
anbietet. Erst die Existenz regulierter Vorleistungsprodukte hat Wettbewerbern den
Markteintritt möglich gemacht. Die Marktzutrittsschranken sind deshalb deutlich niedriger als
im regionalen Zuführungsmarkt. Sie werden unten unter K.3.2 beschrieben. Zwar verfügt
einzig der etablierte Betreiber über eine flächendeckende nicht leicht zu duplizierende Infra-
struktur und über einen überragend hohen Bestand an Endkunden, jedoch erscheint ein Ab-
bau dieser Schranken aufgrund des Angebots geeigneter Vorleistungsprodukte (Bitstrom-
Zugang, entbündelte hochbitratige TAL, breitbandige Zuführung) oder aufgrund alternativer
Technologien (insbesondere Kabel-HFC-Infrastruktur) realistisch. Auch erscheinen die
Markteintrittsbarrieren für das Angebot eigener Backboneleistungen niedriger als Zufüh-
rungsleistungen über das Konzentratornetz. Im Gegensatz zu einem reinen Zuführungsnetz
können Plattformen höherer Netzebenen zunächst nur regional ausgestaltet werden, wes-
halb die Infrastrukturkosten deutlich niedriger ausfallen. Die im Vergleich zum regionalen
Breitband-Zuführungsmarkt deutlich höhere Vielfalt an wettbewerblichen Angeboten belegen
diese Einschätzung und sind als Anhaltspunkte dafür zu werten, dass sich diese Entwicklung
für den Betrachtungszeitraum fortsetzen wird. Aufgrund der Existenz komplementärer regu-
lierter Vorleistungsprodukte ist für den Zeitraum dieser Marktanalyse nicht mehr von be-
trächtlichen und anhaltend strukturellen Marktzutrittsschranken auszugehen.
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J.2 Längerfristig keine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb
J.2.1 Markt für IP-Breitband-Zuführungsleistungen mit Übergabe am Parent PoP
Eine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb ist – bezogen auf den Betrachtungszeitraum (ca.
zwei Jahre) – auf dem vorliegend untersuchten Markt nicht erkennbar. Derzeit zeichnen sich
konkret keine Einflussfaktoren ab, die eine solche Wettbewerbsentwicklung herbeiführen
könnten. Der etablierte Betreiber hat bei Breitband-Zuführung aber auch bei breitbandigen
Anschlüssen, von denen aus der Verkehr zugeführt wird, eine unangefochtene Marktstel-
lung, die auch auf absehbare Zeit von den Wettbewerbern nicht entscheidend geschwächt
werden kann. Ebenso hat der etablierte Betreiber bei der vorleistenden Anschlussinfrastruk-
tur (TAL) eine überragende Marktposition. In der notifizierten Marktanalyse zum Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung 54 wurde ein Marktanteil des etablierten Betreibers von >90%
festgestellt.
Ein IP-Bitstrom-Zugangsprodukt, das im Betrachtungszeitraum möglicherweise angeordnet
wird, weil auf den Bitstrom-Zugangsmärkten ebenfalls Marktbeherrschung des etablierten
Betreibers festgestellt wurde 55 , wird in dem hier zu betrachtenden Zeitrahmen an dieser Si-
tuation nichts grundlegend ändern. Ein IP-Bitstrom-Zugangsprodukt ist zwar geeignet, kom-
plementär zu einem Breitbandzuführungsprodukt mehr Wettbewerb auf den endkundenseiti-
gen Breitbanddienstemärkten zu erzeugen, es ist aber nicht geeignet auf dem Vorleistungs-
markt für Breitband-Zuführung zusätzlichen Wettbewerb zu erzeugen, da es zwar zusätzliche
Anschlusswertschöpfung ermöglicht, sich aber im Bereich der Zuführung auf ähnlicher Wert-
schöpfungsebene befindet wie ein regionales Breitband-Zuführungsprodukt. Für eine Über-
gangsphase, die sich mindestens auf die Dauer der Marktanalyse erstreckt, werden für die
Realisierung von Breitbanddiensten beide Vorleistungsprodukte erforderlich sein, weil es
noch einen hohen Bestand an reinen Internetzugangsangeboten gibt, die auf ein separates
IP-Breitband-Zuführungsprodukt angewiesen sind. Zusätzlich haben diese reinen Zufüh-
rungsprodukte für die Anbieter von Resale basierten DSL-Anschlüssen eine sehr hohe Be-
deutung bei ihrer Bereitstellung von Internetzugangsdiensten.
In dem hier betrachteten Markt ist der etablierte Betreiber noch wie vor der einzige, der origi-
när, d.h. auf Basis eigener Infrastruktur (Anschlüsse und Trassen) breitbandige Zuführung
anbietet. Bereits bei früheren Regulierungsverfahren für das breitbandige Zuführungsprodukt
ZISP wurde für die Deutsche Telekom AG Marktbeherrschung festgestellt. Wie dem Jahres-
bericht 2005 der Bundesnetzagentur zu entnehmen ist, entfielen Ende 2005 ca. 60% (2004
80%) der Breitbandanschlusskunden und 62% der DSL-Kunden auf den etablierten Betrei-
54 Vgl. Mitteilung Nr. 402, Amtsblatt Nr. 25 v. 22.12.2004: Notifizierter Entwurf der Marktdefinition und –analyse
„Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung“.
55 Vgl. konsolidierte Fassung der Marktanalyse 12 v. 14.12.2005, Circa Website der EU Kommission, Deutsch-
land, DE/2005/0262.
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ber. Auch auf dem korrespondierenden Endkundenmarkt, dem breitbandigen Internetzu-
gangsmarkt deutet der Marktanteil der Deutschen Telekom AG noch immer auf beträchtliche
Marktmacht hin. Ende 2004 lag der in Umsätzen gemessene Marktanteil noch bei ...%, Ende
2005 lag er schätzungsweise bei ca. ...% 56 . Zwar wird die Marktstellung des etablierten und
marktbeherrschenden Betreibers auf den korrespondierenden Endkundenmärkten zuneh-
mend angegriffen. Dies ist jedoch nur möglich, weil Wettbewerber auf Vorleistungsprodukte
und dabei insbesondere die regulierten Vorleistungsprodukte TAL und ZISP zurückgreifen
können. Über 90% aller wettbewerblichen Endkundenleistungen auf den hier geschilderten
Breitbandmärkten basieren auf Vorleistungen der Deutschen Telekom AG. Ohne ein geeig-
netes Zuführungsprodukt ist aufgrund diverser struktureller Ungleichgewichte (Marktzutritt-
schranken, fehlender ausgleichender Nachfragemacht etc.) die Marktasymetrie zugunsten
des Marktbeherrschers so hoch und die Marktposition der Wettbewerber zu schwach, als
dass für den Betrachtungszeitraum wirksamer Wettbewerb erwartet werden könnte. Auch
längerfristig ist in dieser Hinsicht keine Tendenz erkennbar.
J.2.2 Markt für IP-Breitband-Zuführungsleistungen mit Übergabe am Distant PoP
Eine Tendenz zu wirksamem nachhaltigen Wettbewerb ist – bezogen auf den Betrachtungs-
zeitraum (ca. zwei Jahre) – auf dem vorliegend untersuchten Markt erkennbar. Grundsätzlich
gelten hier zwar die gleichen Einschätzungen für die wettbewerbliche Situation auf der End-
kundenebene wie sie oben für den regionalen Zuführungsmarkt beschrieben wurden (vgl.
Abschnitt J.2.1). Die wachsenden Marktanteile der Wettbewerber auf dem Endkundenmärk-
ten ist ein Ergebnis der vorhandenen Vorleistungsprodukte. Auch das freiwillige überregiona-
le Zuführungsprodukt ISP Gate des etablierten Betreibers ist eine wichtige Voraussetzung für
die wachsenden Marktanteile der Wettbewerber im Endkundenbereich. Ohne ein solches
Vorleistungsprodukt, wäre Anbietern von Breitband-Zugangsdiensten, die nur über ein gerin-
ges eigenes Backbone verfügen, der Marktzutritt verwehrt.
Derzeit zeichnen sich aber folgende Einflussfaktoren ab, die eine Entwicklung hin zu wirk-
samen Wettbewerb herbeiführen können. Anders als im regionalen Zuführungsmarkt wird die
Marktstellung des etablierten und marktbeherrschenden Betreibers nicht nur auf den korres-
pondierenden Endkundenmärkten sondern auch auf diesem Vorleistungsmarkt zunehmend
angegriffen. Die Markteintrittshürden sind aufgrund des regulierten Zuführungsproduktes auf
der regionalen Ebene, wo ein besonders enges Bottleneck existiert, und im Hinblick darauf,
dass Investitionen in IP-Backbones geringere Markteintrittshürden bedeuten als solche in
Anschluss- und Konzentratornetze, deutlich gesenkt. Aufgrund der niedrigeren
Markteintrittshürden (vgl. K.3.2), erkennbarem tatsächlichem und potentiellem Wettbewerb
(vgl. K.5.2) sowie vorhandener ausgleichender Nachfragemacht (vgl. K.6.2) sind Marktun-
gleichgewichte zugunsten des etablierten Betreibers – trotz seiner umfassenden vertikalen
56 Vgl. Jahresbericht 2005 der Bundesnetzagentur.
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Integration und seiner Finanzkraft - auf diesem Markt nicht erkennbar. Zwar ist die Deutsche
Telekom AG mit einem über Absatzmengen gemessenen Marktanteil von wahrscheinlich
etwas unter ...% ein bedeutender Anbieter auf diesem Markt, mindestens ein weiterer Anbie-
ter weist eine vergleichbare Marktstellung auf. Deshalb ist auf diesem Markt auch längerfris-
tig von einer Tendenz hin zu wirksamen Wettbewerb auszugehen, solange auf dem kom-
plementären Markt für regionale Breitband-Zuführung, regulierte Zugangsprodukte vorhan-
den sind.
J.3 Dem Marktversagen kann nicht allein durch die Anwendung des allgemei-
nen Wettbewerbsrechts begegnet werden
J.3.1 Markt für IP-Breitband-Zuführungsleistungen mit Übergabe am Parent PoP
Die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts erscheint als Reaktion auf das festge-
stellte Marktversagen nicht ausreichend.
Gemäß Explanatory memorandum der Europäischen Kommission zur Märkte-Empfehlung,
S. 11 kann eine Vorabregulierung „eine angemessene Ergänzung zum Wettbewerbsrecht
darstellen, wenn dessen Anwendung nicht ausreicht, um dem Marktversagen entgegenzu-
wirken. Dies wäre zum Beispiel dann der Fall, wenn bei einer Maßnahme zur Behebung ei-
nes Marktversagens zahlreiche Anforderungen erfüllt sein müssen (zum Beispiel detaillierte
Buchhaltung für Regulierungszwecke, Kostenermittlung, Überwachung der Bedingungen
einschließlich technischer Parameter u.a.) oder wenn ein häufiges und/oder frühzeitiges Ein-
schreiten unerlässlich bzw. die Gewährleistung der Rechtssicherheit vorrangig ist. In der
Praxis sollte sich die nationalen Regulierungsbehörden mit ihren Wettbewerbsbehörden ab-
stimmen und deren Standpunkt berücksichtigen, wenn sie entscheiden, ob sich der Einsatz
zusätzlicher rechtlicher Instrumente oder die Instrumente des Wettbewerbsrechts ausrei-
chen“.
Die besondere wettbewerbspolitische Bedeutung des Angebots von Breitband-Zuführung
ergibt sich dabei vor allem daraus, dass dieses Vorleistungsprodukt für Wettbewerber ohne
eigene Anschluss- und Zuführungsinfrastruktur erforderlich ist, um eigene breitbandige
Dienste (z.B. Internetzugang) anbieten zu können. Außerdem ist es Voraussetzung für Vor-
leistungsangebote auf dem komplementären Vorleistungsmarkt für überregionale Zufüh-
rungsangebote. Dieses Geschäftsmodell hat sich in Deutschland etabliert, da der etablierte
Betreiber ADSL-Anschlüsse und breitbandige Dienste lange Zeit getrennt vermarktet hat
(vgl. Abschnitt C.3). Wettbewerbliche Diensteanbieter sind deshalb bis heute in der Lage,
ihre breitbandigen Dienste auch den ADSL-Anschlusskunden des etablierten Betreibers an-
zubieten. Aus diesem Grunde konnten alternative Diensteanbieter beispielsweise im Bereich
der Internetzuführung deutlich höhere Marktanteile erzielen, als sie im Bereich der Breit-
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bandanschlussmärkte feststellbar sind, wo der etablierte Betreiber eine dominierendere
Marktposition inne hat 57 .
Mit dem seit Mitte 2004 erhältlichen DSL-Resale-Anschlussprodukt können Wettbewerber
nunmehr mit der Kombination von DSL-Resale und breitbandigen Zuführungsleistungen dem
Endkunden Anschluss- und Internetzugangsdienst aus einer Hand offerieren. Dies hat ihre
Wettbewerbsposition insbesondere hinsichtlich der „best effort“ Zugangsdienste deutlich ge-
stärkt. Ende 2005 hat sich der Marktanteil der Wettbewerber bei Anschlussdiensten gegen-
über dem Vorjahr auf ca. 38% mehr als verdoppelt. Der deutliche Marktanteilsgewinn alter-
nativer Anbieter ist in hohem Maße auf den Anschluss-Resale zurückzuführen. Über 40%
der von den Wettbewerbern bereitgestellten Anschlüsse basieren auf diesem Geschäftsmo-
dell. In Kombination mit der Vorleistung Breitband-Zuführung haben sie ihre Wettbewerbspo-
sition auf dem Internetzugangsmarkt ebenfalls deutlich ausbauen können. Da das Angebot
von Breitband-Zuführung also für wirksamen Wettbewerb im Bereich der breitbandigen End-
kundendienstemärkte essentiell ist, wäre es dem Unternehmen mit beträchtlicher Markt-
macht – in Abwesenheit entgegenstehender Regeln - ein leichtes, seine Marktmacht auf der
Endkundendiensteebene auszudehnen bzw. dort zu bewahren, indem es den Wettbewer-
bern den Breitband-Zuführung verweigerte 58 .
Wie die Erfahrung mit der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte auch in Deutsch-
land gezeigt hat, ist dem Problem des Breitband-Zuführung nicht ausschließlich mit den Re-
geln des Wettbewerbsrechts zu begegnen. Diese Feststellung leitet sich insbesondere aus
den Erfahrungen mit den bisher regulierten Zugangsprodukten zu breitbandigen Netzen „Zu-
gang zur TAL“ und „ZISP 59 “ ab. Die alleinige Anwendung des allgemeinen Wettbewerbs-
rechts, wie z.B. mittels § 19 Absatz 4 Nr. 4 GWB, würde hingegen nur ein punktuelles Ein-
greifen in einzelnen Verfahren bedeuten. Erforderlich sind wesentlich umfassendere Befug-
nisse zur Vornahme positiver Regelungen, z.B. fortlaufende Überwachung und häufiges Ein-
schreiten. Außerdem ermöglicht das TKG i.d.R. ein schnelleres Einschreiten, weil Verfügun-
gen der Bundesnetzagentur grundsätzlich sofort vollzogen werden können. Das ist bislang
bei Verfügungen der Kartellbehörden nach dem allgemeinen Wettbewerbsrecht nur zum Teil
der Fall 60 . Vor der Ausschöpfung des Rechtsweges können kartellbehördliche Verfügungen
nicht in jedem Falle vollzogen werden. Das birgt z.B. die Gefahr, dass ein Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht im Fall von Verdrängungspreisen finanzschwächere Unternehmen
bis zum Ausgang der Verfahren vom Markt verdrängen kann.
57 Vgl. Tätigkeitsbericht der Bundesnetzagentur 2004/2005, S 18.
58 Martin Cave: The Economics of Wholesale Broadband Access, in Mulitmedia und Recht, Beilage 10/2003,
S. 19.
59 ZISP (Zuführung für Internet Service Provider) breitbandige Zuführungsleistung der Deutschen Telekom AG
s. S. 8.
60 Soweit das BKartA eine Missbrauchsverfügung (auch) auf Art. 82 EGV stützt, haben Beschwerden hierge-
gen ebenfalls keine aufschiebende Wirkung
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Auch könnte bei entsprechendem Zuschnitt von Paketen ein Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht seine überragende Position bis zum Abschluss eines wettbewerbsrechtlichen
Verfahrens bereits erweitert oder gefestigt haben. Diese Strategie kann der etablierte Betrei-
ber besonders leicht verfolgen, da er im Bereich der Breitband-Zuführung über alle - im übri-
gen auch schwer duplizierbaren - breitbandigen Netzebenen verfügt. Somit kann er über alle
Wertschöpfungsebenen hinweg auf Basis eigener Infrastruktur Dienste anbieten. Das Wett-
bewerbsrecht, das auf eine Einzelfallbetrachtung abstellt, ist hier auch in sofern nicht aus-
schließlich in der Lage fehlendem wirksamen Wettbewerb auf Dauer zu begegnen, als es
beträchtliche Marktmacht immer bezogen auf ein bestimmtes Produkt feststellt. Der etablier-
te Betreiber ist aber ohne weiteres in der Lage, ein ähnliches Produkt anzubieten, das dann
nicht mehr Teil des Marktes wäre und somit zunächst unreguliert bliebe. Das sektorspezifi-
sche Wettbewerbsrecht, das auf vorrausschauende Marktanalysen abstellt, erlaubt einen
umfassenderen Ansatz.
Auch nach Meinung des Kartellamtes 61 eröffnet das TKG größere Spielräume, mit mehreren
Zugangsregelungen in Telekommunikationsmärkten unterschiedliche Geschäftsmodelle zu
ermöglichen, als die auf der essential-facility-doctrine fußende Regelung des § 19 Abs. 4
Nr. 4 GWB 62 . Im konkreten Falle spreche für die Regulierung der Breitband-
Zuführungsleistungen der DTAG, dass sich „aufbauend auf der bisherigen Regulierungspra-
xis Geschäftsmodelle der Wettbewerber der DTAG etabliert haben, die bedeutsame Vorleis-
tungsprodukte für ISP darstellen“ 63 .
Die Allokation knapper Güter wie die Breitband-Zuführung bedarf deshalb der über eine all-
gemeine Wettbewerbsaufsicht hinausgehenden regulatorischen d.h. präventiv wettbewerbs-
fördernden Intervention 64 . Nur so kann in Bezug auf Breitband-Zuführungsleistungen die
Möglichkeit des Zugangs für alle Werbewerber sichergestellt werden.
J.3.2 Markt für IP-Breitband-Zuführungsleistungen mit Übergabe am Distant PoP
Die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts erscheint für diesen Markt, der nicht
Teil der 18 vorab zu regulierenden Märkte ist und für den kein gravierendes Marktversagen
festgestellt wurde, als Reaktion auf mögliches Marktversagen ausreichend.
61 Vgl. Schreiben Bundeskartellamt, 7. Beschlussabteilung v. 23.08.2006.
62 Vgl. hierzu ausführlich Julia Topel: Das Verhältnis zwischen Regulierungsrecht und allgemeinem Wettbe-
werbsrecht nach dem europäischen Rechtsrahmen in der Telekommunikation und dem TKG, in ZWeR
2006, S. 27-49.
63 S. 2 des Schreibens des BkartA a.O.,
64 Vgl.“Gemeinsamer Standpunkt der ERG vom 2. April 2004“, ERG (03) 33 rev1 zu Bitstrom-Zugang, wo die
Bedeutung des Bitstrom-Zugangs für den Wettbewerb auf dem xDSL-Markt dargelegt wird.
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J.4 Ergebnis des Drei-Kriterien-Tests
J.4.1 Markt für IP-Breitband-Zuführungsleistungen mit Übergabe am Parent PoP
Da die drei Kriterien, beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Markt-
zutrittsschranken, längerfristig keine Tendenz zu wirksamen Wettbewerb und Unmöglichkeit
das Marktversagen allein mit Wettbewerbsrecht zu beseitigen, auf dem Markt für regionale
Breitband-Zuführung Gültigkeit haben, ist eine Regulierungsbedürftigkeit des Marktes für
regionale Breitband-Zuführung gegeben. Aus diesem Grunde wird auf der Grundlage der
§ 9 bis 11 des Telekommunikationsgesetzes 65 (im Folgenden TKG), die die Artikel 14 bis 16
Rahmenrichtlinie 66 umsetzen, sowie der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und
Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektroni-
sche Kommunikationsnetze und –dienste 67 das nachfolgende Marktanalyseverfahren durch-
geführt.
J.4.2 Markt für IP-Breitband-Zuführungsleistungen mit Übergabe am Distant PoP
Die oben genannten drei Kriterien haben für den Markt für überregionale Breitband-
Zuführung keine Gültigkeit. Das nachfolgend durchgeführte Marktanalyseverfahren soll die
hier dargelegte Einschätzung bestätigen.
K Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht auf den Märk-
ten für IP-Breitband-Zuführung
Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 TKG prüft die Bundesnetzagentur im Rahmen der Festlegung der
nach § 10 TKG für eine Regulierung nach Teil 2 des TKG in Betracht kommenden Märkte,
ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht. Die Feststellung, dass der
Wettbewerb auf einem relevanten Markt wirksam ist, kommt nach den Leitlinien der Kom-
mission 68 der Feststellung gleich, dass es auf diesem Markt kein Unternehmen gibt, das
allein oder gemeinsam mit anderen eine beherrschende Stellung einnimmt. Umgekehrt be-
deutet das Fehlen von wirksamen Wettbewerb, dass es auf dem Markt Unternehmen gibt,
die einzeln oder gemeinsam mit anderen marktbeherrschend sind. Die beherrschende Stel-
lung gemäß Art. 82 EG-Vertrag wird vom europäischen Gerichtshof wie folgt beschrieben:
65 Telekommunikationsgesetz v. 22.06.2004 (BGBl. I, S. 1190).
66 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen gemein-
samen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste, Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaften Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 33 (Rahmenrichtlinie).
67 2002/C 165/03, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. C 165 vom 11. Juli 2002,
S. 6.
68 Siehe dazu Leitlinien _Rn. 112.
Geschwärzte Fassung
Bonn, 13. September 2006
