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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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von Vorleistungen ist von dieser regulierungsbedingt geschaffenen Situation auszugehen. Unter
diesen Bedingungen können, wie wir bereits in unserer Stellungnahme vom 30.01.2006 ausgeführt
haben, die Vorleistungen eines Mobilfunknetzbetreibers aus Sicht eines etablierten Diensteanbieters
nicht durch die Vorleistungen eines anderen Mobilfunknetzbetreibers substituiert werden.
Die Gründe dafür sind, dass der Diensteanbieter seine Endkunden weder während des
Diensteanbietervertrags in relevantem Umfang noch nach Ende des Diensteanbietervertrages
überhaupt auf ein anderes Netz zu lenken kann.
A Möglichkeiten, die Kunden auf ein anderes Netz zu lenken
a) Während des Diensteanbietervertrags
Die Möglichkeiten, die Kunden während des Diensteanbietervertrags auf ein anderes Netz zu lenken,
werden von den Netzbetreibern mittels vertraglicher Klauseln begrenzt.
Die Diensteanbieterverträge von Vodafone und T-Mobile enthalten Klauseln, deren Ziel es ist, die
bestehende Aufteilung der Kunden bei debitel nach Netzen in bestimmten Grenzen zu erhalten. Eine
Abweichung des Diensteanbieters von den vorgegebenen Spielräumen kann mit einer Kündigung des
Diensteanbietervertrags seitens des Netzbetreibers sanktioniert werden. Die Klauseln lauten
sinngemäß wie im Anhang dargestellt.
Die Diensteanbieterverträge mit E-Plus und O2 enthalten Klauseln, die es ermöglichen, über die
Vertriebsziele eine bestimmte Kundenverteilung zu erreichen. Eine relevante Unterschreitung der
Vertriebsziele kann mit einer Kündigung des Diensteanbietervertrags seitens des Netzbetreibers
sanktioniert werden. Die Klauseln lauten sinngemäß wie im Anhang dargestellt.
b) Nach Ende des Diensteanbietervertrages
Alle vier Diensteanbieterverträge sehen vor, dass debitel ihre Kunden nicht eigenmächtig auf andere
Mobilfunknetze, einschließlich eines eigenen Netzes übertragen darf. Jeder Mobilfunknetzbetreiber hat
in dem mit debitel abgeschlossenen Diensteanbietervertrag verankert, dass debitel auf sein Verlangen
die Kunden auf ihn übertragen muss. Zwar erhält debitel für die Übertragung ein Entgelt, was aber für
die marktstrukturelle Folge der Kundenübertragungsklausel ohne Belang ist. Die
Kundenübertragungsklauseln verhindern, dass ein Diensteanbieter Nachfragemacht ausübt, indem er
den Diensteanbietervertrag infolge unattraktiver Konditionen kündigt und die Kunden aus diesem Netz
auf Netze von Vertragspartnern mit attraktiveren Konditionen oder ein eigenes Netz, wenn vorhanden,
überträgt.
Fazit: Die Netzbetreiber verhindern durch die vertragliche Gestaltung der Diensteanbieterverträge,
dass der Diensteanbieter Nachfragemacht erhält und diese ausübt, in dem er in relevantem Umfang
Vorleistungen eines oder mehrerer Netzbetreiber nicht mehr nachfragt und diese durch Vorleistungen
eines anderen Netzbetreibers ersetzt.
B Möglichkeit, auf einen Netzbetreiber zu verzichten
Die Ausführungen zu Punkt A zeigen, dass es wirtschaftlich nicht möglich ist, auf einen der vier
Netzbetreiber zu verzichten, wenn der Diensteanbieter bereits in dessen Netz Kunden akquiriert hat,
da diese Kunden dem Diensteanbieter verloren gehen. Selbst wenn der Diensteanbieter noch keine
Kunden für ein bestimmtes Netz akquiriert hat, weil kein Diensteanbietervertrag besteht, ist ein
unvollständiges Angebot an Netzen durch den Diensteanbieter für ihn nachteilig. Der Grund dafür ist,
dass er von den Vertriebspartnern als weniger geeigneter Partner gewertet und damit sein Vertrieb
geschwächt wird.
Fazit: Siehe Punkt A.
Für den vorliegenden Fall kann festgestellt werden, dass es keine disziplinierende
Nachfragesubstitution gibt. Wie unter Punkt A dargestellt, ist es dem Diensteanbieter nicht möglich,
Konditionenverschlechterungen eines Netzbetreibers auszuweichen, indem er im relevantem Umfang
statt dieses Angebots das Angebot eines anderen Netzbetreibers nachfragt. Das bedeutet, dass die
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Vorleistungen eines Mobilfunknetzbetreibers nicht durch die Vorleistungen eines anderen
Mobilfunknetzbetreibers substituiert werden können. Die fehlende Austauschbarkeit aus
Nachfragersicht führt dazu, dass es je einen sachlich relevanten Markt für den Zugang in ein
individuelles Mobilfunknetz gibt.
Es gibt also mindestens 4 relevante Zugangsmärkte, je einen für den Zugang in das T-Mobile-Netz, in
das Vodafone-Netz, in das E-Plus-Netz und in das O2-Netz.
Zu einem anderen Ergebnis kann man nur dann kommen, wenn nicht die heutige Situation zugrunde
gelegt würde und die Nachfrager (Diensteanbieter) tatsächlich frei und ohne wirtschaftliche Nachteile
Vorleistungen austauschen könnten. Diese Situation legt die BNetzA offenbar ihren Ausführungen
zugrunde, in denen sie schreibt: „Anders als auf dem Terminierungsmarkt ist bei Markt Nr. 15
hinsichtlich der Möglichkeit Anrufe und SMS abzusetzen, die Wahl des Netzes nicht auf einen
bestimmten Mobilfunknetzbetreiber beschränkt. Aus Sicht des Nachfragers (hier kann nur der
Diensteanbieter gemeint sein, Anmerkung des Verfassers) können diese Leistungen vielmehr über
jedes der vier Netze erbracht werden, da die Netzabdeckung der Netzbetreiber in Deutschland von
allen vier Netzbetreibern mittlerweile gewährleistet ist. Insbesondere spielt die Anzahl der über die
Mobilfunknetzbetreiber bereits an die einzelnen Mobilfunknetze angeschlossenen Endkunden keine
Rolle für den Nachfrager. Denn er (der Diensteanbieter, Anmerkung des Verfassers) begehrt nicht den
Zugang zu den Endkunden des Mobilfunknetzbetreibers, sondern er will mit Hilfe der
Netzeinrichtungen des Mobilfunknetzbetreibers eigene Endkunden akquirieren und für diese
Mobilfunkdienstleistungen erbringen.“4 Die Ausführungen der BNetzA ignorieren in Gänze den von ihr
selber gesetzten Ausgangspunkt der heutigen Situation, da sie das Thema der stark begrenzten
Netzwahl des Diensteanbieters außer Acht lässt.
1.2 Ergebnis einer Marktanalyse ausgehend von dem Ein-Netz-ein-Markt-Ansatz:
Einzelmarktbeherrschung
Der Wettbewerbsdruck, dem Unternehmen unterliegen, ergibt sich hauptsächlich aus drei Quellen:
Nachfragesubstituierbarkeit (Austauschbarkeit des angebotenen Produkts für Nachfrager),
Angebotssubstituierbarkeit (Angebotsumstellungsflexibilität) und potentieller Wettbewerb. In
ökonomischer Sicht - im Hinblick auf die Definition des relevanten Marktes - stellt die Möglichkeit der
Nachfragesubstitution die am unmittelbarsten wirksame und stärkste disziplinierende Kraft dar, die
auf die Anbieter eines gegebenen Produkts einwirkt. Ein Unternehmen oder eine Gruppe von
Unternehmen kann die gegebenen Verkaufsbedingungen - wie z.B. den Preis - nicht erheblich
beeinflussen, wenn die Kunden in der Lage sind, ohne weiteres auf vor Ort verfügbare Substitute oder
ortsfremde Anbieter auszuweichen.
Wie unter A) dargestellt, existiert keine disziplinierende Nachfragesubstitution. Ebenso können
Angebotssubstituierbarkeit und potentieller Wettbewerb als disziplinierende Kräfte ausgeschlossen
werden.
Die Gegebenheiten auf dem Vorleistungsmarkt – einerseits die den Zugang zum relevanten
Vorleistungsprodukt kontrollierenden Mobilfunknetzbetreiber, die neben dem regulatorisch
vorgeschriebenen Angebot von Vorleistungen auch Endkundenprodukte anbieten, andererseits die
vom Vorleistungsangebot abhängigen Diensteanbieter, die auf dem Endkundenmarkt mit ihren
Vorleistungslieferanten im Wettbewerb stehen sollten sowie das Vergütungsmodell der
Diensteanbieter lassen keine Nachfragemacht der Diensteanbieter zu. Deutlich wird dies
insbesondere an:
- der Ablehnung nachgefragter Zugänge zu tieferen Wertschöpfungsstufen
- der Steuerung des Konditionenniveaus der Diensteanbieter durch die Netzbetreiber
- der Ablehnung der Beteiligung der Diensteanbieter an incoming calls
- der Ablehnung eine selbstständigen Roaming-Steerings der Diensteanbieter
- der Ablehnung des direkten Bezuges der SIM-Karte
- den Möglichkeiten der Netzbetreiber, die Konditionen der Diensteanbieter zu ändern
4
Vgl. Konsultationsentwurf, S. 36.
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- der höchst eingeschränkten Möglichkeit der Diensteanbieter, ihre Kunden zwischen den
Netzen wechseln zu lassen
- des Wettbewerbs auf Zeit, das heißt, dass die Kunden nach Ende des
Diensteanbietervertrags an den jeweiligen Netzbetreiber zurückfallen.
Aus unserer Sicht ist als Ergebnis festzuhalten, dass jeder Mobilfunknetzbetreiber über beträchtliche
Marktmacht auf dem Markt für Zugang zu seinem Netz verfügt.
1.3 Kommentare zu 2a „Leistungen für MVNO nicht in einem Markt mit Leistungen für
Diensteanbieter“, S. 38 ff.
Zwar haben wir bezüglich der von der BNetzA dargestellten Kriterien, die für einen separaten MVNO-
Markt sprechen, die im Folgenden geäußerten Bedenken. Wir werden aber dennoch ausgehend von
der Analyse der BNetzA ihre Ausführungen zur Marktbeherrschung auf dem Teilmarkt für Zugang und
Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobilfunknetzen für MVNOs unter Punkt 2.3 kommentieren.
Entgegen den Ausführungen der BNetzA erhalten die Diensteanbieter nicht zwingend fertige SMSe.5
Es gibt Diensteanbieter, die tiefer in die Wertschöpfungskette vorgedrungen sind und eigene VSMSCs
(Virtuelle Short Message Service Centers) betreiben. Würden die Netzbetreiber der Nachfrage der
Diensteanbieter nach weiterem Vordringen in die Wertschöpfungskette entgegenkommen, so gäbe es
keinen trennscharfen Unterschied zwischen den Geschäftsmodellen von Diensteanbietern und
MVNOs, siehe hierzu auch die Ausführungen zum Direktbezug der SIM-Karte. In die gleiche Richtung
weist das von der BNetzA erwähnte Recht der Diensteanbieter, eigene Zusatzdienste im Rahmen der
Lizenz zu entwickeln. Der Vollständigkeit halber möchten wir auch darauf hinweisen, dass bereits die
von der BNetzA unter B III 4b) dargestellte Sichtweise der Leistungen für Diensteanbieter verkürzt ist.
Eigene Tarife werden durchaus von den Diensteanbietern angeboten, als Beispiel nennen wir hier den
debitel Vario Tarif.
Entgegen der von der BNetzA geäußerten Auffassung ist eine Austauschbarkeit der Vorleistungen für
MVNOs und für Diensteanbieter6 aus Nachfragersicht grundsätzlich gegeben, da viele Diensteanbieter
ein tieferes Vordringen in die Wertschöpfungskette anstreben und auch bereit wären, die notwendigen
Investitionen zu tätigen. Die Netzbetreiber verwehren ihnen jedoch diesen Zugang. Die Aussage
„grundsätzlich gegeben“ bezieht sich hier auf die technischen Möglichkeiten. Tatsächlich begrenzen
die Diensteanbieterverträge die Substituierbarkeit der Vorleistungen in gleicher Weise wie die
Austauschbarkeit der Vorleistungen für Diensteanbieter von verschiedenen Netzbetreibern. Ein
Diensteanbietervertrag enthält sogar die Tätigkeit als MVNO als außerordentlichen Kündigungsgrund.7
Zu den Ausführungen der BNetzA zur mangelnden Homogenität der Wettbewerbsbedingungen
gegenüber Diensteanbietern und MVNOs8 sind zwei wesentliche Punkte anzumerken:
a. Unsubstantiierte Ausgrenzung der gesamten Vorleistungen für MVNOs aus dem Lizenzumfang
Die von der BNetzA vorgenommene Ausgrenzung der gesamten Vorleistungen für MVNOs aus dem
Lizenzumfang9 erfolgt unsubstantiiert. Die Auffassung der BNetzA lässt sich aus dem Wortlaut der
Lizenz nicht ableiten. Der Begriff „Mobilfunkdienste10 des Lizenznehmers“ ist nicht inhaltlich begrenzt
5
Vgl. Konsultationsentwurf, S. 38.
6
Vgl. Konsultationsentwurf, S. 40.
7
Diese Erläuterungen mögen erklären, warum die Aufnahme der MVNO Tätigkeit zumindest für etablierte
Diensteanbieter „mühsam“ ist, wie die BNetzA auf S. 54 des Konsultationsentwurfs aussagt.
8
Vgl. Konsultationsentwurf, S. 40-41.
9
Vgl. Konsultationsentwurf, S. 40. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die Mobilfunknetzbetreiber
nicht nur zur einheitlichen Behandlung der Diensteanbieter verpflichtet sind, sondern auch zur
diskriminierungsfreien Behandlung der Diensteanbieter gegenüber dem netzbetreibereigenen Vertrieb.
10
Eine Definition des Begriffs „Mobilfunkdienste“ findet sich in der Angebotsanforderung des
Bundespostministeriums zur Lizenzvergabe aus dem Jahre 1989. Sie besagt, dass Mobilfunkdienste
Trägerdienste, Teledienste und Zusatzdienste sind. Trägerdienste beinhalten Übertragungen von leitungs- und
paketvermittelten Daten zwischen dem mobilen Netznutzer und dem Festnetz, Teledienste sind z.B. Übertragung
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auf fertige Endkundenprodukte. Daraus ergibt sich, dass ein Mobilfunkdienst, auch wenn er kein
fertiges Endkundenprodukt ist, grundsätzlich ein Mobilfunkdienst im Sinne der Lizenz ist und damit
grundsätzlich dem Anwendungsbereich der Ziffer 17 „Diensteanbieterverpflichtung“ unterliegt.
Inhaltlich gleiches gilt für UMTS.
Aufgrund dessen kann nicht auf inhomogene Wettbewerbsbedingungen geschlossen und das Ergebnis
der BNetzA, es handele sich bei den Leistungen für Diensteanbieter und denen für MVNOs um zwei
getrennte Teilmärkte, nicht nachvollzogen werden.
b. Die Homogenität der Wettbewerbsbedingungen ist i.d.R. Kriterium der räumlichen und nicht
der sachlichen Marktabgrenzung11
2. Kommentare zu G Marktbeherrschung
2.1 Kommentar zu II Teilmarkt für Diensteanbieter, 1. Fortgeltung der lizenzrechtlichen
Diensteanbieterverpflichtung unter TKG 2004 – UMTS fehlt
Die BNetzA führt aus, dass die Regelungswirkung der GSM-Lizenzen im Allgemeinen und der dortigen
Diensteanbieterverpflichtung im Besonderen durch das Inkrafttreten des TKG nicht entfielen dass die
GSM-Netzbetreiber nach wie vor sowohl nach der allgemeinen Bestandsschutzlehre als auch über
Bestimmungen in § 150, 4 TKG der lizenzrechtlichen Diensteanbieterverpflichtung unterlägen.12 Diese
Ausführungen sind bzgl. GSM zutreffend. Wir kritisieren, dass die BNetzA nicht auf UMTS eingeht,
obwohl dort der gleiche Sachverhalt vorliegt. Wir fordern hinsichtlich UMTS eine Klarstellung, dass wie
in der Begründung zum TKG 2004 (Bundestagsdrucksache 15/2316) zu § 148, späterer § 150,
ausgeführt, im Hinblick auf die Resale-Verpflichtung, die zum Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilung der
entsprechenden Frequenzen bestehende Rechtslage für die diesem Zeitpunkt verpflichteten
Unternehmen in gleichem Umfang weiterhin Geltung hat. Das bedeutet für UMTS, dass die an die in
den GSM-Lizenzen verbriefte Diensteanbieterverpflichtung angelehnte Diensteanbieterverpflichtung
aus § 4 TKV weiter gilt.
2.2 Kommentar zu II 3 Gemeinsame Marktbeherrschung: Hilfsweise Anmerkungen zu der
Analyse der BNetzA, ausgehend von einem nicht nach Netzen getrennten
Zugangsmarkt für Diensteanbieter
Hilfsweise kommentieren wir die Ausführungen der BNetzA, die auf Basis der Marktabgrenzung der
BNetzA erstellt sind, obwohl wir dieser Abgrenzung nicht folgen, siehe Kommentar zu E 1c.
Gemäß § 11, 1 TKG gilt ein Unternehmen als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es
entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung
einnimmt, das heißt, eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem
Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu verhalten.
Gemäß Ziffer 96 der Leitlinien der EU-Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher
Marktmacht soll geprüft werden
a) ob die Merkmale des Marktes einen Anreiz für eine stillschweigende Koordinierung bieten und
b) ob eine solche Koordinierung nachhaltig ist, das heißt, ob
1. einer der Oligopolisten in der Lage ist und einen Anreiz sieht, sich über die
Koordinierung hinwegzusetzen (unter der Prüfung der Frage, ob der andere Oligopolist in
der Lage ist und einen Anreiz sieht, Gegenmaßnahmen zu ergreifen) und
von Sprache und Kurznachrichten. Zusatzdienste umfassen z.B. Sprachmailbox, Anrufsperre, etc. Daraus ist
nicht ersichtlich, dass ein Mobilfunkdienst zwingend ein eigenes Endkundenprodukt des Netzbetreibers sein
muss.
11
Vgl. z.B. Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste, Ziffer 56, Amtsblatt der
Europäischen Gemeinschaften C 165/6; Bundeskartellamt, 14.07.2000 in Sachen Flowserve Corporation./.
Ingersoll-Dresser-Pump Company, Ziffer 15, Geschäftszeichen B4 -29120-U-45/00.
12
Vgl. Konsultationsentwurf, S. 57.
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2. die Käufer/Mitbewerber/potenziellen Markteinsteiger der Lage sind und einen Anreiz
sehen, sich den wettbewerbsschädigenden koordinierenden Effekten
entgegenzustellen.
Die BNetzA stellt zu Punkt a) fest, dass die Merkmale des Marktes grundsätzlich einen Anreiz für eine
stillschweigende Koordination bieten. Zu Punkt b) 2 stellt sie fest, dass die fehlende Nachfragemacht
der Diensteanbieter dazu beiträgt, eine stillschweigende Koordinierung der Netzbetreiber zu
ermöglichen. Diesen Ergebnissen stimmen wir vollumfänglich zu, wenngleich wir zu einzelnen
Analyseschritten Anmerkungen haben.
Exkurs: einzelne Analyseschritte
Hohe Marktzutrittshemmnisse
Wir stimmen der Auffassung der BNetzA zu, dass der Marktzutritt zu Markt 15 erschwert ist. Die von
der BNetzA genannten Zutrittsmöglichkeiten durch indirekte Zugangsvereinbarungen, z.B. durch
MVNOs sowie die für 2008 geplante Vergabe zusätzlich verfügbarer Frequenzen, sollten jedoch aus
unserer Sicht relativiert werden.
Indirekte Zugangsvereinbarungen müssen tatsächlich einen Zugang zu Markt 15 ermöglichen, dass
heißt dem Vertragspartner, z.B. dem MVNO, muss ein eigenständiges Vorleistungsangebot gegenüber
Nachfragern erlaubt sein. Ob dies der Fall ist, muss kritisch geprüft werden. Nicht jeder MVNO-
Vertrag ermöglicht dem MVNO ein eigenständiges Agieren auf dem Vorleistungsmarkt, es ist nicht
unwahrscheinlich, dass derartige Angebote von dem Netzbetreiber vertraglich untersagt werden.
Die für 2008 geplante Vergabe zusätzlich verfügbarer Frequenzen sowie der daran anschließende
Netzaufbau kann zum heutigen Zeitpunkt nicht als reale Option betrachtet werden, da dies die heutige
Marktsituation nicht beeinflusst. Unabhängig davon ist auf die Schwierigkeit des Markteintritts eines
Newcomers aufgrund der hohen Investitionskosten insbesondere vor dem Hintergrund der
Erfahrungen mit Quam und Mobilcom als UMTS-Netzbetreiber hinzuweisen.
Fehlen eines Gleichgewichts auf der Nachfrageseite
Die BNetzA stellt fest, dass keine effektiven Möglichkeiten zur Ausübung von Nachfragemacht
ersichtlich sind. Hier stimmen wir vollumfänglich zu. Wir möchten jedoch zu der Aussage der BNetzA,
dass die Diensteanbieter den erwähnten Klauseln freiwillig zugestimmt haben, anmerken, dass der
Diensteanbieter aufgrund der fehlenden Nachfragemacht wenig Potenzial zum Wegverhandeln
derartiger vom Netzbetreiber erwünschter Klauseln hat und somit nicht von freiwilliger Zustimmung
gesprochen werden kann.
Exkurs Ende
Eine Prüfung hinsichtlich der potenziellen Konkurrenz (b2) findet nicht explizit statt, ist aber auch vor
dem Hintergrund der Prüfung der Markteintrittsbarrieren unter dem Punkt Marktstruktur entbehrlich.
Eine Prüfung hinsichtlich der Mitwettbewerber (ebenfalls b2) erfolgt ebenfalls nicht, wahrscheinlich da
die BNetzA eine gemeinsame Marktbeherrschung aller 4 Netzbetreiber prüft.
Den Punkt b1, ob einer der Oligopolisten in der Lage ist und einen Anreiz sieht, sich über die
Koordinierung hinwegzusetzen (unter der Prüfung der Frage, ob der andere Oligopolist in der Lage ist
und einen Anreiz sieht, Gegenmaßnahmen zu ergreifen) prüft die BNetzA nur unvollständig. Welchen
Anreiz sollte ein Oligopolist haben, sich über das gleichgerichtete Verhalten gegenüber den
Diensteanbietern hinwegzusetzen? Der hauptsächliche Anreiz bestünde wohl darin, dass ein
Oligopolist mittels besserer Konditionen gegenüber den Diensteanbietern erreicht, dass diese die
Kundenzahl, die sie seinem Netz zuführen, in relevantem Umfang erhöhen. Dafür müsste die
Preisabsatzfunktion der Netzbetreiber gegenüber den Diensteanbietern sehr elastisch sein, dass heißt
Konditionenverbesserungen (Preissenkungen) müssten starke Mengenreaktionen zur Folge haben.
Dies ist aber auf dem vorliegenden Markt nicht der Fall. Wie unter A) ausgeführt, können die
Diensteanbieter nicht mit einer relevanten Kundenumschichtung reagieren, also die gewünschte
Mengenreaktion realisieren, da sie aufgrund der dargestellten Vertragsklauseln hinsichtlich der
Marktanteile und Vertriebsziele, deren Nichterreichung dem Netzbetreiber eine außerordentliche
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Kündigung des Diensteanbietervertrags erlaubt, nicht wesentlich von der bisherigen Verteilung ihrer
Kunden auf die Netze abweichen.
Vor diesem Hintergrund ist anzunehmen, dass der potenziell ausbrechende Netzbetreiber weiß, dass
er mit einem nachhaltigen Ausbrechen aus dem parallelen Verhalten keinen Erfolg hat13. Damit gibt es
keinen Anreiz zum Ausbrechen aus dem parallelen Vorgehen.
Diesen Aspekt, dass kein Netzbetreiber durch das Ausbrechen aus dem parallelen Verhalten einen
wirklichen Vorteil ziehen kann, betrachtet die BNetzA nicht. Zwar schildert sie den Sachverhalt
zutreffend in ihren Ausführungen auf Seite 66 zu dem Punkt „Fehlen eines Gegengewichts auf der
Nachfrageseite“, erwähnt ihn aber bei der Prüfung, ob Anreize zum Ausbrechen aus dem parallelen
Verhalten bestehen, nicht. Aus unserer Sicht stabilisieren die darstellten Vertragsklauseln das
parallele Verhalten, indem sie wirkliche Anreize zum Ausbrechen verhindern.
Bestehen keine Anreize zum Ausbrechen, so muß auch das Thema (3) „Gegenmaßnahmen“14 nicht
sehr vertieft werden. Dessen ungeachtet erscheint die Bewertung der Preissenkungen auf dem
Endkundenmarkt als Sanktionsinstrument durch die BNetzA auf S. 69 recht oberflächlich. Die
Preissenkungen, die T-Mobile und Vodafone aus unserer Sicht als Reaktion auf das No-frills Angebot
von E-Plus auf der Endkunden- und Vorleistungsebene durchführten, können sehr wohl als Sanktionen
gewertet werden. Insbesondere auch deshalb, weil E-Plus ein niedriges Preisniveau ohne die
Möglichkeit der eigenen umfänglichen Neukundengewinnung mehr schadet als den größeren D-
Netzbetreibern. Die Sanktionsmöglichkeit sollte auch bei der Prüfung des Innenwettbewerbs anhand
der der BNetzA vorliegenden Preistabellen15 herangezogen werden. Zur Beurteilung der
Wettbewerbsstellung der für die Netzbetreiber tätigen no frills Anbieter sollten deren Verträge geprüft
werden.
Weiter im Zusammenhang mit Punkt b) 1 (sind die anderen Oligopolisten in der Lage
Gegenmaßnahmen gegen den ausbrechenden Anbieter zu ergreifen?) prüft die BNetzA, ob die
Oligopolisten in der Lage sind, sich ohne Absprachen parallel zu verhalten.16 Sie stellt fest, dass
Informationen über die Preise von Zugangs- und Verbindungsaufbauleistungen auf der
Vorleistungsebene für die Mobilfunkunternehmen nicht transparent seien.
Das Fazit der BNetzA, dass der Vorleistungsmarkt von einem geringen Transparenzgrad
gekennzeichnet ist, erscheint uns vorschnell gezogen. Zu einen werden augenscheinlich nur die
Preiskomponenten: Billingmargen, Werbekostenzuschuss, Prämie und Bonus betrachtet, nicht aber
die Preise für SIM-Karten und deren Entwicklung sowie die Möglichkeit deren Direktbezugs zum
anderen werden die Gewährung von Zugängen, eigenständiges Roaming-Steering und die Beteiligung
an incoming calls nicht erörtert. Zu diesen Punkten verweisen wir auf unsere Stellungnahme vom
30.01.2006 und führen hier nur einige Beispiele an.
Alle Netzbetreiber lehnen den Direktbezug der SIM-Karten durch debitel ab. Die geltend gemachten
technischen Gründe sind aus unserer Sicht nicht nachvollziehbar, da die debitel Landesgesellschaft in
Dänemark als Mobilfunkdiensteanbieter die SIM-Karten direkt vom Hersteller bezieht, ohne dass
technische Probleme entstanden sind.
Alle Netzbetreiber lehnen die Beteiligung der Diensteanbieter an Incoming calls ab. Damit und mittels
der aktuellen Preissenkungen verschärfen die Netzbetreiber die Diskriminierung gegenüber den
Diensteanbietern, da die Diensteanbieter den Margenverlust aufgrund sinkender Endkundenpreise
nicht durch Einnahmen aus den Incoming calls abfangen können wie die Netzbetreiber.
13
Es ist davon auszugehen, dass die Diensteanbieterverträge der Netzbetreiber sind untereinander bekannt
sind.
14
Vgl. Konsultationsentwurf, S. 68.
15
Vgl. Konsultationsentwurf, S. 69.
16
Vgl. Konsultationsentwurf, S. 67-68.
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Würde ein Netzbetreiber eine oder alle dieser Möglichkeiten einem Diensteanbieter gewähren, so
würde diese Information schnell vom Diensteanbieter an die anderen Netzbetreiber übermittelt. Der
Diensteanbieter hat ein ureigenes Interesse daran, diese Information weiterzuleiten, da er so eine
bessere Verhandlungsposition bei den anderen Netzbetreibern hat. Zwar kann er kein Drohpotenzial
aufbauen, aber er kann sachliche Argumente der anderen Netzbetreiber gegen die Gewährung
entkräften und auch die Chancen einer potenziellen Beschwerde bei der BNetzA erhöhen.
Gleiches gilt hinsichtlich einer Verbesserung der Preiskomponenten: Billingmargen,
Werbekostenzuschuss, Prämie und Bonus für den Diensteanbieter und einer Senkung des SIM-Karten
Preises.
Aus diesem Grund ist das von der BNetzA gezogene Fazit, der Transparenzgrad auf dem
Vorleistungsmarkt sei gering, nicht nachvollziehbar.
Beurteilung der Gesamtschau17
Die BNetzA stellt fest, dass der hier zu analysierende Markt 15 in der Gesamtschau der zur
Untersuchung der Marktstruktur herangezogenen Kriterien eine Beschaffenheit aufweist, die
grundsätzlich einen Anreiz zu einem unabgestimmten Parallelverhalten der Mobilfunknetzbetreiber
bieten kann. Die Kriterien, die diese Bewertung auch aus Sicht der BNetzA nahe legen sind:
- hohe Marktkonzentration auf dem Vorleistungsmarkt
- weitgehende Sättigung des Endkundenmarktes
- Existenz von Marktzutrittsbarrieren aufgrund der Notwendigkeit von
Frequenznutzungsrechten
- Fehlende Nachfragemacht der Diensteanbieter
Anschließend will die BNetzA die Frage beantworten, ob die Netzbetreiber diesen Anreiz nutzen und
sich stillschweigend parallel verhalten. Hier kommt sie zu dem Schluss, dass sich diese Frage mit den
zur Verfügung stehenden Daten und Informationen nicht mit der notwendigen Sicherheit bejahen
ließe. Sie bringt folgende Argumente vor:
- es herrsche für die Netzbetreiber keine hinreichende Transparenz hinsichtlich der
Konditionen auf dem Vorleistungsmarkt, damit könnten sie ein Ausbrechen eines
Konkurrenten nicht unmittelbar feststellen.
- Eine Abschottung des Marktes durch die etablierten Mobilfunknetzbetreiber sei nicht
belegbar.
Sie kommt zu dem Ergebnis, dass diese Gegebenheiten, insbesondere aber die Einführung neuer
Tarifmodelle und das deutliche Absinken der Preise für Mobilfunktelefonie gegen die Annahme einer
gemeinsamen beherrschenden Stellung der Mobilfunknetzbetreiber sprechen.18
Der Analyse hinsichtlich des Anreizes zu einem unabgestimmten Parallelverhalten der
Mobilfunknetzbetreiber sowie deren Ergebnis stimmen wir vollumfänglich zu. Zu der Frage, ob die
Netzbetreiber diesen Anreiz nutzen, kommen wir zu einem anderen Ergebnis.
Wie zuvor ausgeführt, besteht hinreichende Transparenz für die Netzbetreiber hinsichtlich der
Konditionen auf dem Vorleistungsmarkt, da der Diensteanbieter als Informationsmedium funktioniert.
Damit sind die Netzbetreiber in der Lage, ein Ausbrechen eines Konkurrenten zeitnah festzustellen.
Hätte die BNetzA keine hinreichende Transparenz, so ist es ihre Aufgabe sich Kraft ihrer Ermächtigung
Transparenz bei den Marktseiten zu verschaffen.
Bezüglich der von der BNetzA zur Frage der Abschottung des Marktes angeführten Marktanteile19 ist
unklar um welchen Markt (Vorleistungs- oder Endkundenmarkt) es sich handelt. Grundsätzlich ist zu
diesem Punkt anzumerken, dass es naturgemäß hohe Markteintrittsbarrieren gibt, wie die BNetzA
zutreffend unter dem Punkt Marktstruktur auf S. 65 ausführt.
17
Vgl. Konsultationsentwurf, S. 69-71.
18
Vgl. Konsultationsentwurf, S. 70.
19
Vgl. Konsultationsentwurf, S. 70.
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Somit treffen beide Punkte, mangelnde Transparenz und keine Abschottung aus unserer Sicht nicht
zu. Ebenso wenig kann der Auffassung gefolgt werden, dass die Einführung neuer Tarifmodelle und
das deutliche Absinken der Preise für Mobilfunktelefonie gegen die Annahme einer gemeinsamen
beherrschenden Stellung der Mobilfunknetzbetreiber auf Markt 15 sprechen.
Diese als etwaiger Innenwettbewerb auf dem Endkundenmarkt gewertete Entwicklung20 ist kein Indiz
für einen Innenwettbewerb auf dem hier zu analysierenden Vorleistungsmarkt. Der Netzbetreiber kann
Preiswettbewerb auf dem Endkundenmarkt betreiben ohne gleichzeitig Preiswettbewerb auf dem
Vorleistungsmarkt zu machen. Im Gegenteil, stellt er den Diensteanbieter schlechter als den eigenen
Vertrieb, so begünstig er sein Endkundenangebot, da er ein ähnliches Angebot des Diensteanbieters
verhindert oder zumindest verzögert.
Die von der BNetzA als wettbewerblich gewertete Entwicklung auf dem Endkundenmarkt kann, wie
zuvor beschrieben, kein Indiz für Wettbewerb auf dem Vorleistungsmarkt sein. Gleiches gilt für die
vermeintliche Anbietervielfalt insbesondere im no frills segment. Viele Anbieter sind entweder Töchter
oder Agenten eines Netzbetreibers, die ihre Vorleistungen nicht im Rahmen eines wettbewerblichen
Prozesses auf dem Vorleistungsmarkt nachfragen.
Die Einführung des no-frills Tarifs durch E-Plus mittels Simyo zeigt einen Ausbruchsversuch aus dem
koordinierten Verhalten. Der Ausbruch fand auf dem Endkundenmarkt statt. Das spätere
Vorleistungsangebot erfolgte aufgrund der gesetzlich verankerten Diensteanbieterverpflichtung und
von Diensteanbietern eingeleiteten Verfahren. Aufgrund der von den D-Netzen grundlegend
abweichenden Situation hatte E-Plus einen Anreiz auf dem Endkundenmarkt auszubrechen. Ähnlich
verhält es sich auf dem Vorleistungsmarkt bzgl. des MVNO Angebots. Die Ableitung eines
funktionierenden Endkundenmarktes erscheint angesichts der Struktur der no frills Anbieter voreilig.
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass aus unserer Sicht weder das Argument der Intransparenz
noch das der nicht vorhandenen Abschottung Bestand hat. Auf keinen Fall darf aus den
Preissenkungen auf dem Endkundenmarkt gegen das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht auf dem
Vorleistungsmarkt (Markt 15) geschlossen werden. Diese Preissenkungen, insbesondere die
Reaktionen von T-Mobile und Vodafone auf das Verhalten von E-Plus können als
Verdrängungswettbewerb und auch als Verdrängungswettbewerb gegenüber den Diensteanbietern
gewertet werden.
Aus unserer Sicht besteht der Verdacht auf gemeinsame Marktbeherrschung von Vodafone und T-
Mobile, die im Rahmen der vorliegenden Analyse gar nicht geprüft wurde. Wir möchten anregen, dass
eine gemeinsame Marktbeherrschung von Vodafone und T-Mobile geprüft wird. Dafür sprechen:
- ähnliche Marktanteile
- ähnliche Kostenstrukturen
- ähnliche Zeitpunkte des Markteintritts
- ähnliche Finanzkraft, auf die die BNetzA selber auf Seite 61 hinweist
- die Reaktionen beider Anbieter auf das no frills Angebot von E-Plus
- das einheitliche und von E-Plus abweichende Verhalten hinsichtlich eines
Vorleistungsangebots für MVNOs.
Letzteres äußert sich bislang darin, dass weder Vodafone noch T-Mobile eine Notwendigkeit sehen,
auf E-Plus „Ausbrechen“ in Form eines Vorleistungsangebots für MVNOs mit eigenen Angeboten zu
reagieren.
20
Vgl. Konsultationsentwurf, S. 69.
Seite 9
Bonn, 15. November 2006
A
Amtsblatt der Bundesnetzagentur
3478
für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
– Mitteilungen, Telekommunikation, Teil A, Mitteilungen der Bundesnetzagentur –
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22 2006
Geschwärzte Fassung
2.3 Marktbeherrschung auf dem Teilmarkt für Zugang und Verbindungsaufbau in
öffentlichen Mobilfunknetzen für MVNOs
Zur Analyse dieses Teilmarktes möchten wir grundsätzlich anmerken, dass die von der BNetzA
vorgenommene „klassische“ Marktanalyse mit dem Aufgreifkriterium des Marktanteils aus unserer
Sicht nicht unverändert angewendet werden kann. Ausgangspunkt dieser Meinung ist die Tatsache,
dass auf diesem Markt gerade der Marktanteil kein Indiz für Marktbeherrschung ist. Jahrelang lehnten
alle Netzbetreiber das Angebot von Vorleistungen für MVNOs sowie auch im Wesentlichen das in die
Richtung eines MVNO Geschäftsmodell gehende weitere Vordringen der Diensteanbieter in die
Wertschöpfungskette ab. Der erste Anbieter, der dieses Vorgehen gegenüber Vorleistungen für
MVNOs lockert und sich damit nicht mehr grundsätzlich einem wettbewerblichen Verhalten
verschließt, ist E-Plus. Vodafone und T-Mobile sperren sich gegen ein wettbewerbliches Verhalten,
indem sie kein Angebot machen. Somit ist unter den heutigen Gegebenheiten nicht ein hoher
Marktanteil ein Indiz für „Marktbeherrschung“ sondern ein Marktanteil von null.
Zur Relativierung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Teilmarkt „Leistungen für MVNOs“
führt die BNetzA die Entwicklungen in Frankreich hinsichtlich der Zulassung von MVNOs und die
Tatsache, dass T-Mobile in Großbritannien ein MVNO-Geschäftsmodell mit Virgin Mobile betreibt, an.21
Beide Tatsachen lassen sich jedoch mit der Situation in Deutschland nicht vergleichen.
In Frankreich wurden MVNOs zugelassen, weil Industrieminister Devedjian im Jahre 2004 von den
Netzbetreibern die freiwillige Öffnung ihrer Netze für MVNOs forderte. Anderenfalls, so wurde gedroht,
sei die Regierung zum Handeln gezwungen. Die französische Regulierungsbehörde hätte dann den
Netzbetreibern eine Zugangsverpflichtung auferlegen können.22 Die Netzöffnung beruht also auf
politischem Druck und wurde nicht freiwillig angeboten. Somit kann angesichts der Situation in
Frankreich nicht geschlossen werden, dass die Netzbetreiber grundsätzlich einen Anreiz haben,
MVNOs freiwillig zuzulassen.
Auch die Situation von T-Mobile in Großbritannien unterscheidet sich von derjenigen T-Mobiles und
Vodafones in Deutschland grundlegend. T-Mobile hat in Großbritannien einen wesentlich geringeren
Marktanteil als in Deutschland, weshalb die Vereinbarung mit Virgin zur Netzauslastung sinnvoll war.
Das ist aber in Deutschland nicht der Fall.
Abschließend ist zu sagen, dass gerade das MVNO-Angebot von E-Plus in Verbindung mit dem
gleichgerichteten Verhalten von Vodafone und T-Mobile, die keine Notwendigkeit sehen, auf E-Plus
„Ausbrechen“ in Form eines Vorleistungsangebots für MVNOs mit eigenen Angeboten zu reagieren ein
starkes Indiz für gemeinsame Marktbeherrschung von T-Mobile und Vodafone auch auf dem Teilmarkt
„Leistungen für MVNOs“ ist.
3. Zusammenfassung
Aus unserer Sicht haben T-Mobile und Vodafone sowohl auf dem Teilmarkt für Leistungen für
Diensteanbieter als auch auf dem Teilmarkt für Leistungen für MVNOs eine gemeinsame
marktbeherrschende Stellung. Zu einem gleichen Ergebnis kommt man auch, wenn man der
Marktabgrenzung hinsichtlich der separaten Märkte für Diensteanbieter und MVNOs nicht folgt und
beide Leistungen in einem gemeinsamen Markt betrachtet.
21
Vgl. Konsultationsentwurf, S. 55.
22
Vgl. Financial Times Deutschland, 14.06.2006.
Seite 10
Bonn, 15. November 2006
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22 2006
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Geschwärzte Fassung
Anhang: Sinngemäße Wiedergabe der relevanten Klauseln in den Diensteanbietern
Zu 2.a Explizite Änderung von Konditionen
E-Plus, Diensteanbietervertrag vom 26.10.2001, Ziffer 4.2
E-Plus ist berechtigt, die Konditionen für Diensteanbieter jederzeit durch schriftliche Mitteilung an
debitel zu ändern. Änderungen zum Nachteil von debitel werden mindestens 3 Monate, Änderungen zu
ihren Gunsten mindestens 1 Monat vor ihrem Inkrafttreten schriftlich mitgeteilt.
Gemäß Ziffer 8.2.4 hat debitel ein außerordentliches Kündigungsrecht, wenn die Konditionen gemäß
4.2. wesentlichen zu unserem Nachteil geändert werden.
T-Mobile, Diensteanbietervertrag vom 27.11.93, § 20, 3, sinngemäß auch in der
Ergänzungsvereinbarung vom 30.11.2001
In § 20,3 heißt es sinngemäß, dass T-Mobile es gestattet ist, die Einkaufspreise in der
Diensteanbieterpreisliste jederzeit und ohne Zustimmung des Diensteanbieters zu ändern, bei
Erhöhungen der Einkaufspreise jedoch mit einer Ankündigungsfrist von mindestens 2 Monaten. Falls
debitel den Preisen nicht zustimmt, kann debitel ein außerordentliches Kündigungsrecht ausüben.
Vodafone 24.7.91, Ziffer 2.4.1
Das Entgelt für die vom Betreiber zu erbringenden Mobilfunkdienste bestimmt sich nach den jeweils
gültigen, vom Betreiber aufgestellten und dem Diensteanbieter mitgeteilten Konditionen für
Diensteanbieter….Eine Änderung des Konditionenmodells durch den Betreiber bedarf der schriftlichen
Mitteilung an den Diensteanbieter und erfolgt mit einer Ankündigungsfrist von 3 Monaten zum
Quartalsende.
Ziffer 8.4
Der Diensteanbieter ist berechtigt, den Vertrag im Falle einer Änderung des Konditionenmodells mit
einer Frist von 1 Jahr zu kündigen.
Vodafone, 06.04.02, §17, 2
MMO kann die Konditionen- und Einkaufspreisliste in Anlage 4 nach billigem Ermessen durch
schriftliche Mitteilung gegenüber debitel ändern. Die Änderungen werden jeweils zu dem von MMO
bekannt gegebenen Termin ohne Zustimmung debitels wirksam. Handelt es sich um wesentlichen
strukturelle Änderungen der in der vorgenannten Anlage festgelegten Konditionen zum Nachteil
debitels, so beträgt die Ankündigungsfrist zwei Monaten zum Monatsende. Sofern debitel in diesem
Fall der Konditionenänderung …widerspricht und MMO nicht innerhalb weiterer 10 Werktage die
Konditionenänderung zurücknimmt, kann debitel den Kooperationsvertrag innerhalb von 20
Werktagen ….kündigen.
O2, Diensteanbietervertrag vom 25.04.05, § 2.2
Auf Anfrage eines Vertragspartners kann die jeweils aktuelle Konditionen – und Einkaufspreisliste
gemeinsam von den Vertragspartnern überprüft werden. Unbenommen hiervon ist O2 Germany
berechtigt, die Konditionen… durch schriftliche Mitteilung an debitel zu ändern…
§ 24.6 fristlose Kündigung aus wichtigem Grund
Für debitel ist es als wichtiger Grund anzusehen, wenn die Konditionen…erheblich zum Nachteil von
debitel geändert werden und dadurch die Interessen von debitel so schwerwiegend beeinträchtigt
werden, dass debitel ein weiteres Festhalten am Vertrag unzumutbar ist.
Seite 11
Bonn, 15. November 2006
