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Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Amtsblätter bis 2018“
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Preis-Kosten-Schere nicht für einzelne Tarifelemente wie etwa das „Budget“ zu prüfen,
sondern das gesamte durchschnittliche Nutzungsprofil des Kunden einzubeziehen.
Einschränkend ist allerdings an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass mit der hier postu-
lierten nutzungsbezogenen Betrachtung eines gesamten (Verbindungs-)Tarifs (ein-
schließlich fixer und variabler Entgeltbestandteile) noch keine Aussage darüber getroffen
wird, inwieweit ein Tarif auch dann in toto zu betrachten ist, wenn er Produkte umfasst,
die unterschiedlichen Märkten zuzuordnen sind. Eine Diskussion dieses Aspekts findet
im nun folgenden Abschnitt statt.
4.2 Anwendung auf einzelne Märkte oder auch auf marktübergreifende Tarife im Gan-
zen
Die Frage, ob Preis-Kosten-Scheren-Tests auf einzelne Märkte beschränkt oder auch auf
marktübergreifende Tarife angewandt werden sollten, kann nicht pauschal, sondern nur
unter Berücksichtigung der tatsächlichen aktuellen Wettbewerbsverhältnisse beantwortet
werden. Denn in diesem Zusammenhang kommt dem als Referenz heranzuziehenden
effizienten Wettbewerbsunternehmen eine zentrale Bedeutung zu, die kurz anhand eines
Beispiels verdeutlicht werden soll.
Da die zentrale Frage hinter der Prüfung von Preis-Kosten-Scheren in der Nachbildbar-
keit bestimmter Tarife durch effiziente Wettbewerber zu sehen ist, richtet sich auch der
Anknüpfungspunkt von Preis-Kosten-Scheren-Tests im Wesentlichen nach den relevan-
ten Geschäftsmodellen effizienter Wettbewerber. Da eine Bewertung unterschiedlicher
am Markt etablierter Geschäftmodelle durch die Behörde aufgrund der gebotenen Markt-
neutralität nicht vorzunehmen ist, dürfte es nicht selten erforderlich sein, unterschiedliche
Wettbewerbertypen in die Betrachtungen mit einzubeziehen. Für den Schmalbandbe-
reich bedeutet dies zum gegenwärtigen Zeitpunkt in Anbetracht der Tatsache, dass al-
ternative Teilnehmernetzbetreiber bei Verbindungsleistungen nicht in gleicher Weise flä-
chendeckend Wettbewerbsdruck i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG entfalten können wie Ver-
bindungsnetzbetreiber, beispielsweise, dass ein (Verbindungs-)Tarifangebot des markt-
beherrschenden Unternehmens nicht nur durch Teilnehmer-, sondern auch durch Ver-
22
bindungsnetzbetreiber nachbildbar sein muss. TPF FPT Daraus wiederum folgt, dass eine ge-
22
TP Zur Frage der strukturellen Nachbildbarkeit der aktuell vermarkteten Tariflinien der Deutschen Telekom AG durch
PT
Verbindungsnetzbetreiber wird auf die von der Bundesnetzagentur im August 2005 veröffentlichten Hinweise zu sach-
lich ungerechtfertigter Bündelung i.S.d. § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG (auf der Homepage der Bundesnetzagentur abrufbar
unter Sachgebiete Telekommunikation Regulierung Telekommunikation Konsistenzgebot), S. 10 f., verwie-
sen.
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meinsame Betrachtung von schmalbandigen Anschluss- und Verbindungsleistungen der-
zeit nicht ohne weiteres als ausreichend anzusehen ist, weil auf diese Weise eine Preis-
Kosten-Schere nur in Bezug auf eine Mischkalkulation beider Marktbereiche vorzuneh-
men wäre. Dies aber wäre nur dann sachgerecht, wenn als Referenz lediglich das Ge-
schäftsmodell der Teilnehmernetzbetreiber heranzuziehen wäre. Solange aber Verbin-
dungsnetzbetreibern mit Blick auf die flächendeckende Sicherstellung nachhaltig wett-
bewerbsorientierter Märkte noch eine große Bedeutung zukommt, sind diese auch im
Rahmen des Konzeptes des effizienten Wettbewerbers zu berücksichtigen und ist auch
hinsichtlich ihres Geschäftsmodells zu gewährleisten, dass es nicht zu Preis-Kosten-
Scheren kommt, wie dies etwa dann der Fall wäre, wenn im Rahmen einer Mischkalkula-
tion eine Quersubventionierung der Verbindungsentgelte durch überhöhte Anschlussent-
gelte stattfände.
Der umgekehrte Fall, in dem verringerte Anschlussentgelte durch zusätzliche Deckungs-
beiträge im Verbindungsbereich gedeckt werden, erscheint hingegen mit Blick auf mögli-
che Preis-Kosten-Scheren weitaus unkritischer, weil die Verbindungsnetzbetreiber hier-
von nicht unmittelbar tangiert wären und die alternativen Teilnehmernetzbetreiber prinzi-
piell – unter der Prämisse vergleichbarer Nutzungsprofile ihrer Kunden – ebenfalls in der
Lage wären, eine entsprechende Mischkalkulation zu praktizieren. Im Ergebnis wäre in
diesem Fall insoweit kein effizienter Wettbewerber(typ) unmittelbar von einer Preis-
Kosten-Schere betroffen.
Ähnlich könnte gegebenenfalls auch mit Blick auf breitbandige Anschluss- und Verbin-
dungsleistungen argumentiert werden. Denn solange die im Rahmen der Prüfung eines
kombinierten Angebotes der T-Online als Referenz heranzuziehenden effizienten Wett-
bewerber ebenfalls stets in der Lage wären, eine Mischkalkulation für Anschluss- und
Verbindungsleistungen zu praktizieren, spräche einiges dafür, hierin grundsätzlich auch
dann den relevanten Bezugspunkt für einen Preis-Kosten-Scheren-Test zu sehen, wenn
breitbandige Anschluss- und Verbindungsleistungen unterschiedlichen Märkten zuzuord-
23
nen sind.TPF FPT
Diese drei Beispiele mögen veranschaulichen, warum über den sachgerechten Bezugs-
punkt keine generelle Aussage getroffen werden kann, sondern bei dessen Ermittlung
jeweils die konkreten Wettbewerbsverhältnisse zu berücksichtigen sind, um eine zielfüh-
rende Anwendung von Preis-Kosten-Scheren-Prüfungen sicherzustellen.
23
TPHiergegen könnten allerdings ggf. Aspekte der mangelnden Operationalisierbarkeit sprechen, die auch in Ab-
PT
schnitt 4.3 adressiert werden.
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4.3 Anwendung auf einzelne Tarife oder Kombination von Tarifen (innerhalb eines
Marktes)
Im nächsten Schritt ist zu fragen, ob Preis-Kosten-Scheren-Tests auf einzelne Tarife o-
der aber auf Kombinationen von Tarifen zu beziehen sind. Diese Diskussion fußt insbe-
sondere auf einer Formulierung der Gesetzesbegründung, in der es mit Blick auf die
Vermeidung von Preis-Kosten-Scheren heißt:
„Dabei ist es nicht notwendig, dass dies für jeden einzelnen Tarif gilt, sofern nur si-
chergestellt ist, dass effiziente Konkurrenten von Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht diese Tarife in Kombination nachvollziehen können, ohne Verluste zu
U U
machen“ (Hervorhebung nur hier).
Darüber hinaus wird vereinzelt argumentiert, dass dies auch durch den Wortlaut des § 28
Abs. 2 Nr. 2 TKG gestützt werde, wonach „einem effizienten Unternehmen die Erzielung
einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endkundenmarkt zu
U U
ermöglichen“ sei (Hervorhebung nur hier). Dies sei so auszulegen, dass eine angemes-
sene Marge gerade nicht für jeden einzelnen Tarif zu gewährleisten sei, sondern lediglich
insgesamt auf dem Endkundenmarkt die Möglichkeit einer angemessenen Verzinsung
sicherzustellen sei.
Gegen diese Sichtweise spricht allerdings, dass die Formulierung des § 28 Abs. 2
Nr. 2 TKG auf „die Spanne zwischen dem Entgelt, das (...) Wettbewerbern für eine Zu-
U U U U
gangsleistung“ in Rechnung gestellt wird, „und dem entsprechenden Endnutzerentgelt“
U U
abstellt (Hervorhebung nur hier). Hätte der Gesetzgeber die Vorleistungs- und Endkun-
denentgelte in ihrer Gesamtheit adressieren wollen, wäre dies an dieser Stelle durch
Verwendung des Plurals ohne weiteres möglich gewesen. So aber ist davon auszuge-
hen, dass hier gezielt die Spanne zwischen einzelnen Vorleistungs- und Endkundenent-
gelten fokussiert worden ist.
Dafür spricht auch die Ratio der dezidierten Verankerung dieses Vermutungstatbestan-
des. Denn missbräuchliches Verhalten eines marktmächtigen Unternehmens mit Ver-
drängungsabsicht äußert sich typischerweise nicht darin, dass seine Entgelte in ihrer
Summe kostenunterdeckend sind bzw. eine zu geringe Spanne gegenüber den entspre-
chenden Vorleistungsentgelten aufweisen, sondern darin, dass gezielt einzelne Tarif-
maßnahmen ergriffen werden, um die Wettbewerbsmöglichkeiten effizienter Konkurren-
ten zu beeinträchtigen. Mit Blick auf sein Gesamtportfolio hingegen ist grundsätzlich da-
von auszugehen, dass der Marktbeherrscher stets eine ausreichende Marge realisieren
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wird. Hierfür spricht schon seine Möglichkeit, bei Kunden(gruppen), die sich durch eine
relativ geringe Wechselaffinität auszeichnen, deutlich erhöhte Margen zu realisieren.
Insoweit zeigt sich, dass die Bestimmung bei Zugrundelegung einer umfassenden Kom-
bination von Tarifen per se ins Leere laufen dürfte. Hinzu kommt, dass die Durchführung
eines Preis-Kosten-Scheren-Tests für die Kombination einer Vielzahl von Tarifen wegen
der dafür erforderlichen Datengrundlage kaum operationalisierbar scheint, und überdies
unklar ist, welche Schlüsse zu ziehen wären, wenn ein einzelner, wettbewerblich ggf. e-
her unbedeutender Tarif mit Blick auf eine umfassende Kombination von Tarifen an der
Grenze gerade eine Preis-Kosten-Schere auslösen würde. Wäre in diesem Fall nur der
zuletzt hinzugekommene Tarif zu untersagen oder aber derjenige, der am meisten zur
Entstehung einer Preis-Kosten-Schere beitrüge. Beide Aspekte, d.h. sowohl die faktische
Unwirksamkeit bei Einbeziehung von sämtlichen Tarifen als auch die Problematik man-
gelnder Operationalisierbarkeit, sprechen mit Blick auf den Normzweck eindeutig dafür,
die Bestimmung so zu interpretieren, dass ihrer Anwendbarkeit nicht bereits prinzipiell
kaum überwindbare Schwierigkeiten entgegen stehen.
Die hier dargelegten Erwägungen indizieren insofern grundsätzlich eine Betrachtung ein-
zelner Entgelte, lassen jedoch unter bestimmten Bedingungen auch eine Öffnung für
Kombinationen von Tarifen zu, nämlich dann, wenn hierdurch zum einen die Operationa-
lisierbarkeit des Preis-Kosten-Scheren-Tests nicht in Frage gestellt wird und zum ande-
ren die Entgelte von allen als Referenz heranzuziehenden effizienten Wettbewerbern e-
benfalls in Kombination angeboten werden (können).
Als Beispiel für eine solche Kombination von Tarifen kann etwa die gemeinsame Be-
trachtung verschiedener Anschlussarten angesehen werden. Da die Durchführung der
erforderlichen Berechnungen angesichts der geringen Zahl von Anschlussvarianten
durch die Zugrundelegung einer Mischkalkulation nicht erschwert wird und es Wettbe-
werbern zudem möglich ist, ebenfalls einen mindestens so hohen Anteil von ISDN-
Kunden zu realisieren wie der etablierte Betreiber, sind die hier abgeleiteten Kriterien für
diesen Fall als erfüllt anzusehen. Darüber hinaus spricht gegen diese Vorgehensweise
auch nicht der Gesetzeswortlaut, soweit er auf eine Zugangsleistung abstellt, da die ver-
schiedenen Anschlussarten im Wesentlichen auf dem Zugang zur Teilnehmeranschluss-
leitung basieren, wenngleich diese Zugangsleistung technisch in verschiedenen Varian-
ten angeboten wird.
Ein weiteres Beispiel für die Berücksichtigung einer Kombination von Tarifen im Rahmen
von Preis-Kosten-Scheren-Tests kann die gemeinsame Betrachtung von regulären und
Aktionsangeboten bilden. Dies ist etwa dann von Bedeutung, wenn eine Vereinnahmung
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von Bereitstellungsentgelten zwar im Regeltarif vorgesehen, in der Praxis jedoch auf-
grund der hohen Bedeutung von so genannten Promotionstarifen insbesondere bei An-
geboten des marktbeherrschenden Betreibers durchschnittlich in weitaus geringerem
Maße erfolgt. In diesem Fall wäre die Zugrundelegung ausschließlich regulärer Entgelte
nicht sachgerecht, da sie zu einer Überzeichnung der Spanne zwischen Vorleistungs-
und Endkundenentgelten führen würde. Ausschlaggebend für die in diesem Beispiel an-
zustellende Mischkalkulation wäre dabei grundsätzlich das Ausmaß, in dem es effizien-
ten Wettbewerbern möglich ist, entsprechende Bereitstellungsentgelte von ihren Kunden
zu generieren.
4.4 Anwendung auf Bündelprodukte aus regulierten und unregulierten Leistungen
Die Anwendung von Preis-Kosten-Scheren-Tests auf Bündelprodukte, die regulierte und
unregulierte Leistungen umfassen, wirft verschiedene grundsätzliche und praktische Fra-
gen auf. So zielt eine Prüfung nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG auf eine ausreichende Spanne
zwischen dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Betreiber eines öffentlichen Tele-
kommunikationsnetzes Wettbewerbern für eine Zugangsleistung in Rechnung stellt, und
dem entsprechenden Endnutzerentgelt ab. Wenn nun aber einzelne Bestandteile eines
Paketangebotes auf wettbewerblich bereitgestellten Vorleistungen basieren, die zudem
nicht einmal von dem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes zur Verfü-
gung gestellt werden (z.B. Endgeräte, Hardware), ist diese Vorschrift auf Bündelprodukte
aus regulierten und unregulierten Leistungen offenbar nicht unmittelbar anzuwenden.
Allerdings ist nach § 28 Abs. 2 Nr. 3 Telekommunikationsgesetz ein Missbrauch im Sinne
von § 28 Abs. 1 Nr. 2 TKG auch dann zu vermuten, wenn ein Unternehmen bei seinem
Produktangebot eine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vornimmt. Bei der Frage, ob
dies der Fall ist, ist insbesondere zu prüfen, ob es effizienten Wettbewerbern des Unter-
nehmens mit beträchtlicher Marktmacht möglich ist, das Bündelprodukt zu vergleichba-
ren Konditionen anzubieten. Da hier explizit auf ein wettbewerbliches Angebot zu ver-
gleichbaren Konditionen abgestellt wird, geht es bei dieser Prüfung nicht bloß um die
Frage strukturell ungerechtfertigter Bündelungen, sondern auch darum, ob Bündelpro-
dukte des marktbeherrschenden Unternehmens hinsichtlich ihrer Preisgestaltung von ef-
fizienten Wettbewerbern nachgebildet werden können. Allerdings kann nach derzeitigem
Kenntnisstand nicht allein auf der Grundlage des § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG die Forderung
nach einer Zugangsverpflichtung begründet werden, d.h. es kann nicht zu jeder Leistung
eine entsprechende Vorleistung eingefordert werden. Ferner ist die o.g. Ausgangsthese
zu beachten, wonach ein Wettbewerbsunternehmen grundsätzlich langfristig mindestens
das Kostenniveau des marktmächtigen Unternnehmens erreichen muss.
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In den im August 2005 von der Bundesnetzagentur veröffentlichten Hinweisen zu sach-
lich ungerechtfertigter Bündelung i.S.d. § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG ist zwischen reiner, einsei-
24
tiger und gemischter Bündelung differenziert worden. TPF FPT Dabei ist in dem hier behandelten
Kontext die gemischte Bündelung von besonderer Bedeutung, da in diesen Fällen die
Produkte A und B zwar auch einzeln angeboten werden, der Preis des Bündelangebo-
tes AB jedoch unterhalb des Preises für den kombinierten Einzelbezug der beiden Pro-
dukte liegt. Das bedeutet, dass im Rahmen der gemischten Bündelung ein Preisnachlass
gewährt wird, hinsichtlich dessen gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG zu prüfen ist, ob er von
effizienten Wettbewerbern in gleicher Weise gewährt werden kann, ohne dass diese un-
profitabel werden. Ist nämlich eben dies nicht der Fall, ist davon auszugehen, dass mit
der Vermarktung eines entsprechenden Paketangebotes Marktverschließungseffekte
verbunden sind, die eine Missbrauchsvermutung begründen können.
Hierbei zeigt sich, dass auf Bündelangebote, die sich aus regulierten und unregulierten
Leistungen zusammensetzen, zwar kein Preis-Kosten-Scheren-Test im engeren Sinne
des § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG anzuwenden, wohl aber nach § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG die
Nachbildbarkeit entsprechender Paketangebote durch effiziente Wettbewerber auch hin-
sichtlich der Angebotskonditionen, d.h. insbesondere auch im Hinblick auf die Preisges-
taltung, zu prüfen ist. Die Begründung hierfür liegt zum einen darin, dass andernfalls die
Gefahr einer Marktmachtübertragung aus einem Bereich fehlenden wirksamen Wettbe-
werbs in einen Bereich mit höherer Wettbewerbsintensität bestünde, zum anderen darin,
dass die Bündelung bei fehlender wettbewerblicher Nachbildbarkeit vom marktmächtigen
Unternehmen auch dazu genutzt werden könnte, um seine dominante Position in dem
25
SMP-Markt zu verteidigen. TPF FPT Daraus wiederum folgt, dass nach § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG für
jedes Bündelprodukt, das (ggf. regulierte) Bestandteile umfasst, die einem Markt angehö-
ren, für den eine marktbeherrschende Stellung festgestellt wurde, die Möglichkeit be-
steht, (zumindest) im Rahmen der nachträglichen Entgeltkontrolle zu prüfen, ob die
Nachbildbarkeit durch effiziente Wettbewerber gegeben ist.
Nun könnte diesem Ansatz entgegengehalten werden, dass nur solche Endkundenent-
gelte der Regulierung unterworfen werden dürften, für die auch beträchtliche Marktmacht
festgestellt sei. Für alle anderen Leistungen hingegen bestünden keine Einschränkungen
hinsichtlich der Preisgestaltung, sodass sich die regulatorische Kontrolle darauf be-
24
TP Vgl. die von der Bundesnetzagentur im August 2005 veröffentlichten Hinweise zu sachlich ungerechtfertigter Bün-
PT
delung i.S.d. § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG (auf der Homepage der Bundesnetzagentur abrufbar unter
http://www.bundesnetzagentur.de/enid/00685bec6f6c300f3147189db4d00a47,0/Regulierung_Telekommunikation/Kon
HTU
sistenzgebot_pq.html ), S. 3f.
UTH
25
TP Vgl. Revised ERG Common Position on the approach to appropriate remedies in the ECNS regulatory framework
PT
vom Mai 2006, S. 32f, sowie die von der Bundesnetzagentur im August 2005 veröffentlichten Hinweise zu sachlich
ungerechtfertigter Bündelung i.S.d. § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG, S. 6.
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schränken müsse zu prüfen, ob der Preis für das Paketangebot die Summe der Entgelte
der darin enthaltenen regulierten Leistungen abdecke. Wenn also ein Bündelangebot X
die Leistungen A, B und C umfasse, von denen nur die Leistungen A und B infolge be-
trächtlicher Marktmacht der Regulierung unterliegen, während für Leistung C (und die ihr
zugrunde liegenden Vorleistungen) wirksamer Wettbewerb besteht, dann könne kein
Missbrauch vermutet werden, wenn der Preis des Bündelproduktes X mindestens der
Summe der Einzelpreise für die Leistungen A und B entspreche. Die kostenlose Beigabe
von Produkt C sei hingegen nicht zu beanstanden, da es sich hierbei um eine nicht der
Regulierung unterworfene Leistung handele und die Preissetzungsfreiheit somit nicht
einzuschränken sei.
Diese Überlegungen vernachlässigen jedoch die daraus ggf. resultierenden Wettbe-
werbsbeeinträchtigungen. Denn aus Sicht des Kunden, der das Bündelangebot als Gan-
zes nachfragt, geht es weniger darum, auf welche Leistungskomponente der Preisnach-
lass entfällt, als vielmehr um den Gesamtpreis des Paketangebotes. Ist dieser jedoch für
einen effizienten Wettbewerber nicht nachbildbar, handelt es sich auch dann um eine
sachlich ungerechtfertigte Bündelung, wenn der Preis des Bündelangebotes zwar die re-
gulierten Komponenten, nicht jedoch die (effizienten) Kosten der unregulierten Leis-
tungsbestandteile reflektiert. Um der Gefahr einer Marktmachtfestigung oder einer
Marktmachtübertragung zwischen Bereichen unterschiedlicher Wettbewerbsintensität zu
begegnen, ist es demnach angezeigt, den Preis eines Paketangebotes den gesamten
ihm zugrunde liegenden Kosten eines effizienten Wettbewerbers gegenüberzustellen.
Dies entspricht einer Preis-Kosten-Scheren-Prüfung im weiteren Sinne, die grundsätzlich
auch diejenigen Kosten für Vorleistungen mit einbezieht, die nicht vom marktbeherr-
schenden Unternehmen in Rechnung gestellt werden, jedoch gleichwohl für die Nach-
bildbarkeit des Bündelproduktes von zentraler Bedeutung sein können.
Hieraus resultiert in der Regulierungspraxis jedoch das Problem, dass die Kosten für sol-
che unregulierten Vorleistungen der Bundesnetzagentur im Regelfall nicht von vornher-
ein bekannt sind. Zwar besteht prinzipiell die Möglichkeit, Untersuchungen auch über die
Kosten unregulierter Produkte anzustellen. Hierbei wäre aber jeweils im Einzelfall zu prü-
fen, ob der hierfür zu tätigende Aufwand in einem angemessenen Verhältnis zur Beseiti-
gung der in Rede stehenden potenziellen Wettbewerbsbeeinträchtigung stünde. Dabei
gilt im Grundsatz, dass mit (wertmäßig) steigendem Anteil unregulierter Bündelbestand-
teile die Gefahr einer Marktmachtübertragung abnimmt, während der Prüfungsaufwand
umgekehrt tendenziell zunimmt. Daraus wiederum folgt, dass insbesondere bei einem
hohen Anteil von der Regulierung unterliegenden Bündelkomponenten die Relation von
Marktmachtübertragungspotenzial und entstehendem Prüfungsaufwand dergestalt sein
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dürfte, dass eine intensive Prüfung missbräuchlichen Verhaltens im Verdachtsfall zielfüh-
rend wäre.
5. Zusammenfassende Schlussfolgerungen
Ziel dieser Ausarbeitung ist es, zu den zentralen Fragen, die sich im Zusammenhang mit
der Prüfung von Preis-Kosten-Scheren nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG ergeben, aus Sicht
der Bundesnetzagentur Stellung zu nehmen. Dabei liegt das Hauptaugenmerk auf den-
jenigen Aspekten, die von eher grundlegender Bedeutung sind. Darüber hinaus gibt es
eine Reihe weiterer Themen, die an dieser Stelle nicht zu vertiefen waren und die inso-
weit ggf. einer gesonderten Behandlung bedürfen. Hierzu zählen etwa spezifische Fra-
gen hinsichtlich der Vermeidung von Preis-Kosten-Scheren bei der Bestimmung von Re-
sale-Entgelten, der Bewertung von Einführungspreisstrategien sowie der Behandlung
von Unternehmen, die zwar auf einem Vorleistungs-, nicht jedoch auf einem Endkun-
denmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügen.
Ungeachtet dessen sind in den vorstehenden Ausführungen die wesentlichen Aspekte
von Preis-Kosten-Scheren-Prüfungen erörtert und dabei folgende Kernaussagen abgelei-
tet worden:
1. Bei der Auslegung von § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG, wonach ein Missbrauch zu vermuten
ist, wenn die Spanne zwischen dem Entgelt, das der Marktbeherrscher Wettbewer-
bern für eine Zugangsleistung in Rechnung stellt, und dem entsprechenden End-
nutzerentgelt nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung ei-
ner angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt
zu ermöglichen, ist auf einen effizienten Wettbewerber abzustellen. Zur Begrün-
dung für die im Grundsatz einzunehmende Wettbewerberperspektive ist insbeson-
dere darauf zu verweisen, dass
– prinzipiell nur Wettbewerber, die sowohl in Konkurrenz zu den Endnutzer-
preisen des marktbeherrschenden Betreibers stehen als auch auf den Bezug
dessen Vorleistungen angewiesen sind, Gefahr laufen, in eine Preis-Kosten-
Schere zu geraten,
– sich das vertikal integrierte marktbeherrschende Unternehmen Vorleistungs-
kosten nicht (in gleicher Form) „in Rechnung stellt“ wie Wettbewerbern,
– es in der Gesetzesbegründung heißt: „Dabei ist es nicht notwendig, dass dies
für jeden einzelnen Tarif gilt, sofern nur sichergestellt ist, dass effiziente Kon-
U
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kurrenten des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht diese Tarife in
U
Kombination nachvollziehen können“ (Hervorhebung nur hier),
– aus dem Kontext der genannten Vorschriften zu schließen ist, dass in erster
Linie auf die Kostensituation der Wettbewerber abzustellen ist.
2. Eine Bewertung der unterschiedlichen am Markt beobachtbaren Geschäftsmodelle
erfolgt nicht durch die Bundesnetzagentur, sondern durch den Wettbewerb, der ei-
ne Differenzierung zwischen erfolgreichen und weniger erfolgreichen Geschäfts-
modellen herbeiführt. Insofern ist der Begriff des „effizienten Wettbewerbers“ nicht
im Sinne eines effizienten Geschäftsmodells auszulegen.
Mit Blick auf die Zielsetzung der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs und
der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte, auch in der Fläche, ist
eine Preissetzung dann nicht zulässig, wenn effiziente Wettbewerber auf dieser
Grundlage nur punktuell in der Lage wären, eine Marge zu realisieren, die eine an-
gemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals ermöglicht. Vielmehr ist von ei-
ner ausreichenden Spanne zwischen Endkunden- und Vorleistungsentgelten
grundsätzlich nur dann auszugehen, wenn diese flächendeckend gewährleistet und
von einer hinreichend großen Zahl von Konkurrenten realisierbar ist - wobei Letzte-
res eher im Sinne einer qualitativen Maßgabe zur Erhaltung bzw. Schaffung des
gesetzlich intendierten Wettbewerbspotenzials zu verstehen ist (vgl. hierzu im Ein-
zelnen Fußnote 6).
3. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass es einem effizienten Wettbewerber
möglich ist, seine Leistungen langfristig zumindest ebenso effizient bereitzustellen
wie der etablierte Betreiber. Wenn Wettbewerber mit eigener Infrastruktur auch
Vorleistungen bei dem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit
beträchtlicher Marktmacht beziehen, dürften dessen langfristige Gesamtkosten
nicht die Kosten des etablierten Betreibers übersteigen, weil Wettbewerber ansons-
ten nicht dauerhaft am Markt bestehen könnten. Insoweit ist grundsätzlich davon
auszugehen, dass spezifische Wettbewerberkosten, wie z.B. die Realisierung (vo-
rübergehend) geringerer Größen- und Verbundvorteile als das marktbeherrschende
Unternehmen, Kosten für Kollokation sowie ggf. Unterschiede in der Kundenstruk-
tur an anderer Stelle zu kompensieren sind.
Eine ausschließliche Kurzfristbetrachtung, nach der Wettbewerber im Vergleich
zum Referenzentgelt des Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes
mit beträchtlicher Marktmacht höhere Kosten aufweisen könnten, kann aus hiesiger
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Sicht keine sachliche Rechtfertigung zur Anhebung der Endkundenentgelte des
Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit beträchtlicher Markt-
macht auslösen. Insoweit auf die Kosten effizienter Wettbewerber abgestellt wird,
sind auch langfristige Kosten zu betrachten. Zwar enthält § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG im
Gegensatz zu § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG nicht explizit das Wort „langfristig“, jedoch
sollte ein einheitlicher Bewertungsmaßstab für Effizienz, nämlich die Langfristper-
spektive resp. Dynamik verwandt werden.
Insofern ist davon auszugehen, dass wettbewerberspezifische (Mehr-)Kosten im
Regelfall einen Übergangscharakter aufweisen. Daher dürften die (langfristigen)
Kosten des effizienten Wettbewerbers in der Summe grundsätzlich nicht höher an-
zusetzen sein als die des marktbeherrschenden Unternehmens.
4. Da die von neuen Anbietern verlangten Endkundenpreise in hohem Maße von de-
nen des marktbeherrschenden Unternehmens abhängen und insoweit bei den
Wettbewerbern Unsicherheit über die Beziehung zwischen Preisen und zugrunde
liegenden Kosten besteht, ist es äußerst schwierig, aus einem Vergleich mit Wett-
bewerberangeboten auf dem gleichen Markt belastbare Schlussfolgerungen im
Hinblick auf Fragen der Kostendeckung bzw. Preis-Kosten-Scheren und mithin der
Missbräuchlichkeit von Tarifmaßnahmen des etablierten Betreibers zu ziehen. Ab-
gesehen von den oben dargestellten grundlegenden Bedenken erweist sich die
Durchführung einer qualifizierten Vergleichsmarktbetrachtung in einem von zuneh-
mender Produktbündelung geprägten Wettbewerbsumfeld als hoch komplex.
Statt dessen bietet sich bei der Durchführung eines Preis-Kosten-Scheren-Tests
prinzipiell eine Vorgehensweise an, bei der die Kosten eines effizienten Wettbe-
werbsunternehmens – soweit wie dies möglich ist - auf Grundlage von (genehmig-
ten) Vorleistungsentgelten ermittelt werden. Hierfür spricht zum einen, dass die
Entgelte für Zugangsleistungen, auf die alternative Anbieter angewiesen sind, un-
mittelbar in deren Kalkulation eingehen. Zum anderen stellen die dem Marktbeherr-
scher genehmigten Entgelte auch für diejenigen Teilleistungen, die vom Wettbe-
werber ggf. selbst erstellt werden (z.B. Transitleistungen auf der Weitverkehrsebe-
ne), eine gute Approximation für dessen effiziente Kosten dar, weil sie nach dem
KeL-Maßstab bestimmt werden. Im Schmalbandbereich scheint diese Vorgehens-
weise im Hinblick auf die vorhandenen Vorleistungsprodukte unter Praktikabilitäts-
gesichtspunkten grundsätzlich mit vergleichsweise geringen Schwierigkeiten behaf-
tet zu sein. Demgegenüber werden im Breitbandbereich mit seiner regelmäßig hö-
heren Komplexität bei Endkunden- und Vorleistungsprodukten und wegen des Ne-
beneinanders von regulierten und nicht regulierten Vorleistungsprodukten über die
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