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Völlig zweifelsfrei ist dieses Ergebnis allerdings nicht. Man könnte sich auch auf den Stand-
punkt stellen, dass diese Art von Leitungen aufgrund ihres Glasfaseranteils gerade nicht von
der Märkte-Empfehlung der Europäischen Kommission erfasst wird. Rein vorsorglich wird
daher geprüft, ob in Bezug auf hybride Teilnehmeranschlussleitungen aufgrund der in tat-
sächlicher Hinsicht singulären Marktsituation in der Bundesrepublik Deutschland eine Ab-
weichung von dem von der Europäischen Kommission empfohlenen Markt unumgänglich
sein sollte, wenn Teilnehmeranschlussleitungen auf Basis von OPAL/ISIS nicht von der
Märkte-Empfehlung erfasst sein sollten.
Singulär ist die Marktsituation insofern als Teilnehmeranschlussleitungen auf Basis von
OPAL/ISIS – anders als pure Glasfaserleitungen – nachweisbar nicht nur auf vorgeschalte-
ten Übertragungsstrecken und beim Verteilnetz für Endverbraucher in speziellen Marktlücken
wie Bürogebäuden oder eng abgegrenzten geographischen Gebieten wettbewerbsfähig sind.
Sog. OPAL-/ISIS-Leitungen spielen vielmehr bezogen auf die tatsächliche Situation in der
Bundesrepublik Deutschland auch hinsichtlich des unmittelbaren Zugangs zu Endkunden
eine wichtige Rolle. Vielerorts – wie etwa in den sog. Plattenbausiedlungen der neuen Bun-
desländer, aber auch in Regionen der alten Bundesländer, in denen die Netze erneuert wur-
den – sind nämlich die OPAL-/ISIS-Leitungen in den verschiedenen Ausgestaltungen an die
Stelle des – zu früheren Zeiten auch in der Bundesrepublik Deutschland allein üblichen -
Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung über Kupferdoppelader getreten.
Zu prüfen ist, ob auf dieser besonderen Tatsachengrundlage in Bezug auf OPAL/ISIS eine
Abweichung von der einen – bezogen auf alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union
grundsätzlich durchaus zutreffenden - Anfangsverdacht darstellenden Märkte-Empfehlung
unumgänglich erschiene. Dies wäre dann der Fall, wenn hybride Teilnehmeranschlussleitun-
gen unter Anwendung der Kriterien des europäischen Wettbewerbsrechts als zu Markt 11
der Kommissions-Empfehlung gehörig zu qualifizieren wären.
Auf der Grundlage der in Anhang 2 unter I. dargestellten Kriterien ist daher zunächst die
Austauschbarkeit aus Nachfragersicht zu untersuchen. Streng genommen ist mangels pa-
ralleler Leitungen und aufgrund des sog. Bottleneck-Charakters der Teilnehmeranschluss-
leitung ein Wettbewerber auf den Zugang zu jeder einzelnen Teilnehmeranschlussleitung
angewiesen, die ihn mit seinem tatsächlichen oder potenziellen Endkunden verbindet. Der
Zugang zu Teilnehmeranschlussleitung A ist nicht durch den Zugang zu Teilnehmeran-
schlussleitung B austauschbar, und zwar ganz unabhängig von der Art der Teilnehmeran-
schlussleitung. An sich ist also keine Teilnehmeranschlussleitung durch eine andere Teil-
nehmeranschlussleitung austauschbar. Gilt dies bereits für jede einzelne Teilnehmeran-
schlussleitung, so trifft dies erst recht für die vorliegend untersuchten verschiedenen Varian-
ten von Teilnehmeranschlussleitungen zu, das heißt Teilnehmeranschlussleitungen rein auf
Basis von Kupferdoppeladern einerseits und hybride Teilnehmeranschlussleitungen anderer-
seits. Auch hier gibt es nämlich keine Parallelität der Leitungen und es liegt ein besonderer
Bottleneck-Charakter vor.
Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Angebotsumstellungsflexibilität gibt es ebenfalls nicht.
Eine Parallelität mehrerer Teilnehmeranschlussleitungen ist nämlich – wie bereits dargelegt -
in der Praxis der Ausnahmefall. Ein Aufbau einer parallelen Leitung durch Wettbewerber mit
dem Ziel, diese als Vorleistungsprodukt anderen Unternehmen anzubieten, erfolgt im Allge-
meinen genauso wenig. Wie die Wettbewerber der DT AG, T-Com nämlich durchaus glaub-
haft dargelegt haben, erfolgt selbst ein Netzausbau zum Zweck der Eigenrealisierung nur in
eingeschränktem Maße.
Eine Korrektur des auf der Grundlage der Substituierbarkeit aus Nachfrager- bzw. Anbieter-
sicht gewonnenen Ergebnisses hat aber aufgrund der Homogenität der Wettbewerbsbe-
dingungen zu erfolgen. In Bezug auf den Zugang zu einzelnen Teilnehmeranschlussleitun-
gen derselben Art, die – wie dargestellt – weder aus Anbieter- noch aus Nachfragersicht
substituierbar sind, kann an der Homogenität der Wettbewerbsbedingungen kein Zweifel
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bestehen. Ob Zugänge zu Teilnehmeranschlussleitungen auf Basis von OPAL/ISIS aufgrund
homogener Wettbewerbsbedingungen als dem sachlich relevanten Markt für den Zugang zu
Teilnehmeranschlussleitungen auf Basis der Kupferdoppelader zugehörig zu qualifizieren
sind, bedarf indes einer näheren Untersuchung.
Gegen die Homogenität der Wettbewerbsbedingungen bezogen auf den Zugang zur Teil-
nehmeranschlussleitung rein auf Basis der Kupferdoppelader einerseits und dem Zugang zu
hybriden Teilnehmeranschlussleitungen andererseits sprechen an sich die unterschiedlichen
Preise für diese jeweiligen Varianten des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung (vgl. dazu
insbesondere Anhang 6, Tabelle 10), wie folgende Tabelle zeigt:
Preise Preise Preise Preise Preise Preise
CuDA(€) CuDA(€) CuDA(€) OPAL/ISIS OPAL/ISIS OPAL/ISIS
31.12.01 31.12.02 31.12.03 (€) (€) (€)
31.12.01 31.12.02 31.12.03
12,48 - 12,48 - 11,80 - 12,60 – 12,60 – 12,60 –
37,38 37,38 36,38 579,82 579,82 283,20
Tabelle 1: Monatliche Preise (ohne Mehrwertsteuer) für den Zugang zur Teilnehmeran-
schlussleitung in Form der Kupferdoppelader einerseits und auf Basis von OPAL/ISIS
andererseits.
Auch wenn dieser Umstand bei isolierter Betrachtung gegen das Vorliegen eines gemeinsa-
men sachlich relevanten Marktes spricht, so ist nicht zu verkennen, dass dem Preis im Ver-
gleich zur Beschaffenheit des Produkts und seines Verwendungszwecks vielfach nur eine
relativ untergeordnete Rolle bei der Marktabgrenzung zu kommt.65
Hinsichtlich der (abstrakt, d. h. losgelöst vom einzelnen, angebundenen Endkunden be-
trachteten) Art des Verwendungszwecks, bei dem auf die wirtschaftlichen Bedürfnisse der
Marktgegenseite abzustellen ist, 66 weist der Zugang zu beiden Spielarten der Teilnehmeran-
schlussleitung frappierende Gemeinsamkeiten auf. Wettbewerber, die bestimmten Endkun-
den oder in bestimmten Gebieten ansässigen Kunden Angebote unterbreiten wollen, sind
nämlich darauf angewiesen, das in Bezug auf diese Kunden allein vorhandene Angebot der
jeweiligen Teilnehmeranschlussleitung, teils in der klassischen Form der Kupferdoppelader,
teils in hybrider Form, zu nutzen. Insofern sind die Wettbewerber des jeweiligen Inhabers der
in Frage stehenden Teilnehmeranschlussleitung, wie etwa der DT AG, T-Com die nicht le-
diglich als Verbindungsnetzbetreiber oder Wiederverkäufer bzw. Reseller im Markt auftreten
wollen, und denen auch nicht ohne weiteres der Aufbau komplett eigener Netze bis zum je-
weiligen Endkunden zugemutet werden kann, unabhängig vom jeweiligen Preis an manchen
Orten auf den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form eines hybriden Anschlusssy-
stems genauso angewiesen wie sie es anderen Orts auf den Zugang zur Teilnehmeran-
schlussleitung in Form einer Kupferdoppelader sind. Beiden Arten von Teilnehmeran-
schlussleitungen ist also nicht nur der Verwendungszweck, sondern – darüber hinaus - ein
besonderer Bottleneck-Charakter gemeinsam.
Die ehemalige Monopolistin ist zudem fast der einzige Anbieter des Zugangs zur Teilnehme-
ranschlussleitung, und zwar sowohl bezogen auf die Teilnehmeranschlussleitung auf Basis
der Kupferdoppelader als auch bezogen auf die Teilnehmeranschlussleitung auf Basis des
sog. hybriden Teilnehmeranschluss-Systems. Insoweit spricht auch die Marktstruktur für die
Homogenität der Wettbewerbsbedingungen.
65
Siehe dazu Wendland in: Beck’scher TKG-Kommentar, Vor § 33 Rn. 41 m. w. N.; Möschel in: Im-
menga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage, § 19 Rn. 29 m. w. N.
66
Vgl. Dirksen in Langen/Bunte, KartellR, Band 1, 9. Auflage, Art. 82 Rn. 23.
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Dafür spricht auch, dass bezogen auf den Zugang zu beiden hier in Rede stehenden Vari-
anten der Teilnehmeranschlussleitung die Funktion des Teilnehmeranschlussnetzes iden-
tisch ist. In beiden Fällen besteht sie in der Bereitstellung einer Infrastruktur für die Nach-
richtenübertragung zwischen dem Abschlusspunkt der Linientechnik beim Teilnehmer (TAE)
und dem netzseitigen Leitungsabschluss, der Schnittstelle zum Verbindungsnetz des Netz-
betreibers.67
Für eine Homogenität der Wettbewerbsbedingungen spricht ferner die im Allgemeinen zu
konstatierende Vergleichbarkeit des Netzaufbaus zwischen Hauptverteiler68 und Teilnehme-
ranschlusseinheit bezogen auf alle hier untersuchten Arten von Teilnehmeranschlussleitun-
gen.69
Wie die Europäische Kommission selbst in ihrer Märkte-Empfehlung70 anerkennt, ist die Be-
rücksichtigung der in den verschiedenen Mitgliedstaaten der Europäischen Union anerkann-
termaßen71 unterschiedlichen Netztopologien nicht allein zur Festlegung der exakten Gren-
zen zwischen bestimmten in der Empfehlung aufgeführten Märkten erforderlich; vielmehr
kann die Andersartigkeit der Netztopologie auch eine Abweichung von der Empfehlung
– wenn auch unter Einhaltung des in § 12 Absatz 2 des TKG kodifizierten Konsolidierungs-
verfahrens – rechtfertigen.
Die rein physischen Unterschiede einzelner Netzbestandteile erscheinen daher nebensäch-
lich. Auch der Preis als Ausdruck dieser Unterschiede kann angesichts der dargestellten
Gemeinsamkeiten der verschiedenen Spielarten der Teilnehmeranschlussleitung (Verwen-
dungszweck, besonderer Bottleneck-Charakter, Marktstruktur, Funktion, Netzaufbau) keine
ausschlaggebende Rolle bei der sachlichen Marktabgrenzung spielen.
Damit ist der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis von OPAL/ISIS als Teil des
in der Kommissions-Empfehlung aufgeführten, sachlich relevanten Marktes Nr. 11 zu qualifi-
zieren.
Die seitens der DT AG, T-Com im Rahmen der nationalen Konsultation geäußerten Argu-
mente gegen die Einbeziehung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis von
OPAL/ISIS in den sachlich relevanten Markt stehen diesem Ergebnis nicht entgegen. Insbe-
sondere ist die Homogenität der Wettbewerbsbedingungen nicht regulierungsindiziert, da
schließlich gerade nicht auf die genehmigten Preise, sondern auf regulierungsunabhängige
Kriterien abgestellt wird.
4. Unterschied zwischen Markt Nr. 11 und Markt Nr. 12 der Empfehlung
Der vorliegend behandelte Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ist nicht mit dem in der
Märkte-Empfehlung unter Punkt 12 aufgeführten sog. Breitbandzugang für Großkunden zu
verwechseln. Es liegen nämlich insofern auch keine Überschneidungen vor; die unter Nr. 11
und Nr. 12 der Empfehlung aufgeführten Märkte stellen abgegrenzte Bereiche dar. Die Reg
TP folgt auch hier der Märkte-Empfehlung der Europäischen Kommission. Es liegen keine
nationalen Besonderheiten vor, die einen Anhaltspunkt dafür geben, dass insoweit von der
Märkte-Empfehlung abzuweichen sein könnte.
67
Wissenschaftliches Institut für Kommunikationsdienste GmbH, Analytisches Kostenmodell An-
schlussnetz – Referenzdokument 2.0 -, 8. November 2000.
68
Zur Erläuterung dieses und anderer Begriffe siehe auch Anhang 2.
69
Vgl. dazu die Abbildungen 1. und 3.
70
Märkte-Empfehlung, Rn. 19.
71
Im letzten Absatz auf S. 15 des sog. Explanatory Memorandum zur Märkte-Empfehlung heißt es:
“Die Topologien der Kommunikationsnetze der EU-Staaten weichen erheblich voneinander ab.“
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5. Ergebnis der sachlichen Marktabgrenzung
Zusammenfassend lässt sich damit feststellen, dass der in der Märkte-Empfehlung
unter 11. aufgeführte Markt bezogen auf die tatsächliche Situation in der Bundesrepu-
blik Deutschland folgende Varianten des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung
umfasst:
o Entbündelter/Gebündelter72 Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der
Kupferdoppelader am Hauptverteiler73 oder einem näher an der Teilnehmeran-
schlusseinheit gelegenen Punkt;
o Line-Sharing;
o Entbündelter/Gebündelter74 Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis von
OPAL/ISIS am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit
gelegenen Punkt.
II. Räumlich relevanter Markt
Im Anschluss an die Definition des sachlich relevanten Markts ist der räumlich relevante
Markt abzugrenzen.75 Fraglich ist, ob unter Anwendung der in Anhang 2 unter I. dargelegten
Kriterien vorliegend von einem bundesweiten Markt ausgegangen werden kann.
Im Allgemeinen werden kleinere Märkte, die nur ein Teilgebiet des Bundesgebiets umfassen,
immer dann anzunehmen sein, wenn aus der Sicht des Abnehmers objektive Hemmnisse
bestehen, welche die Bedarfsdeckung außerhalb eines bestimmten regionalen Gebietes
nicht sinnvoll erscheinen lassen. An sich ist aus Sicht eines den Zugang zur Teilnehmeran-
schlussleitung nachsuchenden Unternehmens der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung
in einer Region nicht durch den Zugang zu einer Teilnehmeranschlussleitung in einer ande-
ren Region austauschbar, und zwar insbesondere dann nicht, wenn es dem Unternehmen
darum geht, einen bestimmten Endkunden zu erreichen. So kann beispielsweise die Erreich-
barkeit eines in Berlin ansässigen Endkunden nicht durch den Zugang zu einer in Frankfurt
befindlichen Teilnehmeranschlussleitung gedeckt werden. Insofern ist der Standort der je-
weiligen Teilnehmeranschlussleitung, zu welcher das jeweilige Unternehmen den Zugang
nachsucht, aus seiner Nachfragersicht keineswegs beliebig austauschbar. Der räumlich rele-
vante Markt könnte also jeweils deckungsgleich sein mit jeder einzelnen Teilnehmeran-
schlussleitung, zu welcher ein Unternehmen den Zugang nachfragt oder den Zugang auch
nur nachfragen könnte.
Es handelt sich allerdings hierbei um eine mit der im Rahmen der sachlichen Marktabgren-
zung dargestellten Problematik76 vergleichbare Situation, die sich aus den Besonderheiten
des netzgebundenen Telekommunikationssektors ergibt und die von der Reg TP und dem
Bundeskartellamt in den vergangenen Jahren immer wieder betonte Gefahr einer verfälsch-
ten Wiedergabe der Wettbewerbsbedingungen infolge einer Abgrenzung zu kleiner Teil-
märkte in sich birgt.
72
Anstelle des entbündelten sog. Zugriffs auf den „blanken Draht“ wird der gebündelte Zugang nur in
Ausnahmefällen erfasst, wenn das Angebot von entbündeltem Zugang im Einzelfall unsinnig und da-
her sachlich nicht gerechtfertigt wäre. Zur näheren Erläuterung siehe unter B., H. I. 1. und Anhang 3.
73
Zur Erläuterung dieses und anderer Begriffe siehe auch Anhang 3.
74
Anstelle des entbündelten sog. Zugriffs auf den „blanken Draht“ wird der gebündelte Zugang nur in
Ausnahmefällen erfasst, wenn das Angebot von entbündeltem Zugang im Einzelfall unsinnig und da-
her sachlich nicht gerechtfertigt wäre. Zur näheren Erläuterung dieser Begriffe siehe unter B. und An-
hang 3.
75
Vgl. Leitlinien, Rn. 55.
76
Teilnehmeranschlussleitung A ist nicht austauschbar mit Teilnehmeranschlussleitung B.
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Bei homogenen Marktverhältnissen kann daher die an sich durch das Kriterium der Aus-
tauschbarkeit aus Nachfragersicht vorgegebene Marktabgrenzung nicht nur in sachlicher,
sondern auch in räumlicher Hinsicht relativiert werden. So können einzelne zu demselben
relevanten Markt gehörige Dienstleistungen dann zu einem auch in geographischer Hinsicht
einheitlichen relevanten Markt zusammengefasst werden, wenn im Bundesgebiet weitge-
hend einheitliche Wettbewerbsbedingungen herrschen.
Zu prüfen ist daher, ob sich die Wettbewerbsbedingungen für den Zugang zur Teilnehme-
ranschlussleitung in verschiedenen Gebieten der Bundesrepublik Deutschland signifikant
unterscheiden.
Hierfür könnte die insbesondere durch den sog. Aufbau Ost bedingte besondere tatsächliche
Situation in Bezug auf den Ausbau von Teilnehmeranschlussleitungen auf Basis von OPAL/
ISIS sprechen. Regionale Unterschiede – wie etwa einen massiven Ausbau hybrider Teil-
nehmeranschlussleitungen ausschließlich oder überwiegend in den neuen Bundesländern –
gibt es indes, selbst wenn es sie zeitweilig gegeben haben sollte, wofür die historische Si-
tuation spricht, nach hiesigen Erkenntnissen jedenfalls heute nicht mehr.
Mittlerweile sind nämlich im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland insgesamt grob fast ...
Endkunden-Anschlüsse über hybride Teilnehmeranschlussleitungen mit dem Festnetz ver-
bunden. Davon befinden sich etwa ... Endkunden-Anschlüsse in Ostdeutschland und circa ...
Endkunden-Anschlüsse in Westdeutschland. Sie wurden beispielsweise in den ostdeutschen
Städten bzw. Regionen Leipzig, Brandenburg, Gera, Luebz, Dresden-Cotta, Hoyerswerda,77
aber auch in westdeutschen Städten bzw. Regionen wie etwa ..., ..., ..., ..., ..., ... und ... ver-
legt.
Es ist damit klar erkennbar, dass Angebote von Teilnehmeranschlussleitungen auf Basis
einer Vereinigung von Glasfaser und Kupferdoppelader nicht lediglich in den neuen Bun-
desländern, sondern auch in Regionen der alten Bundesländer verlegt worden sind. Umge-
kehrt gibt es nicht nur in den alten Bundesländern, sondern auch in den neuen Bundeslän-
dern Teilnehmeranschlussleitungen auf Basis der Kupferdoppelader, zu welcher Zugang
gewährt werden kann und muss. Wollte man also entsprechend der jeweiligen Variante der
Teilnehmeranschlussleitung (reine Kupferdoppelader einerseits und OPAL/ISIS andererseits)
den räumlich relevanten Markt abgrenzen, so würde sich jeweils ein über das gesamte Bun-
desgebiet verteilter Flickenteppich ergeben. Eine Wiedergabe der tatsächlichen Wettbe-
werbsbedingungen würde dies indes erkennbar nicht darstellen.
Ausschlaggebend erscheint daher im Rahmen der räumlichen Marktabgrenzung, dass ... im
gesamten Bundesgebiet fast den einzigen Anbieter des Zugangs zur Teilnehmeranschluss-
leitung darstellt, mit der Folge, dass die Wettbewerbsbedingungen im gesamten Bundesge-
biet als derart homogen zu qualifizieren sind, dass der räumlich relevante Markt nur als bun-
desweit bezeichnet werden kann. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass sich ... und/oder ande-
re Anbieter in verschiedenen Regionen zu deutlich unterschiedlichen Strategien (Produkt-,
Preis- und Rabattdifferenzierung) veranlasst sehen. Allein der Umstand, dass kleinere Wett-
bewerber vereinzelt regional den Zugang zu Teilnehmeranschlussleitung anbieten, vermag
dieses Ergebnis nicht zu ändern.
Somit ist festzuhalten, dass der unter I. dargestellte sachlich relevante Markt in geo-
graphischer Hinsicht als bundesweit zu qualifizieren ist.
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J. Identifikation der Regulierungsbedürftigkeit
Gemäß § 10 Absatz 2 Satz 1 des TKG kommen für eine Regulierung nach Teil 2 des TKG
Märkte in Betracht, die
o durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutritts-
schranken gekennzeichnet sind,
o längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und
o auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht,
um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.
I. Der um den Zugang zu hybriden Teilnehmeranschlussleitungen auf der Basis
von OPAL/ISIS erweiterte Markt Nr. 11 der Kommissions-Empfehlung
Mit der Aufnahme des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung in die Märkte-Empfehlung
hat die Europäische Kommission diesem Markt die Regulierungsbedürftigkeit attestiert. Es
handelt sich nämlich um einen Markt, der die o. g. Merkmale aufweist.
1. Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich beding-
ter Marktzutrittsschranken
Wie weiter unten unter K. III. festgestellt wird, ist der vorliegende Markt durch beträchtliche,
strukturelle Marktzutrittsschranken gekennzeichnet. Diese sind auch als anhaltend zu qualifi-
zieren. Zwar erscheint ein Abbau dieser Schranken aufgrund alternativer Technologien
denkbar; für eine derartige Entwicklung gibt es indes zumindest derzeit noch keine hin-
reichenden tatsächlichen und durchgreifenden Anhaltspunkte.
2. Längerfristig keine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb
Eine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb ist – bezogen auf den Zeitraum von etwa ein bis
zwei Jahren - auf dem vorliegend untersuchten Markt nicht zu verzeichnen. Bezogen auf die
weiter unten unter K. untersuchten Marktbeherrschungskriterien ist eine derartige wettbe-
werbliche Entwicklung nicht zu verzeichnen. Besonders plastisch zeigt sich dies anhand der
auf sehr hohem Niveau (...,...%) stagnierenden Marktanteile. Im vorliegenden Fall kann auf-
grund der Eindeutigkeit des Fehlens einer Tendenz zu wirksamem Wettbewerb die Frage
dahin gestellt bleiben, inwieweit eine solche Tendenz im Einzelnen sich vom tatsächlichen
Vorliegen oder Fehlen von wirksamem Wettbewerb unterscheidet.
3. Dem Marktversagen kann nicht allein durch die Anwendung des allge-
meinen Wettbewerbsrechts begegnet werden
Die Anwendung allgemeinen Wettbewerbsrechts erscheint als Reaktion auf das Marktversa-
gen nicht ausreichend.
Gemäß Explanatory memorandum der Europäischen Kommission zur Märkte-Empfehlung,
S. 11 kann eine Vorabregulierung „eine angemessene Ergänzung zum Wettbewerbsrecht
darstellen, wenn dessen Anwendung nicht ausreicht, um dem Marktversagen entgegenzu-
wirken. Dies wäre zum Beispiel dann der Fall, wenn bei einer Maßnahme zur Behebung ei-
nes Marktversagens zahlreiche Anforderungen erfüllt sein müssen (zum Beispiel detaillierte
Buchhaltung für Regulierungszwecke, Kostenermittlung, Überwachung der Bedingungen
einschließlich technischer Parameter u. a.) oder wenn ein häufiges und/oder frühzeitiges
Einschreiten unerlässlich bzw. die Gewährleistung der Rechtssicherheit vorrangig ist. In der
Praxis sollten sich die NRB mit ihren Wettbewerbsbehörden abstimmen und deren Stand-
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punkt berücksichtigen, wenn sie entscheiden, ob sich der Einsatz zusätzlicher rechtlicher
Instrumente oder die Instrumente des Wettbewerbsrechts ausreichen.“
Bezogen auf die vorliegende Untersuchung ist hierzu Folgendes auszuführen: DT AG,
T-Com als vertikal integriertes Unternehmen kann schon im Interesse ihrer Position auf der
Endkundenebene, dort vor allem im Anschlussbereich, grundsätzlich kein Interesse daran
haben, von sich aus den Marktteilnehmern Zugang zu ihrer nicht leicht duplizierbaren Infra-
struktur78 zu gewähren. Die besondere wettbewerbspolitische Bedeutung des Zugangs zur
Teilnehmeranschlussleitung ergibt sich dabei nicht nur aus dem besonderen Bottleneck-
Charakter79, sondern – wie auch Erwägungsgrund 6 der Zugangsrichtlinie80 zu entnehmen ist
- außerdem daraus, dass der Zugang für die Wettbewerber erforderlich ist, um eigene End-
kundenanschlüsse anbieten zu können. Da der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung also
essentiell ist für wirksamen Wettbewerb auf der Endkundenebene, wäre es der DT AG, T-
Com - in Abwesenheit entgegenstehender Regeln - ein Leichtes, ihre Marktmacht auf die
Endkundenebene auszudehnen bzw. dort zu bewahren, indem sie Wettbewerbern den Zu-
gang zur Teilnehmeranschlussleitung verweigerte oder nur zu unangemessenen Bedingun-
gen gewährte.81 Wie die Erfahrung mit der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte
auch in der Bundesrepublik Deutschland gezeigt hat, ist beim Zugang zur Teilnehmeran-
schlussleitung nicht ausschließlich mit den Regeln des allgemeinen Wettbewerbsrechts wie
etwa § 19 Absatz 4 Nr. 4 GWB Herr zu werden. Die alleinige Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts würde nämlich ein punktuelles Eingreifen in einzelnen Verfahren bedeu-
ten. Erforderlich sind wesentlich detailliertere Befugnisse zur Vornahme positiver Regelun-
gen. Auf eine detaillierte und permanente Überwachung des „Ob“ und „Wie“ der Zugangs-
gewährung ist das allgemeine Wettbewerbsrecht nicht ausgelegt. Regulatorische Maßnah-
men greifen dagegen generell präventiv ein. Im Falle eines einem natürlichen Monopol äh-
nelnden Marktversagens wie dem vorliegenden,82 in dem das marktbeherrschende Unter-
nehmen nicht nur in konkreten Einzelfällen, sondern generell kein Interesse an der Gewäh-
rung des Netzzugangs haben kann, sollte einem im Interesse des Marktbeherrschers liegen-
den, wettbewerbswidrigen Verhalten daher auch genauso generell und präventiv mit detail-
lierten Befugnissen zur Auferlegung positiver Verpflichtungen begegnet werden. Die Alloka-
tion derartiger knapper Güter wie der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung bedarf des-
halb der über eine wettbewerbssichernde allgemeine Wettbewerbsaufsicht hinausgehenden
regulatorischen, d. h. präventiv wettbewerbsfördernden Intervention.83 Nur so kann nämlich
in Bezug auf die Teilnehmeranschlussleitung die Möglichkeit des Zugangs für alle Wettbe-
werber sichergestellt werden.
An der Regulierungsbedürftigkeit des hier relevanten bundesweiten Marktes für den
Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung bestehen damit keinerlei Zweifel.
78
Vgl. dazu unter K. III.
79
Vgl. dazu unter K. III.
80
Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den
Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zu-
sammenschaltung, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 108 vom 24.
April 2002, S. 7.
81
Für eine allgemeine Darstellung der Bedeutung des Netzzugangs vgl. Heinen, Journal of Network
Industries 2001, S. 385, 388 f. m. w. N.; siehe dazu auch Temple Lang, Fordham International Law
Journal 18 (1994), S. 437, 480 ff.
82
Vgl. dazu z. B. Geradin, Journal of Network Industries 2001, S. 113, 115.
83
Zur wettbewerbsverstärkenden Wirkung der Gewährung des Zugangs zur Teilnehmeranschlusslei-
tung siehe auch die Mitteilung der Kommission – Entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss:
Wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer vollständigen Palette von elektronischen Kommunika-
tionsdiensten einschließlich multimedialer Breitband- und schneller Internet-Dienste, veröffentlicht im
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. C 272 vom 23. September 2000, S. 55 (von Interes-
se sind insbesondere die Schlussfolgerungen auf S. 62).
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II. Zugang zu reinen Glasfaserleitungen
Der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der reinen Glasfaserleitung wird von
keinem in der Kommissions-Empfehlung aufgelisteten Markt erfasst. Eine Regulierung des
Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der reinen Glasfaserleitung wird damit bei
summarischer Prüfung schon von der Europäischen Kommission nicht als erforderlich ange-
sehen; die Gründe dafür entsprechen denen, die zu dem Ausschluss des Zugangs zur Teil-
nehmeranschlussleitung in Form der reinen Glasfaserleitung aus dem vorliegend vor allem
untersuchten Markt Nr. 11 der Kommissions-Empfehlung geführt haben (siehe dazu bereits
ausführlich unter H. I. 2. c)). Nationale Besonderheiten, die das Erfordernis einer detaillierten
Untersuchung mit ggf. anderem Ergebnis begründen würden, sind a sich nicht ersichtlich.
Auch eine aufgrund der Stellungnahme der Europäischen Kommission im Rahmen des eu-
ropäischen Konsolidierungsverfahrens nunmehr nochmals vorgenommene, erneute genaue-
re Analyse der konkreten Situation in der Bundesrepublik Deutschland führt keineswegs zu
einem anderen Ergebnis.
Bereits das erforderliche Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich
bedingter Marktzutrittsschranken erscheint nämlich in bezug auf den Zugang zu reinen
Glasfaserleitungen mehr als fraglich (siehe zu diesem Kriterium unter I. 1. und unter K. III.).
Anders als bei Kupferleitungen und bei hybriden Teilnehmeranschlussleitungen auf der Basis
von OPAL/ISIS erfolgt nämlich durchaus – wie bereits bei der sachlichen Marktabgrenzung
unter H. I. 2. c) erörtert – erkennbar in ganz erheblichem Umfang ein Infrastrukturausbau
seitens alternativer Anbieter zum Zwecke der unmittelbaren Anbindung von Endkunden mit
offenbar sehr lukrativen Kommunikationsbedürfnissen. Anders als beim um den Zugang zu
hybriden Teilnehmeranschlussleitungen erweiterten Markt Nr. 11 der Kommissions-
Empfehlung können daher etwaige strukturelle Marktzutrittsschranken in Form vorhandener
Infrastruktur der ehemaligen Monopolistin DT AG, T-Com weder als beträchtlich noch als
anhaltend qualifiziert werden.
Selbst wenn man davon ausginge, dass beträchtliche, anhaltende strukturelle oder rechtlich
bedingte Marktzutrittsschranken bestünden und außerdem keine Tendenz zu wirksamem
Wettbewerb zu verzeichnen sei, so wäre jedenfalls die Anwendung des allgemeinen Wett-
bewerbsrechts als ausreichend anzusehen (siehe zu diesem Kriterium bereits ausführlich
unter I. 3.). In Anbetracht des bereits unter H. I. 2. c) erörterten Umstandes, dass die Wett-
bewerber um ein Vielfaches mehr Endkunden über eigene Glasfaserleitungen als über von
der DT AG, T-Com angemietete Glasfaserleitungen anbinden, kann - anders als bei dem
unter I. untersuchten Markt - bezogen auf den Zugang zu reinen Glasfaserleitungen nicht
davon die Rede sein, dass der Zugang für die Wettbewerber erforderlich ist, um eigene End-
kundenanschlüsse anbieten zu können. Da der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung also
nicht essentiell ist für wirksamen Wettbewerb auf der Endkundenebene, kann hier nicht da-
von ausgegangen werden, dass es der DT AG, T-Com - in Abwesenheit entgegenstehender
Regeln - ein Leichtes wäre, ihre Marktmacht auf die Endkundenebene auszudehnen bzw.
dort zu bewahren, indem sie Wettbewerbern den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung
verweigerte oder nur zu unangemessenen Bedingungen gewährte.84 Für eine über eine
wettbewerbssichernde allgemeine Wettbewerbsaufsicht hinausgehende regulatorische, d. h.
präventiv wettbewerbsfördernde Intervention besteht daher auch keine zwingende Notwen-
digkeit.
Der Kommissions-Empfehlung im Ergebnis folgend wird die Regulierungsbedürftig-
keit des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der reinen Glasfaserleitung
84
Für eine allgemeine Darstellung der Bedeutung des Netzzugangs vgl. Heinen, Journal of Network
Industries 2001, S. 385, 388 f. m. w. N.; siehe dazu auch Temple Lang, Fordham International Law
Journal 18 (1994), S. 437, 480 ff.
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auch bei eigenständiger Anwendung des sog. Drei-Kriterien-Testes durch die Reg TP
abgelehnt.
K. Marktbeherrschung
Gemäß § 11 Absatz 1 Satz 1 des TKG prüft die Reg TP im Rahmen der Festlegung der nach
§ 10 für eine Regulierung nach Teil 2 des TKG in Betracht kommenden Märkte, ob auf dem
untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht.85 Dieser besteht nach § 11 Absatz 1
Satz 2 des TKG nicht, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträcht-
liche Marktmacht verfügen. Das Fehlen wirksamen Wettbewerbs entspricht also dem Begriff
der beträchtlichen Marktmacht.86 „Ein Unternehmen gilt als Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung
gleichkommende Stellung einnimmt, das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm
gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu
verhalten“, § 11 Absatz 1 Satz 3 des TKG. Beträchtliche Marktmacht ist also dann zu beja-
hen, wenn der Wettbewerb auf dem relevanten Markt als nicht wirksam angesehen wird, da
es Unternehmen mit einer der Beherrschung gleichkommenden Stellung im Sinne von Arti-
kel°82 EG-Vertrag gibt.87 Wie auch in Anhang 1 unter III. und IV. ausführlich erläutert
wird, entspricht also das Fehlen wirksamen Wettbewerbs dem Begriff der beträcht-
lichen Marktmacht sowie dem wettbewerbsrechtlichen Begriff der marktbeherrschen-
den Stellung, d. h. alle drei Umschreibungen sind synonym. Zur Vermeidung von Miss-
verständnissen wird im Folgenden entsprechend der Tradition des Wettbewerbsrechts
ausschließlich der Begriff der marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 82
EG-Vertrag verwandt.
Die Artikel 14 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie umsetzende Formulierung des § 11 Absatz 1
Satz 3 des TKG entspricht der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu
Artikel 82 EG-Vertrag.88 Die Europäische Kommission hat diese Definition in ihre ständige
Entscheidungspraxis nach Artikel 82 EG-Vertrag übernommen. Allgemein gilt, dass die Un-
tersuchung des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung der - insbesondere in den
Leitlinien niedergelegten - Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission und der
- auch ebenda dargestellten - einschlägigen Rechtsprechung von EuGH und europäischem
Gericht erster Instanz zu entsprechen hat.89
Wie der Europäische Gerichtshof insbesondere in seinem grundlegenden Urteil vom 13. Fe-
bruar 1979 in der Rechtssache 85/76, Hoffmann-La Roche ./. Kommission90 betont hat,
schließt eine marktbeherrschende Stellung einen gewissen Wettbewerb auf dem relevanten
Markt nicht aus. Sie versetzt lediglich das Unternehmen in die Lage, die Bedingungen, unter
denen sich dieser Wettbewerb entwickeln kann, zu bestimmen oder wenigstens merklich zu
beeinflussen und auf jeden Fall in seinem Verhalten so lange keine Rücksicht nehmen zu
müssen, wie ihm dies nicht zum Schaden gereicht.91 Die Würdigung beruht auf einer voraus-
schauenden Marktanalyse, die sich auf die bestehenden Marktverhältnisse stützt.92 Eine be-
herrschende Stellung kann anhand einer Reihe von Kriterien festgestellt werden, die für sich
allein genommen nicht notwendigerweise entscheidend sind, sondern auf Grund einer Ge-
samtbetrachtung zu bewerten sind.93 Die Unerlässlichkeit einer wertenden Gesamtschau
85
Vgl. Artikel 16 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie.
86
Siehe dazu Anhang 1 sowie § 3 Nr. 31 TKG.
87
Vgl. Leitlinien, Rn. 5.
88
Siehe dazu Leitlinien, Rn. 5, Rn. 70.
89
Siehe § 11 Absatz 1 Satz 4 des TKG sowie Leitlinien, Rn. 70.
90
Slg. 1979, S. 461 Rn. 39.
91
Vgl. dazu auch Leitlinien, Rn. 72.
92
Vgl. dazu Leitlinien, Rn. 75.
93
Siehe Leitlinien, Rn. 75 und 79.
Bonn, 20. April 2005
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7 2005 A Amtsblatt der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post
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ergibt sich daraus, dass es eine „umfassend ausgearbeitete Theorie der Wettbewerbsvor-
aussetzungen, die vom Vorliegen bestimmter Umstände einen zwingenden Schluss auf Un-
ternehmensverhalten zuließe, bis heute nicht gibt und angesichts der netzartigen Verkoppe-
lung sämtlicher Zustands- und Kontrollvariablen für Unternehmen vielleicht nie geben wird.“94
Die einzelnen relevanten Faktoren können thematisch als Ausdruck der Marktstruktur, der
Unternehmensstruktur oder des Marktverhaltens einsortiert werden.95
Im Folgenden wird nunmehr die konkrete Untersuchung des unter H. abgegrenzten Marktes
vorgenommen (für eine Darlegung der in Rn. 72 ff. der Leitlinien dargestellten Kriterien zur
Ermittlung beträchtlicher Marktmacht siehe Anhang 2).
I. Marktanteile
Nach hiesigen Erkenntnissen sind auf dem unter H. definierten Markt insgesamt 10 Unter-
nehmen aktiv Auch wenn vier dieser Unternehmen angegeben haben, dass sie zwar den
Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung anbieten, bislang aber mangels Nachfrage keinerlei
Absatz erfolgt ist, ist jedenfalls die DT AG, T-Com nicht alleine auf dem relevanten Markt
tätig. Somit kommt das Vorliegen eines faktischen Monopols nicht in Betracht. Ein wichtiges
Kriterium der Marktbeherrschungsprüfung sind daher die Marktanteile der auf dem vorlie-
gend untersuchten Markt tätigen Unternehmen.96
Im vorliegenden Fall verteilen sich die Marktanteile auf dem relevanten Markt im Unter-
suchungszeitraum (2001 bis einschließlich 1. Halbjahr 2003) wie in Anhang 6, Tabellen 6
(Umsatzerlöse) und 8 (Absätze) dargestellt.97
Den Tabellen lässt sich entnehmen, dass der Marktanteil der DT AG, T-Com im gesamten
Untersuchungszeitraum unabhängig von der Art der Marktanteilsberechnung bei ...,... % lag.
Er ist damit als überragend zu bezeichnen, wobei es auf die Frage, ob der Marktanteil nach
Absätzen oder Umsätzen zu berechnen ist, nicht ankommt.
Wie in Anhang 2 unter II. 1. dargestellt, ist bei derart hohen Marktanteilen zu prüfen, ob
außergewöhnliche Umstände gegen das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung
sprechen, so dass eine wertende Gesamtschau mehrerer Faktoren vorzunehmen ist.98
Im vorliegenden Fall sprechen folglich die dargestellten Marktanteile zwar ganz erheblich für
das Vorliegen eine marktbeherrschenden Stellung der DT AG, T-Com. Zwingend ist dies
indes nicht. Im Folgenden werden daher auch weitere die Marktmacht betreffende Faktoren
berücksichtigt.
94
So Möschel in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage, § 19 Rn. 54 m. w. N. zum – im Gegensatz
zu Artikel 82 EG-Vertrag – sogar einen konkreten Kriterienkatalog enthaltenden § 19 Absatz 2 Satz 1
Nr. 2 GWB.
95
Vgl. Dirksen in: Langen/Bunte, KartellR, Band 1, 9. Auflage, Artikel 82, Rn. 37.
96
Vgl. Leitlinien, Rn. 75.
97
Wie den Tabellen 7 und 9 des Anhangs 4 zu entnehmen ist, fallen im hier relevanten Markt keine
Innenumsätze und internen Absätze an, so dass es auf die Frage, ob lediglich Außenumsätze und
externe Absätze oder auch Innenumsätze und interne Absätze zu berücksichtigen sind, nicht an-
kommt.
98
Vgl. Leitlinien, Rn. 78; siehe dazu auch Dirksen in: Langen/Bunte, a. a. O., Art. 82 Rn. 48 m. w. N.
Bonn, 20. April 2005
