Urteil zur einstweiligen Verfügung

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05.07.2019-12:01 Landgericht Koeln 0221 477 3333 11 zugestellt worden (EB BI. 119 GA), so dass die Frist zur Vollziehung der einstweiligen Verfügung am 23.04.2019 (Osterdienstag) ablief, §§ § 936, 922, 929 Abs. 2, 222ZPO i.V.m. § 187 Abs.1 BGB. Zur Wahrung der Vollziehungsfrist bedarf es nicht der Zustellung einer Ausfertigung, vielmehr ist die Zustellung einer beglaubigten Abschrift ausreichend (BGH, Urteil vom 21.02.2019, 111 ZR 115/18, juris), dabei hat sich der Beglaubigungsvermerk unzweideutig auf das gesamte Schriftstück zu erstrecken (OLG München, Urteil vom 14.09.2017, 6 U 1864/17, juris). Gemäß §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller die von ihm im Beschlusswege erwirkte einstweilige Verfügung dem Antragsgegner im Parteibetrieb zustellen zu lassen. Gemäߧ 192 Abs. 1 und 2 ZPO hat er hierfür das zuzustellende Schriftstück dem mit der Zustellung beauftragten Gerichtsvollzieher zu übergeben. Ebenso wie für eine Urteilsverfügung genügt für eine Beschlussverfügung die Übergabe und Zustellung einer vom Gericht beglaubigten Abschrift (§ 329 Abs. 1 S. 2, 317 Abs. 2 S. 1, 169 Abs. 2 S. 1 ZPO, BGH, Urteil vom 21.02.2019, III ZR 115/18, juris Rn. 11 ). Durch den Akt der Beglaubigung durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle soll die Übereinstimmung zwischen Urschrift und Abschrift hinreichend sichergestellt werden (BGH a.a.O). Bei einer Bestellung eines Prozessbevollmächtigten für das Verfügungsverfahren hat gemäß §§ 172 Abs. 1 S. 1, 191 ZPO die einstweilige Verfügung zur Wahrung der Vollziehungsfrist an den Prozessbevollmächtigten im Parteibetrieb zu erfolgen (vgl. OLG München, Urteil vom 14.09.2017, 6 U 1864/17, juris Rn. 44), die Zustellung der einstweiligen Verfügung an den Antragsgegner ist in diesem Fall unwirksam. "Bestellt" im Sinne von § 172 Abs. 1 S. 1 ZPO ist der Prozessbevollmächtigte, wenn die vertretene Partei oder der Prozessbevollmächtigte dem Gericht oder dem Gegner, etwa durch eine entsprechend deutliche Erklärung im vorprozessualen Schriftwechsel, mitteilt, für ein Verfügungsverfahren (zustellungs-)bevollmächtigt zu sein (OLG München, Urteil vom 14.09.2017, 6 U 1864/17, juris Rn. 44 m.w.N.). Eine Bestellung der Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten im vorliegenden Verfahren erfolgte erstmals mit Schriftsatz vom 12.04.2019 (BI. 120 GA). Bis zu diesem Zeitpunkt lag von den bis dahin (nur) außergerichtlich Bevollmächtigten des Verfügungsbeklagten keine "Bestellung" für das einstweilige Verfügungsverfahren vor, weil auch im außerprozessualen Schriftwechsel diese nicht ausdrücklich erklärt hatten, für das einstweilige Verfügungsverfahren (Zustellungs- s. 12133
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05.07.2019-12:01 s. Landgericht Koeln 0221 477 3333 12 )bevollmächtigt zu sein. ln der bloßen anwaltliehen Erwiderung auf eine Abmahnung liegt keine Mitteilung der Bevollmächtigung auch für die Zustellung der einstweilen Verfügung. Eine solche muss schon für den Antragsteller erkennbar im Rahmen der Abmahnerwiderung mitgeteilt werden, im Zweifel ist eine solche nicht anzunehmen (Köhler/Bornkamm, Verfügungskläger UWG, in der 37. Aufl. 2019 Antragsschrift § 12 Rn. 3.63). So die hat auch der Verfahrensbevollmächtigten der Gegenseite nicht aufgeführt. Nach diesen Grundsätzen ist erst mit Einreichung des Schriftsatzes vom 12.04.2019 eine Bestellung der Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten für das einstweilige Verfügungsverfahren erfolgt. Bis zu diesem Zeitpunkt jedenfalls konnte die Vollziehung der einstweiligen Verfügung vom 19.03.2019 wirksam nur durch Zustellung im Parteibetrieb an den Verfügungsbeklagten persönlich erfolgen. Die von dem Verfügungskläger veranlasste Zustellungen vom 28.03.2019 und 09.04.2019 im Parteibetrieb durch die Gerichtsvollzieherin █████ wie aus den Zustellungsurkunden vom 28.03.2019 und 09.04.2019 ersichtlich (Anlage Ast 9, BI. 225 ff GA) waren zur Vollziehung der einstweiligen Verfügung vom 19.03.2019 nicht geeignet. Zwar erbringt die Zustellungsurkunde als öffentliche Urkunde vollen Beweis für die Richtigkeit des in ihr beurkundeten Vorganges (§ 415 Abs. 1 §§ 192, 415 Abs. 1 ZPO), jedoch ist der Gegenbeweis zulässig(§ 415 Abs. 2 ZPO). Auf Grundlage des unstreitigen Sachvortrags der Parteien sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung eidesstattlichen vom 06.06.2019 Versicherungen Inaugenscheinnahme der von des dem steht unter Berücksichtigung Verfügungsbeklagten Verfügungsbeklagten auf und seinem der der Laptop gezeigten Scan zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die der Zustellungsurkunde (Anlage Ast 9) beigefügte Ausfertigung nicht, wie in den Zustellungsurkunden vom 28.03.2019 und 09.04.2019 (BI. 250f GA) beurkundet, in beglaubigter Abschrift dem Verfügungsbeklagten zugestellt worden ist, sondern dass dem Verfügungsbeklagten eine Beschlussversion jeweils zugestellt worden ist, die der Ausführung entsprach, wie sie am 27.03.2019 und 02.04.2019 - Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten sind: Deckblatt: insoweit unstreitig - den per EB zugestellt worden 13/33
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05.07.2019-12:01 0221 477 3333 s. Landgericht Koeln 13 Vermerk auf Seite 8: Das heißt, die Kombination aus mehreren Schriftstücken, nämlich aus Teilen von Kopien einer Ausfertigung der Beschlussverfügung sowie einer beglaubigten Abschrift der Beschlussverfügung ohne Unterschriftsvermerk oder Namensnennung der Justizbeschäftigten. Für die Richtigkeit des diesbezüglichen Parteiverbringens des Verfügungsbeklagten spricht zunächst, dass auch nach Vorbringen des Verfügungsklägers bei Anfertigung von Kopien der vom Gericht erteilten beglaubigten Abschrift der Beschlussverfügung zu Zwecken der Zustellung Verfahrensbevollmächtigten Seitenaustausch kombinierte erfolgte Schriftstück am des mit der zur 26/27.03.2019 in Verfügungsbeklagten ersten Seite der Beglaubigung den der versehentlich Ausfertigung Anwälten Kanzlei und vorgelegt der ein das so wurde (eidesstattliche Versicherung der ████████ ████ ████ ███ 24.05.2019, Anlage ██ ██ ████ ███ Das von dem Verfügungsbeklagten auf seinem Laptop gezeigte Schriftstück, welches den Zustellungsvermerk der Gerichtsvollzieherin Kölling vom 28.03.2019 zeigt, entspricht dieser Version (Seite 1 einer Ausfertigung, S. 8 mit dem 14133
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05.07.2019-12:01 s. Landgericht Koeln 0221 477 3333 14 Vermerk "beglaubigt Justizbeschäftigte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle " (ohne Namensnennung). Auffällig war zudem, dass in dem gezeigten Scan die Reihenfolge der Seiten fortlaufend von 2-8 erfolgte und nicht, wie bei der der Zustellungsurkunde beigefügten Ausfertigung in der Reihenfolge der Seiten 1-6, 8, 7. Im Hinblick darauf, dass nach Vorbringen von Verfügungsklägerseite der Fehler erst nach Zustellung der Widerspruchsschrift im Mai 2015 bemerkt wurde, hat das Gericht keine vernünftigen Zweifel daran, dass die am 26/27.03.2019 erstellte fehlerhafte Vervielfältigung der Beschlussverfügung als Vorlage für weitere Vervielfältigungen zu Zustellungszwecken an die Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten und den Verfügungsbeklagten selbst diente. Anders wäre nicht zu erklären, dass, insoweit unstreitig, vor Verfügungsbeklagten und nach persönlich, der Zustellung den vom 28.03.2019 an Verfahrensbevollmächtigten den des Verfügungsbeklagten am 27.03.2019 und 02.04.2019 identische - kombinierte - Beschlusskopien, von anwaltlicher Seite beglaubigt, zugingen. Da von Verfügungsklägerseite der Fehler erst im Mai 2019 korrigiert worden ist nach Hinweis von Seiten des Verfügungsbeklagten, kann auch der Zustellung vom 09.04.2919 an den Verfügungsbeklagten nur die fehlerhafte kombinierte Beschlussversion beigefügt worden sein. Der Verfügungskläger behauptet insbesondere nicht, dass zu Zwecken der Zustellung vom 09.04.2019 (erstmals) eine Kopie der Ausfertigung oder erneut eine Kopie der beglaubigten Abschrift der Beschlussverfügung zwecks Beglaubigung von Seiten der Verfahrensbevollmächtigten von deren Mitarbeiterin erstellt worden sei. Hiergegen spricht vielmehr die vorgelegte eidesstattliche Versicherung der Mitarbeiterin ████ ███24.05.2019. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass weder an den Verfügungsbeklagten, noch an seine Verfahrensbevollmächtigten eine Vollziehung der einstweiligen Verfügung innerhalb der Monatsfrist bis 23.04.2019 im Wege ordnungsgemäßer Zustellung erfolgt ist. Entgegen der Ansicht des Verfügungsklägers kommt auch eine Heilung der fehlerhaften Zustellung gemäß § 189 ZPO nicht in Betracht. § 189 ZPO ist im Einklang mit der Zielsetzung des Gesetzgebers grundsätzlich weit auszulegen. Er hat den Sinn, die förmlichen Zustellungsvorschriften nicht zum Selbstzweck erstarren zu lassen, sondern die Zustellung auch dann als bewirkt anzusehen, wenn der Zustellungszweck anderweitig, nämlich durch tatsächlichen Zugang, erreicht wird. Der Zweck der Zustellung ist es, dem Adressaten angemessene Gelegenheit zu verschaffen, von ein Schriftstück Kenntnis zu nehmen 15/33
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05.07.2019-12:01 s. Landgericht Koeln 0221 477 3333 15 und den Zeitpunkt der Bekanntgabe zu dokumentieren. Ist die Gelegenheit zur Kenntnisnahme für den Zustellungsadressaten gewährleistet und steht der tatsächliche Zugang des betreffenden Schriftstücks beim fest, bedarf es daher besonderer Gründe, die Zustellungswirkung entgegen dem Wortlaut des § 189 ZPO nicht eintreten zu lassen (BGH, Urteil vom 21.02.2019, a.a.O, juris Rn. 13 m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen hat der Bundesgerichtshof es für naheliegend erachtet, dass der Mangel der unterbliebenen Zustellung der vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beglaubigten Abschrift einer Beschlussverfügung durch die vom Gerichtsvollzieher veranlasste Übermittlung einer von ihm selbst beglaubigten (mit der Originalurkunde übereinstimmenden) einfachen Abschrift des Eilrechtstitels geheilt werden kann (BGH, Urteil vom 21.02.219, a.a.O., juris Rn. 14), offengelassen im Falle der Zustellung einer einfachen Abschrift der Beschlussverfügung, beglaubigt durch den zustellenden Gerichtsvollzieher. Nach diesen Grundsätzen kommt vorliegend eine Heilung gemäß § 189 ZPO nicht in Betracht, weil nicht einmal eine einfache Abschrift der Beschlussverfügung in beglaubigter Form von Seiten des Gerichtsvollziehers an die Verfügungsbeklagten zugestellt worden ist und die von dem Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 21.02.2019, a.a.O, juris Rn. 14) auch in einem solchen Fall geforderte Voraussetzung, dass dem Empfänger zureichend Gewissheit über die Authentizität und Amtlichkeil des Eilrechtstitels verschafft wird, vorliegend von vornherein nicht gegeben war. Das Schriftstück, das dem Verfügungsbeklagten zweifach sowie auch seinen Verfahrensbevollmächtigten zweifach innerhalb der Vollziehungsfrist zugestellt worden ist, war offensichtlich keine Kopie eines amtlichen Schriftstücks. Der von anwaltlicher Seite angebrachte Beglaubigungsvermerk war damit von vornherein offensichtlich unrichtig, weil es kein amtliches Schriftstück gibt, dass als Original der Ausfertigung den Vermerk "beglaubigt" statt "ausgefertigt" trägt, ungeachtet der Tatsache, dass die zugestellten Beschlusskopien auch keine Unterschrift des Beglaubigungsvermerk zeigten. Im Hinblick darauf, dass nur die erste Seite der Beschlussverfügung (die dem Verfügungsbeklagten als Kopie einer Ausfertigung zugestellt wurde) ein Aktenzeichen zeigte, und der Tenor der Beschlussverfügung erst auf Seite 2 steht, ohne dass auf den Folgeseiten das amtliche Aktenzeichen aufgeführt ist, war im Zeitpunkt der Zustellung weder für den Verfügungsbeklagten, noch für dessen Verfahrensbevollmächtigten mit zureichender Gewissheit die Authentizität und Amtlichkeil des Eilrechtstitels erkennbar. Nicht auszuschließen insbesondere war, 16/33
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05.07.2019-12:01 s. Landgericht Koeln 0221 477 3333 16 dass es zwei parallele Beschlussverfügungen gab. Daran ändert nichts, dass der Verfügungsbeklagte, insoweit unstreitig, die Nutzung der streitgegenstündlichen Stellungnahme nach Erhalt der Zustellungsversuche im Hinblick darauf eingestellt hat, nach seinem Vorbringen im Hinblick auf die Höhe des angedrohten Ordnungsgeldes. Eine solche Reaktion ist nachvollziehbar, ändert jedoch nichts daran, dass bis zum Ablauf der Vollziehungsfrist dem Verfügungsbeklagten nicht einmal eine einfache Abschrift eines einheitlichen amtlichen Schriftstückes zugestellt worden ist, ebenso wenig wie den Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten. Die Zustellung einer beglaubigten Abschrift der Beschlussverfügung an die Verfahrensbevollmächtigten im Mai 2015 führte im Hinblick auf den Ablauf der Vollziehungsfrist am 23.04.2019 gleichfalls nicht zu einer Heilung nach§ 189 ZPO. Eine Widereinsetzung in die Vollziehungsfrist gemäß § 233 ZPO kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei der Vollziehungsfrist nach § 929 Abs. 2 ZPO nicht um eine der enumerativ aufgeführten Fristen handelt, für die nach § 233 ZPO Wiedereinsetzung gewährt werden kann. II. Die Nebenentscheidungen folgen aus§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6, 711 ZPO. §§ §§§§§ §§§ §§§§§§§§§ 17133
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