Verfahrenshinweise zum Aufenthalt in Berlin VAB A 4 Inhaltsverzeichnis A.4. Erfordernis eines Aufenthaltstitels .................................. 39 06.12.2019; FEG; 28.02.2020 ......................................... 39 4.1.1.1. Allgemeiner Grundsatz ....................................... 39 4.1.1.2 Mehrfache Titelerteilung ..................................... 40 4.1.1.2.0. Allgemeines .............................................. 40 4.1.1.2.1. Zur technischen Umsetzung ..................... 40 4.1.1.2.2. Gebühren ................................................. 40 4.1.1.2.3. Geltungsdauer und Nebenbestimmungen ...... 40 4.2. Türkische Staatsangehörige .................................... 41 4.s.1. bis 4.s.1.3. ............................................................. 42 A.4. Erfordernis eines Aufenthaltstitels 06.12.2019; FEG; 28.02.2020 4.1.1. 1. Allgemeiner Grundsatz § 4 Abs. 1 S. 1 stellt in seinem Einleitungssatz den allgemeinen Grundsatz auf, dass Ausländer für Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels bedürfen. Dieser Grundsatz erfährt aufgrund einiger Sondervorschriften (siehe sofern-Satz und § 1 Abs. 2) Ausnahmen. Zu beachten sind insbesondere die §§ 15 - 30 AufenthV. Für türkische Staatsangehörige, die nach ARB 1/80 privilegiert sind, siehe unten 4.5. Problematisch ist in diesem Zusammenhang allerdings, ob – etwa im Umkehrschluss aus § 4 Abs. 1 S. 1 gefolgert – ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels versagt werden kann, wenn der Ausländer vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit ist. Aufenthaltsrechtlich ist dies nicht ausdrücklich geregelt. Allerdings ist der Gesetzgeber des Zuwanderungsgesetzes davon ausgegangen, dass ein Befreiungstatbestand grundsätzlich die Erteilung eines Aufenthaltstitels hindert. So wird in der Begründung der AufenthV ausgeführt, dass mit dem Befreiungstatbestand des § 27 AufenthV auch eine Aufenthaltsverfestigung für aktive Ortskräfte und ihre Familienangehörigen ausgeschlossen werden soll und ihnen außer in den ausdrücklich geregelten Fällen des § 27 Abs. 3 AufenthV kein Titel erteilt werden kann (vgl. BR-Drs. 731/04 S. 173 ff.; so ausdrücklich auch Nr. 4.1.3.9 AufenthG-VwV . Dies überzeugt auch insofern, als es bei Anträgen auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis von Personen, die vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit sind schon an einem Sachbescheidungsinteresse fehlt. Im Verwaltungsverfahren sind Anträge auf einen begünstigenden Verwaltungsakt nur zulässig, wenn der Antragsteller ein schutzwürdiges Interesse an der von ihm beantragten Amtshandlung hat. Da sein Aufenthalt aber bereits rechtmäßig ist, benötigt er keine erneute Aufenthaltserlaubnis. Sein Aufenthaltsstatus ist ja bereits geregelt. Die weitere Erteilung einer Erlaubnis wäre nutzlos. Allein zum Zwecke der Untersuchungs- oder Strafhaft ist ein Aufenthaltstitel nicht zu erteilen oder zu verlängern (Nr. 4.1.0.3 AufenthG-VwV). Die Haft/Strafvollstreckung lässt den aufenthaltsrechtlichen Status allerdings unberührt (bei Ausreisepflichtigen vgl. A.60a.s.2). Der Besitz der deutschen Staatsangehörigkeit steht dem Besitz eines Aufenthaltstitels grundsätzlich nicht gleich. Eine Fallkonstellation, in der diese Frage relevant werden könnte, liegt etwa vor, wenn eine Einbürgerung gemäß § 35 StAG zurückgenommen wurde und sich der Ausländer später im Zusammenhang mit der Berechnung von Aufenthaltserlaubniszeiten für eine Niederlassungserlaubnis nach § 9 auf Zeiten beruft, in denen er sich als Deutscher im Bundesgebiet aufhielt (beachte in einer solchen Fallkonstellation aber immer § 38 sowie die Anrechnung der Zeiten ehemaliger dt. Staatsangehörigkeit gemäß A.9.4.1. in diesen Fällen). In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass ein vor dem Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit erteilter (unbefristeter) Aufenthaltstitel nach dem Verlust oder der Rücknahme der deutschen Staatsanghörigkeit nicht wieder auflebt. Dies gilt selbst dann, wenn die Rücknahme der Einbürgerung auch für die Vergangenheit erfolgt. So widerspräche ein solches Wiederaufleben der Systematik des Ausländerrechts. Nach dieser Systematik ist es zwingend, dass nicht nur bei der Erteilung eines Aufenthaltstitels die Erteilungsvoraussetzungen geprüft werden, sondern dass die Ausländerbehörde auch während der Gültigkeit eines Aufenthaltstitels jederzeit auf Veränderungen hinsichtlich der Erteilungsvoraussetzungen (etwa durch eine Verkürzung) reagieren kann, was in Hinblick auf die Möglichkeit der Ausweisung sowie das mögliche Erlöschen nach § 51 ohne Einschränkungen auch für die Niederlassungserlaubnis gilt. Dieser Systematik würde es widersprechen, wenn ein Aufenthaltstitel fortbestünde bzw. wiederauflebte, nachdem der Ausländerbehörde durch den zwischenzeitlichen Besitz der deutschen Staatsangehörigkeit die entsprechende Kontrollmöglichkeit (vorübergehend) genommen worden ist (vgl. zum Ganzen sehr klar und richtig BVerwG, Urteil vom 19.04.2011; BVerwG 1 C 2.10 sowie OVG NRW, Beschluss vom 31.01.2008 - 18 A 4547/06 - AuAS 2008, S. 62 ff.). Zu den Auswirkungen der Rücknahme einer Einbürgerung auf nach der Einbürgerung geborene Kinder, vgl. § 17 Abs. 2 StAG. Dieses PDF wurde erstellt am: 04.03.2020 Seite 39 von 877

Verfahrenshinweise zum Aufenthalt in Berlin 4.1.1.2 Mehrfache Titelerteilung 4.1.1.2.0. Allgemeines Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 19. März 2013 (BVerwG 1 C 12.12) entschieden, dass zwei Aufenthaltstitel gleichzeitig erteilt werden können, da ein entsprechendes Verbot dem Aufenthaltsgesetz nicht zu entnehmen sei und der Betroffene nur so ggf. von den mit mehreren Aufenthaltstiteln verbundenen unterschiedlichen Rechtsvorteilen Gebrauch machen kann. Sofern ein Ausländer die Voraussetzungen von zwei oder mehr Erteilungsgrundlagen mit jeweils eigenständigen Rechtsfolgen erfüllt, und diese Titel auch ausdrücklich beantragt, sind ihm diese Titel zu erteilen. Dabei wird ein „führender“ Titel ausgestellt, der zweite und ggf. weitere Titel werden – technisch wie eine Nebenbestimmung - auf einem Zusatzblatt mit dem einheitlichen Text „Ist auch Inhaber eines Titels nach § ... bis zum ...“ dokumentiert. Merke: Kommt die Erteilung mehr als eines Titels in Betracht, ist der Betroffene entsprechend über die jeweils unterschiedlichen Rechtsfolgen zu beraten. Im Hinblick auf die zu erhebenden Gebühren (vgl. dazu im Folgenden) sollte im Zweifel angeraten werden, den Antrag gem. § 81 Abs. 1 auf den Titel zu beschränken, der mit der jeweils günstigsten Rechtsfolge verbunden ist. Erhält der Antragsteller mehrere Anträge ausdrücklich aufrecht, sind sämtliche Titel, deren Erteilungsvoraussetzungen erfüllt sind, zu erteilen. Grundsätzlich können die befristeten und unbefristeten Titel jeweils untereinander kombiniert werden, nicht aber unbefristete und befristete Titel miteinander, weil regelmäßig aus einem befristeten Titel (Visum, Aufenthaltserlaubnis und Blaue Karte- EU) keine eigenständige Rechtsfolge abgeleitet werden kann, die über die des unbefristeten Titels (Niederlassungserlaubnis und Erlaubnis zum Daueraufenthalt- EU) hinaus geht. Ausnahme: Aufenthaltserlaubnisse nach § 4 Abs. 5, die ein Aufenthaltsrecht für türkische Staatsangehörige nach ARB 1/80 (deklaratorisch, vgl. E.Türk.1) bescheinigen, können auch neben einem unbefristeten Titel ausgestellt werden. 4.1.1.2.1. Zur technischen Umsetzung Die Frage, welcher Titel als „führend“ auf dem elektronischen Aufenthaltstitel oder dem Etikett ausgestellt wird und welcher lediglich auf dem Zusatzblatt vermerkt wird, ist keine Frage, die der Kunde – etwa durch Konkretisierung seines Antrags gem. § 81 Abs. 1 – beeinflussen kann. Aus Gründen der Verfahrensvereinfachung soll in der Regel derjenige Titel mit der günstigeren Rechtsposition – etwa bzgl. der Möglichkeit der Erwerbstätigkeit – ausgestellt und die Erteilung des/der andere(n) Titel auf dem Zusatzblatt dokumentiert werden. Wird ein zusätzlicher Titel nachträglich zu einem noch gültigen Titel erteilt, gilt folgendes: grundsätzlich wird ausschließlich der neue Titel auf dem Zusatzblatt vermerkt, der bestehende Titel wird weder neu ausgestellt (übertragen) noch inhaltlich überprüft, wird der neu erteilte Titel der „führende“, muss der bestehende Titel neu ausgestellt, d.h. in das Zusatzblatt zu dem neuen Titel übertragen werden, kommt es in der zuletzt genannten Fallkonstellation zu einer inhaltlichen Prüfung des bestehenden Titels, z.B. weil die Gelegenheit der Erteilung des neuen Titels aus Effizienzgründen zur (vorzeitigen) Verlängerung des bestehenden Titels auf Antrag des Betroffenen genutzt werden soll, werden zwei Titel erteilt. 4.1.1.2.2. Gebühren Für alle erteilten Titel ist der volle Gebührensatz gem. §§ 44 ff. AufenthV zu erheben, so kein Gebührenbefreiungstatbestand greift. Für eine grundsätzlich denkbare Ermäßigung bei der Erteilung mehrerer Titel (vgl. § 69 Abs. 2 S. 2 AufenthG i.V.m. § 5 VwKostG) gibt es keine Rechtsgrundlage. Bei Ausstellung des Titels als Etikett reduziert sich die Gebühr gem. § 45 b Abs. 2 AufenthV um 50 Euro. Bei eAT-Erteilung wird nur für den ersten Titel die volle, d.h. nicht gem. § 45b Abs. 2 AufenthV reduzierte Gebühr berechnet, für alle weiteren Titel erfolgt die Reduzierung um jeweils 50 €, weil kein weiterer eAT ausgestellt wird. Nicht anwendbar ist § 47 Abs. 1 Nr. 9 oder 10 AufenthV, wonach für die Ausstellung / Bescheinigung eines Aufenthaltstitels auf besonderem Blatt 10 € Gebühr zu verlangen sind. Denn auch der zweite und ggf. weitere Titel werden nicht nur ausgestellt, sondern erteilt. Bei der nachträglichen Erteilung eines zusätzlichen Titels ist jedenfalls die volle Gebühr dafür und ggf. zusätzlich die Gebühr für den Übertrag bzw. die Verlängerung des bestehenden Titels zu erheben. 4.1.1.2.3. Geltungsdauer und Nebenbestimmungen Es gilt zugunsten des Betroffenen einheitlich die Dauer des am längsten laufenden Titels. Unterscheiden bzw. widersprechen sich die Nebenbestimmungen zu den erteilten Titeln etwa bzgl. der Nebenbestimmung zur Erwerbstätigkeit, ist jeweils nur die den Kunden am meisten begünstigende Nebenbestimmung aufzunehmen. Beispiel: Kombination einer AE nach § 16 b Abs. 1 mit einer AE nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3. Es ist die (in der Regel längere) Dauer des Titels nach § 28 zugrunde zu legen und „Erwerbstätigkeit erlaubt “ zu vermerken (vgl. § 4a Abs. 1 ). Auflösende Bedingungen bei weiteren Titeln werden nicht mit aufgenommen. Würde in dem genannten Beispiel die AE nach § 28 als „führender“ Titel ausgestellt werden, käme eine zur AE nach § 16 üblicherweise zu verfügende auflösende Bedingung „Erlischt mit Beendigung des Studiums“ nicht in Betracht. Dieses PDF wurde erstellt am: 04.03.2020 Seite 40 von 877

Verfahrenshinweise zum Aufenthalt in Berlin 4.1.2. § 4 Abs. 1 S. 2 zählt die sieben deutschen Aufenthaltstitel auf. Aufenthaltstitel ist grundsätzlich jede Erlaubnis gleich welcher Art, die zum Aufenthalt im Hoheitsgebiet des ausstellenden Schengenstaates berechtigt (Legaldefinition aus Art. 1 SDÜ). Auch Schengen-Visa sind Aufenthaltstitel i.S.d. Vorschrift. In § 6 Abs. 1 wird auf den Schengener Visakodex verwiesen. Auf eine Unterscheidung dahingehend, ob das Schengen-Visum von einer deutschen Behörde oder einer Behörde eines anderen Schengen-Staates erteilt wurde, kommt es nicht an (vgl. Maor, in: BeckOK AuslR, AufenthG § 4 Rn. 14; vgl. auch BVerwG 1 C 22.18, Urteil vom 19.11.2019). Das AufenthG betrachtet somit das Schengen-Visum als Aufenthaltstitel – auch wenn es von einem anderen Schengen-Staat erteilt wurde (vgl. Zeitler, in: HTK-AuslR/§ 4 AufenthG/zu Abs.1 Rn. 5). § 4 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 verweist auf § 6 Absatz 1 Nummer 1, der Schengen-Visa regelt, und Absatz 3, der nationale Visa definiert. Damit wird klargestellt, dass es sich bei dem in § 6 Absatz 1 Nummer 2 geregelten Flughafentransitvisum nicht um einen zur Einreise in die Bundesrepublik Deutschland berechtigenden Aufenthaltstitel handelt. 4.1.2.1. bis 4.1.2. 2. einstweilen frei 4.1.2.2a . Nr. 2a beinhaltet eine Folgeänderung aufgrund des mit dem Gesetz zur Umsetzung der Hochqualifiziertenrichtlinie eingeführten neuen Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“. 4.1.2.b-c. Mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz 2017 wurden eigene Aufenthaltstitel zum unternehmensinternen Transfer von Arbeitnehmern (ICT-Karte, § 19) und zur langfristigen Mobilität von unternehmensintern transferierten Arbeitnehmern (Mobile ICT-Karte, § 19 b ) eingeführt. 4.1.2.3. einstweilen frei 4.1.2.4. Nach Art. 13 S. 1 der Daueraufenthalt-Richtlinie können die Mitgliedstaaten für die Ausstellung dauerhafter oder unbefristeter Aufenthaltstitel günstigere Voraussetzungen als in der Richtlinie vorgesehen einräumen. Hierunter fällt die Niederlassungserlaubnis (§§ 1 8c , 21 Abs. 4, § 23 Abs. 2, § 26 Abs. 3 und 4, § 28 Abs. 2, § 31 Abs. 3, §§ 35 und 38 Abs. 1 Nr. 1). Diese berechtigt nach Art. 13 S. 2 der Daueraufenthalt-Richtlinie jedoch nicht zur Mobilität innerhalb der EU. Dies hat zur Folge, dass die Rechtsstellung des langfristig Aufenthaltsberechtigten nur unter den in der Richtlinie benannten und nicht einseitig unter günstigeren Voraussetzungen anderer Aufenthaltstitel gewährt werden kann und aus diesem Grunde mit der Erlaubnis zum Daueraufenthalt-E U ein eigener Titel geschaffen wurde. 4.1.3. Soweit für die Blaue Karte EU , die ICT-Karte und die Mobile ICT-Karte keine speziellen Regelungen bestehen, finden die allgemeinen Regelungen für die Aufenthaltserlaubnis Anwendung. Dies gilt z.B. für die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen, die Bestimmungen über die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis und die Verfahrensvorschriften des Aufenthaltsgesetzes. Gleiches gilt, soweit § 9 Abs. 2 Nr. 1 den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis voraussetzt. In diesen Fällen werden Zeiten des Besitzes einer Blauen Karte EU ebenfalls angerechnet. ...weggefallen... ...weggefallen... 4. 2 . Türkische Staatsangehörige 4. 2 . 0. Nach dem ARB 1/80 privilegierten türkischen Staatsangehörigen, denen kein stärkeres Aufenthaltsrecht nach nationalem Recht zusteht oder die dies ausdrücklich beantragen, ist eine (ggf. zusätzliche) Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage von § 4 Abs. 5 auszustellen. Hinsichtlich der Einträge zur Erwerbstätigkeit gilt folgendes: In den Fällen, in denen der Titel allein aus Art. 6 Abs. 1, erster Spiegelstrich ARB 1/80 hergeleitet wird, wird der Eintrag „Beschäftigung nicht erlaubt mit Ausnahme der Tätigkeit bei……bis .... “ verfügt. Die auflösende Bedingung des Erlöschens bei Beendigung der Beschäftigung unterbleibt. Nach drei Jahren Beschäftigung beim gleichen Arbeitgeber ( Art. 6 Abs. 1, zweiter Spiegelstrich ARB 1/80) ist der Eintrag „Beschäftigung nicht erlaubt mit Ausnahme der Tätigkeit als….. “ zu verfügen ( Merke: In beiden Fällen ist die selbstständige Tätigkeit zu erlauben .). Werden mehrere Titel erteilt, gehen günstigere Nebenbestimmungen bzgl. der Erwerbstätigkeit automatisch vor (vgl. A.4.1.1.2.) Nach vierjähriger Beschäftigung im gleichen Beruf ( Art. 6 Abs. 1, dritter Spiegelstrich ARB 1/80) ist ebenso wie bei der Berechtigung nach Art. 7 ARB 1/80 der Eintrag „Erwerbstätigkeit erlaubt “ zu verfügen. Dieses PDF wurde erstellt am: 04.03.2020 Seite 41 von 877

Verfahrenshinweise zum Aufenthalt in Berlin Ü ber die Geltungsdauer der Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 grundsätzlich abhängig von der Art des Zugangs zum Arbeitsmarkt zu entscheiden. Nur so kann gewährleistet werden, dass die Bewerbung um und die Ausübung einer Beschäftigung voll umfänglich ermöglicht wird. Daraus folgt: In den Fällen, in denen der Titel allein aus Art. 6 Abs. 1, erster Spiegelstrich ARB 1/80 hergeleitet wird, wird die Aufenthaltserlaubnis regelmäßig für 2 Jahre oder – abhängig von der bisherigen Dauer der ordnungsgemäßen Dauer der Beschäftigung bei dem Arbeitgeber - entsprechend kürzer ausgestellt. Nur so kann zeitnah nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung bei diesem Arbeitgeber geprüft werden, ob die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1, zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 vorliegen. ...weggefallen... Liegen die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1, zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 vor, so sollte die Aufenthaltsdauer wiederum regelmäßig zwei Jahre betragen. ...weggefallen... Mit der Geltungsdauer von – wiederum - zwei Jahren ist gewährleistet, dass im Regelfall zeitnah nach 5 Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung eine Prüfung der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis erfolgen kann . ...weggefallen... Nach vierjähriger Beschäftigung im gleichen Beruf (Art. 6 Abs. 1, dritter Spiegelstrich ARB 1/80) bzw. bei der Berechtigung allein nach Art. 7 ARB 1/80 ist die Aufenthaltserlaubnis ...weggefallen... allerdings für fünf Jahre auszustellen. Dies folgt aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.05.2012 - BVerwG 1 C 6.11. ...weggefallen... Um eindeutig erkennen zu lassen, dass der Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 immer ein assoziationsrechtliches Daueraufenthaltsrecht zugrunde liegt, ist zudem jede Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 unabhängig von ihrer Geltungsdauer und unabhängig davon, ob der Anspruch auf Art. 6 oder Art. 7 ARB 1/80 fußt mit der Anmerkung: "Daueraufenthalt nach ARB 1/80" zu versehen. Merke: Trotz § 4a Abs. 1 S. 1 erhalten türkische Staatsangehörige nicht sofort das umfassende Recht zur Beschäftigung. ARB 1/80 gilt als lex specialis wie ein Gesetz i.S.d. § 4a Abs. 1 S. 1 auf Gegenseitigkeit. Zur Berechtigung aus ARB 1/80 siehe vertiefend E.Türk.1. 4. 2 .1. bis 4. 2 .2. frei 4.s.1. bis 4.s.1.3. ...weggefallen... Dieses PDF wurde erstellt am: 04.03.2020 Seite 42 von 877

Verfahrenshinweise zum Aufenthalt in Berlin VAB A 4a Inhaltsverzeichnis 4a. Zugang zur Erwerbstätigkeit ............................................................................................................... 43 4a.0. Allgemeines .............................................................................................................................. 43 4a.1. Erwerbstätigkeit ........................................................................................................................ 43 4a.2. Beschäftigung ........................................................................................................................... 43 4a.3. Beschränkungen ...................................................................................................................... 44 4a.4. Ausländer ohne Aufenthaltstitel, Saisonbeschäftigte ............................................................... 44 4a.5. Pflichten des Arbeitgebers ....................................................................................................... 45 4a.s.1. Rechtsbehelfe ................................................................................................................ 45 4a.s.1.2. Anträge ohne konkretes Arbeitsplatzangebot bzw. konkrete selbstständige Tätigkeit ...... 45 4a. Zugang zur Erwerbstätigkeit 4a.0. Allgemeines In § 4a werden die grundsätzlichen Regeln zur Erwerbstätigkeit bzw. Beschäftigung, deren Verbote, Beschränkungen und mögliche gesetzliche oder behördliche Erlaubnisse beschrieben. § 4a ist hingegen keine Ermächtigungsgrundlage für die über ein Verbot oder eine Beschränkung hinausgehende Erlaubnis der Erwerbstätigkeit oder Beschäftigung. Ob eine Erlaubnis über ein Verbot oder eine Beschränkung hinaus möglich ist, ist speziell für jeden Aufenthaltszweck geregelt. 4a.1.1. § 4a Abs. 1 S. 1 stellt den Grundsatz auf, dass jeder Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit (selbstständige Tätigkeit und Beschäftigung, vgl. § 2 Abs. 2) berechtigt, sofern es im AufenthG nicht verboten ist (Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt). Daraus folgt, dass bei allen Aufenthaltstiteln, bei denen keine einschränkenden Regelungen zur Erwerbstätigkeit getroffen wurden, jede Erwerbstätigkeit erlaubt ist (z.B. §§ 9, 9a, § 22, § 23 Abs. 2, 25 Abs. 1, 2 und 3, § 25a und b, §§ 30-35, § 37, § 38.). Ist danach ein Aufenthaltstitel schon kraft Gesetzes mit der Berechtigung zur Erwerbstätigkeit verbunden, so ist dem Begünstigten die Erwerbstätigkeit mit dem Eintrag in den Aufenthaltstitel „Erwerbstätigkeit erlaubt.“ uneingeschränkt zu gestatten. Ein Verbot der Erwerbstätigkeit findet sich z.B. bei Aufenthaltserlaubnissen für Sprachkurse und Schulbesuch (§ 16f Abs. 3 S. 4), für Aufenthaltserlaubnisse für die Suche nach einem Ausbildungs- oder Studienplatz (§ 17 Abs. 3 S. 1), bei der Aufenthaltsgewährung durch die oberste Landesbehörde, § 23 Abs. 1 S. 3, Aufenthaltserlaubnis zum vorübergehenden Schutz, § 24 Abs. 6 sowie bestimmte Aufenthaltstitel aus humanitären Gründen, § 25 Abs. 4 S.3, 4a S. 4 und b S.4). Zu den möglichen Ausnahmen zum Verbot vgl. unter A.4a.1.3. Beachte: Der Grundsatz der Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt erstreckt sich nur auf Aufenthaltstitel. Ausländer, die nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels, sondern etwa im Besitz einer Duldung sind, unterliegen nach Absatz 4 weiterhin einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, d.h. um erwerbstätig bzw. beschäftig sein zu dürfen bedürfen sie einer ausdrücklichen gesetzlichen oder behördlichen Erlaubnis. 4a.1. Erwerbstätigkeit 4a.1.2. Die Erwerbstätigkeit kann durch Gesetz beschränkt sein. Eine Beschränkung der Erwerbstätigkeit liegt vor, wenn im jeweiligen Aufenthaltszweck lediglich eine bestimmte Beschäftigung erlaubt wird (z.B. § 16e, § 18a, b, d, § 19c). Eine andere Beschäftigung und die selbständige Tätigkeit ist dann von Gesetzes wegen nicht erlaubt, vgl. auch VAB A 4a.3.4. Bezüglich der Ermöglichung einer selbstständigen Tätigkeit für Titelinhaber, die nicht § 21 unterfallen vgl. aber die Ausführungen unter A.21.6. 4a.1.3. In Fällen eines gesetzlichen Verbots oder einer gesetzlichen Beschränkung kann die Erwerbstätigkeit erlaubt werden. Bei § 4a Abs. 1 S. 1 handelt es sich nicht um eine Ermächtigungsgrundlage für die Ausländerbehörde, um im Einzelfall im Ermessen die Erwerbstätigkeit zu gestatten. Im Fall eines gesetzlichen Verbots kann die Erlaubnis nur dann erteilt werden, sofern dies gesetzlich vorgesehen ist, z.B. in § 7 Abs. 1 S. 3, § 23 Abs. 1 S. 4, § 24 Abs. 6, § 25 Abs. 4 S. 3, § 25 Abs. 4a S 4 und b S. 4. Im Fall des § 16a Abs. 3 ist dies hingegen nicht möglich, weil hierfür keine gesetzliche Regelung besteht. Im Falle von Schengenvisa gilt grundsätzlich ein gesetzliches Verbot der Erwerbstätigkeit, es sei denn das Visa wurde zum Zweck der Erwerbstätigkeit erteilt, § 6 Abs. 2a. 4a.2. Beschäftigung 4a.2.1. Im Unterschied zu Abs. 1 werden in Absatz 2 Grundsätze zur Ausübung der (abhängigen) Beschäftigung (und nicht zur umfassen-deren Erwerbstätigkeit) aufgestellt. Ein Verbot der Beschäftigung findet sich z.B. in § 24 Abs. 6, zur Ausnahme vgl. VAB A 24.6. Dieses PDF wurde erstellt am: 04.03.2020 Seite 43 von 877

Verfahrenshinweise zum Aufenthalt in Berlin Eine Beschränkung der Beschäftigung kann sich auf die Art und dem Umfang der Beschäftigung aber auch auf das Zustimmungserfordernis der BA beziehen. Beispiele hierfür finden sich in § in § 16a Abs. 3 S. 1, § 16b Abs. 3, Abs. 5 S. 2, § 16c Abs. 2 S. 3, § 16d Abs. 1 S. 4, Abs. 2, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 3, Abs. 5, § 18a und b, § 19c, § 19d Abs. 1, 1a und Abs. 2, § 20 Abs. 1 S. 4, Abs. 2, § 38a Abs. 3S. 1). Im Fall eines gesetzlichen Verbots oder der Beschränkung der Beschäftigung kann die Erlaubnis nur dann erteilt werden, sofern dies gesetzlich vorgesehen ist, z.B. § 24 Abs. 6, HS 2. 4a.2.2. frei 4a.2.3. In Fällen, in denen die Erlaubnis zur Beschäftigung nicht der Zustimmung der BA bedarf, ist bzw. kann die Erlaubnis durch die Ausländerbehörde dennoch versagt werden, wenn ein Sachverhalt nach § 40 Abs. 1 oder Abs. 2 vorliegt, bei dem auch die BA zur Versagung der Zustimmung berechtigt wäre. Mit der Vorschrift wird der gesetzliche Grundsatz definiert, dass die Erteilung oder Verlängerung einer AE zur Ausübung einer zu-stimmungsfreien Beschäftigung von der Ausländerbehörde versagt werden, wenn die Beschäftigung bei einem Arbeitgeber erfolgen soll, der wegen illegaler Beschäftigung mit einer Geld- oder Freiheitsstrafe bestraft worden ist oder gegen den aus diesem Grund eine Geldbuße festgesetzt worden ist, vgl. VAB A.40. 4a.3. Beschränkungen 4a.3.1. § 4a Abs. 3 S. 1 macht es erforderlich, dass jeder Aufenthaltstitel erkennen lässt, ob und wenn ja welche Erwerbstätigkeit erlaubt ist. Dies gilt auch bei der Erteilung oder der Verlängerung eines Titels für Kinder, bei denen eine Erwerbstätigkeit schon auf Grund des Alters ausgeschlossen ist (z.B. Neugeborene oder Kindergartenkinder). Dennoch gelten auch für Kinder keine Besonderheiten. Allerdings ist hier bei kurzfristigen Aufenthalten immer auch die Ausnahmevorschrift des § 30 BeschV zu beachten, wonach be-stimmte Tätigkeiten nicht als Beschäftigung gelten. So besteht beispielsweise für einen bis zu 90tägigen Aufenthalt eines Gastwissenschaftlers (Fall des § 5 BeschV) aus einem nach der EU-VisaVO von der Einholung eines Visums für einen Kurzaufenthalt befreiten Staat, kein Erfordernis einen Aufenthaltstitel einzuholen. Bei der Erteilung von Duldungen wird Abs. 3 S. 1 ebenso analog angewandt wie auch bei Inhabern einer Bescheinigung über die Nichtvollziehbarkeit der Ausreiseverpflichtung (L4048). In den letztgenannten Fällen ist § 84 Abs. 2 S. 2 als maßgebliche Rechtsvorschrift heranzuziehen. 4a.3.2. Beschränkungen bei der Erteilung der Zustimmung durch die Bundesagentur für Arbeit sind gemäß § 4a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 34 BeschV in den Aufenthaltstitel zu übernehmen. Die Bundesagentur für Arbeit verwendet dafür bundesweit standardisier-te Formulierungen. 4a.3.3. Satz 3 stellt klar, dass die Änderung einer Beschränkung, z.B. eine höhere Stundenzahl, im Aufenthaltstitel, der Duldung oder der Aufenthaltsgestattung eine Erlaubnis der Ausländerbehörde erfordert. Dies entspricht dem bisher geltenden Recht. 4a.3.4. Sofern der Aufenthaltstitel zum Zweck der Ausübung einer bestimmten Beschäftigung erteilt (z.B. Ausbildung, § 16a, Studium. § 16b, studienbezogenes Praktikum, §16e, Fachkraft mit Berufsausbildung oder akademischem Abschluss, § 18a und b, Forschertätigkeit, § 18d, sonstige Beschäftigungswecke und Beamte, § 19c, etc.), ist die Ausübung einer anderen Beschäftigung oder der Selbständigkeit verboten. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn eine Erlaubnis der zuständigen Behörde besteht. Für die Erteilung einer Erlaubnis der Erwerbstätigkeit bzw. Beschäftigung benötigt die Behörde eine Rechtsgrundlage, z.B. im Falle eines zulässigen Zweckwechsels oder gemäß § 9 BeschV. 4a.3.5. Mit Inkrafttreten des Fachkräfteeinwanderungsgesetzes entfällt nach Satz 5 jede Notwendigkeit zur Änderung der Nebenbestimmung bzw. Beschränkung nach § 34 BeschV (vgl. B.BeschV.34.), wenn sich der Arbeitgeber auf Grund eines Betriebsübergangs nach § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuches (insbesondere Kauf des Unternehmens durch ein anderes Unternehmen) ändert oder auf Grund eines Formwechsels (z.B. eine GmbH wandelt sich in eine AG) eine andere Rechtsform erhält. Bittet der Ausländer oder der Arbeitgeber um eine entsprechende Bescheinigung, ist das Informationsblatt für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Wiki) zu übermitteln. 4a.4. Ausländer ohne Aufenthaltstitel, Saisonbeschäftigte 4a.4.1. Nach Artikel 12 Absatz 1 lit. c der Saisonarbeitnehmer-Richtlinie benötigen Saisonarbeitnehmer aus Staaten gemäß Anhang II der Verordnung (EU) Nr. 2018/1806 kein Visum, sondern erhalten eine Arbeitserlaubnis zum Zweck der Saisonbeschäftigung. Die Beschäftigung darf auch ohne Visum erfolgen. 4a.4.2. Ausländer ohne Aufenthaltstitel unterliegen auch nach Inkrafttreten des Fachkräfteeinwanderungsgesetzes einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Dies bedeutet, dass sie von Gesetzes wegen zunächst nicht arbeiten dürfen, sondern hierzu einer vorherigen Erlaubnis bedürfen. Darunterfallen sowohl Fälle des § 41 AufenthV und der Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 3 (vgl. A.81.3.0.), als auch Asylbewerber mit einer Aufenthaltsgestattung oder Ausreisepflichtige mit einer Duldung oder Grenzübertrittsbescheinigung. Nach alter Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Fachkräfteeinwanderungsgesetzes erteilte Erlaubnisse und Beschränkungen gelten fort. Bezüglich der Beschäftigungsmöglichkeit von Asylbewerbern gelten § 61 AsylG und § 32 Abs. 4 BeschV (vgl. die jeweiligen Anwendungshinweise dort). Aus § 4a Absatz 4 S. 1 folgt, dass für Personen, für die die Abschiebung ausgesetzt ist (Duldung), nur dann die Möglichkeit besteht, eine Beschäftigung auszuüben, wenn es die BeschV/das AufenthG ausdrücklich zulässt (vgl. B.BeschV.32. und A.60a.6.). Ohne Aufenthaltstitel, Duldung oder Gestattung erlaubt ist eine Beschäftigung lediglich in den Fällen der §§ 17 Abs. 2, 23 - 30 AufenthV (vgl. § 30 BeschV) bzw. § 18e Abs. 3. Beachte aber auch § 84 Abs. 2 Satz 2. Inhabern von Duldungen oder Aufenthaltsgestattungen kann eine Erwerbstätigkeit bzw. Beschäftigung nur behördlich erlaubt werden, wenn hierzu eine Rechtsgrundlage besteht. § 4a Abs. 4 ist keine solche Rechtsgrundlage. Eine Erwerbstätigkeit bzw. Beschäftigung kann von der Ausländerbehörde nicht erlaubt werden, wenn ein gesetzliches Verbot (§ 60a Abs. 6, § 60b Abs. 5 S. 3). Liegt ein solches Verbot nicht vor, kann die Ausländerbehörde die Beschäftigung gemäß § 32 Abs. 1 und 2 BeschV erlauben (vgl. B.BeschV 32). In den Fällen des § 60c (Ausbildungsduldung) und § 60d Dieses PDF wurde erstellt am: 04.03.2020 Seite 44 von 877

Verfahrenshinweise zum Aufenthalt in Berlin (Beschäftigungsduldung) ergibt sich der Umfang der Beschäftigung bereits aus dem Gesetz. Eine behördliche Entscheidung erfolgt nicht. Eine Beschäftigungserlaubnis ist unabhängig vom Vorliegen eines Tatbestandes aus § 32 Abs. 2 BeschV ausnahmslos abzulehnen, wenn der Antragsteller die freiheitlich demokratische Grundordnung oder Sicherheit der BRD gefährdet bzw. mit Gewalt droht oder sich an ihr beteiligt (Fälle des § 5 Abs. 4). Entsprechende Erkenntnisse der Sicherheitsbehörden sind zu berücksichtigen und eine ggf. zuvor erteilte Beschäftigungserlaubnis nach § 4 ist zurückzunehmen . In den Fällen, in denen eine Erwerbstätigkeit ausgeschlossen, und somit auf dem Aufenthaltstitel, der Duldung oder der Aufent-haltsgestattung die Nebenbestimmung „Erwerbstätigkeit nicht erlaubt“ verfügt wird, ist auch grundsätzlich die Nebenbestimmung „Bei Verstößen droht Unternehmer/Arbeitgeber Bußgeld bis zu 500.000 Euro.“ zu verfügen. Dieser Hinweis auf die Bußgeldvorschrift des § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III dient dazu, die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern zu reduzieren, insbesondere wenn diese, wie z.B. Geduldete, aber auch Asylbewerber aus sicheren Herkunftsstaaten, keine langfristige Aufenthaltsperspektive haben. Aus Verwaltungseffizienzgründen wird die Auflage allerdings ausnahmsweise dann nicht verfügt, wenn es sich um Visumsverlängerung nach § 6 Abs. 2 handelt Bei der Erteilung von Duldungen und Aufenthaltsgestattungen wird „Selbstständige Tätigkeit nicht erlaubt“ verfügt. Bei Duldungs- und AG-Inhabern bleibt die selbstständige Tätigkeit mangels Aufenthaltstitel immer ausgeschlossen. 4a.5. Pflichten des Arbeitgebers 4a.5.1. Absatz 5 regelt insbesondere die Pflichten der Arbeitgeber oder Auftraggeber bei der Beschäftigung von Ausländern. 4a.5.2. Ein Ausländer, der keinen Aufenthaltstitel besitzt, darf nur unter den Voraussetzungen des Absatzes 4 beschäftigt werden. Darunterfallen sowohl Fälle des § 41 AufenthV und der Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 3 (vgl. A.81.3.0.), als auch Asylbewerber mit einer Aufenthaltsgestattung oder Ausreisepflichtige mit einer Duldung oder Grenzübertrittsbescheinigung. Siehe A.4a.4.2. 4a.5.3. Wer im Bundesgebiet einen Ausländer beschäftigt, muss sich grundsätzlich anhand der ihm vom Ausländer vorgelegten Dokumente (Aufenthaltstitel, Arbeitserlaubnis) versichern, dass der Ausländer im vorgesehenen Umfang beschäftigt werden darf. 4a.5.3.1. Beschäftigt ein Arbeitgeber oder Unternehmer einen Ausländer vorsätzlich oder fahrlässig, obwohl diesem eine Erwerbstätigkeit nicht erlaubt ist, droht dem Unternehmer/Arbeitgeber nach § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III ein Bußgeld in Höhe von bis zu 500.000 Euro. Auf diesen Ordnungswidrigkeitentatbestand wird der Arbeitgeber/Unternehmer durch Auftragung einer entsprechenden Nebenbestimmung in den Aufenthaltstitel bzw. die Duldung oder Aufenthaltsgestattung hingewiesen (s. auch A.4a.4.2.). 4a.5.3.2. Durch § 4a Abs. 3 S. 3 Nr. 2 wird der Arbeitgeber eines Ausländers verpflichtet, eine Kopie des Titels, der Gestattung, Duldung oder der Arbeitserlaubnis zum Zweck der Saisonbeschäftigung aufzubewahren. Dadurch werden Kontrollen der zur Bekämpfung der Schwarzarbeit zuständigen Behörden erleichtert. Dies entspricht der bisherigen Rechtslage. Ausländerbehördlich ist diese Rechtspflicht ohne Belang. 4a.5.3.3. In Nummer 3 wird die Pflicht der Arbeitgeber geregelt, der zuständigen Ausländerbehörde innerhalb von zwei Wochen ab Kenntniserlangung mitzuteilen, wenn die Beschäftigung, für die der Aufenthaltstitel erteilt wurde, vorzeitig beendet wird. Diese Pflicht besteht parallel zur Mitteilungspflicht des Ausländers selbst nach § 82 Abs. 6 S. 1 (vgl. A.82.6.). 4a.5.4. Die Pflicht zur Prüfung der Arbeitserlaubnis gilt auch für denjenigen, der einen Ausländer mit nachhaltigen entgeltlichen Dienst- oder Werkleistungen beauftragt. 4a.s.1. Rechtsbehelfe 4a.s.1. Die selbstständige Anfechtbarkeit einschränkender Einträge zur Erwerbstätigkeit wie z.B. "Erwerbstätigkeit nicht erlaubt" – bzw. – "Selbstständige Tätigkeit nicht erlaubt" oder „Beschäftigung nur nach Erlaubnis der Ausländerbehörde" richtet sich danach, ob der jeweilige Eintrag als eigene behördliche Regelung anzusehen ist. Ist dies der Fall, liegt ein Verwaltungsakt vor, gegen den mit Widerspruch und Klage vorgegangen werden kann. Handelt es sich hingegen um einen rein deklaratorischen Hinweis auf die Rechtslage, ist dieser nicht selbstständig anfechtbar. Gegen sie ist mit dem Verpflichtungswiderspruch bzw. der Verpflichtungsklage mit Erlass einer Aufenthaltserlaubnis bzw. Duldung/Gestattung mit der begehrten Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit vorzugehen. Alternativ steht dem Betroffenen ebenfalls das Recht zu, jederzeit einen Antrag auf Erwerbstätigkeit bzw. Beschäftigung zu stellen. Gegen einen etwaig ablehnenden Bescheid sind wiederum der Verpflichtungswiderspruch bzw. die Verpflichtungsklage zulässig. Beispiele für bloße rechtliche Hinweise bzw. Inhaltsbestimmungen sind z.B. „Beschäftigung nur nach Erlaubnis der Ausländerbe-hörde“ (§ 32 BeschV), „Erwerbstätigkeit nicht erlaubt“ (§ 60a Abs. 6, 60b Abs. 5 S. 3) bzw. „Selbstständige Tätigkeit nicht erlaubt (z.B. § 16e)“. Anders verhält es sich in den Fällen, in denen durch eine behördliche Entscheidung die Erwerbstätigkeit bzw. Beschäftigung ver-sagt bzw. beschränkt wird/bleibt. Eine behördliche Entscheidung über die Erwerbstätigkeit bzw. Beschäftigung bedarf stets einer Ermächtigungsgrundlage im Gesetz und findet sich z.B. in § 7 Abs. 1 S. 3, § 23 Abs. 1 S. 4, § 24 Abs. 6, § 25 Abs. 4 S. 3, Abs. 4a, S. 4, § 4b S. 4, § 21 Abs. 6. 4a.s.1.2. Anträge ohne konkretes Arbeitsplatzangebot bzw. konkrete selbstständige Tätigkeit In den Fällen, in denen der Erwerbstätigkeit bzw. Beschäftigung bereits aufenthaltsrechtliche Gründe entgegenstehen (§ 60a Abs. 6, § 60b Abs. 5 oder nicht hinreichende Duldungsdauer gemäß § 32 Abs. 1 BeschV oder ein seiner Natur nach nur vorübergehender Aufenthalt bei selbstständiger Tätigkeit - hier ist bei der Versagung Ermessen auszuüben), ist der Antrag ohne weiteres durch schriftlichen Bescheid (s. dazu die Formschreiben im Fachverfahren) abzulehnen. Häufig werden Anträge auf Streichung des Eintrages zur unselbstständigen Beschäftigung allerdings sogar gestellt, ohne dass überhaupt ein Arbeitsplatzangebot vorliegt. In diesen Fällen sollte die Versagung auf der Grundlage der o.g. Sachbearbeitervorlage „lediglich ergänzend“ (!) damit begründet werden, dass die Beschäftigung auch deswegen nicht Dieses PDF wurde erstellt am: 04.03.2020 Seite 45 von 877

Verfahrenshinweise zum Aufenthalt in Berlin erlaubt werden kann, weil kein konkretes Arbeitsplatzangebot vorgelegt worden ist, und ohne ein solches die ggf. unter Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit durchzuführende Arbeitsmarktprüfung nicht möglich ist. Die Sachbearbeitervorlage ist um einen entsprechenden Passus ergänzt. Man könnte hier auch daran denken, über den Antrag erst zu entscheiden, wenn ein Arbeitsplatzangebot vorliegt. Dies ergibt aber wenig Sinn, da der Antrag wegen § 60a Abs. 6 oder § 60b Abs. 5 selbst nach Vorliegen eines Arbeitsplatzangebotes abgelehnt werden müsste und die Betroffenen daher unnötigerweise auf Arbeitssuche geschickt würden. In allen Fällen, in denen der Erlaubnis der Erwerbstätigkeit bzw. der Beschäftigung keine aufenthaltsrechtlichen Gründe entgegenstehen, ist der Ausländer, der noch kein konkretes Beschäftigungsangebot vorgelegt hat, dazu aufzufordern, dies zu tun, damit entschieden werden kann, ob die Beschäftigung zustimmungsfrei oder zustimmungspflichtig ist, und ggf. ein Zustimmungsverfahren eingeleitet werden kann. Kommt der Ausländer dieser Aufforderung nicht nach, besteht er aber dennoch auf einem Be-scheid, ist mit der Begründung abzulehnen, dass ohne konkretes Arbeitsplatzangebot die Prüfung seines Antrages nicht möglich ist. Eine Fristsetzung zur Vorlage eines Arbeitsplatzangebotes gemäß § 82 Abs. 1 Satz 2 erscheint nicht sinnvoll, da letztlich unsererseits keinerlei Interesse daran besteht, hier einen negativen Bescheid zu erlassen. Das Risiko eines Unterliegens gegenüber einer Untätigkeitsklage besteht nicht, wenn der Hinweis auf die Notwendigkeit eines Arbeitsplatzangebotes aktenkundig gemacht wurde. Entsprechendes gilt für die selbstständige Tätigkeit in den Fällen, in denen diese gemäß A.21.6. nur bei besonderem öffentlichen Interesse erlaubt wird: Legen die Betroffenen nicht dar, welche Art von Tätigkeit beabsichtigt ist, kann dieses Interesse nicht ge-prüft werden, so dass schon deshalb abzulehnen wäre. Soll die selbstständige Tätigkeit unabhängig von einem öffentlichen Interesse versagt werden, etwa weil eine Aufenthaltsbeendigung absehbar ist, sollte der Ablehnungsbescheid ebenfalls lediglich ergän-zend mit der fehlenden Beschreibung der beabsichtigten Tätigkeit begründet werden. Dieses PDF wurde erstellt am: 04.03.2020 Seite 46 von 877

Verfahrenshinweise zum Aufenthalt in Berlin VAB A 5 Inhaltsverzeichnis A.5. Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen ................................................................................................................... 47 (2. ÄndGAusreisepflicht; VAB-Kommission 2018/19) ............................................................................................... 445 5.0. Grundsätzliches ................................................................................................................................................ 47 5.1.1. Ausnahmen von der Voraussetzung des gesicherten Lebensunterhaltes ............................................. 47 5.1.1a. geklärte Identität und Staatsangehörigkeit ............................................................................................ 49 5.1.2. Ausweisungsinteresse als Regelausnahmefall ............................................................................................... 49 5.1.4. Passpflicht als Regelerteilungsvoraussetzung ....................................................................................... 50 5.2. Maßgeblichkeit von Einreise mit erforderlichem Visum und Angaben im Visumantrag .................................... 50 5.3. Zum Absehen von maßgeblichen Erteilungsvoraussetzungen ......................................................................... 52 5.3.2. Absehen im Ermessen bei sonstigen nicht in Abs. 3 S. 1 genannten Aufenthaltstiteln nach §§ 22 - 26 ...... 52 5.3.2.1. bei ungesichertem Lebensunterhalt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1) .................................................................. 52 5.3.3. bei vorliegenden Ausweisungsgründen .................................................................................................. 53 A.5. Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen ( 2. ÄndGAusreisepflicht; VAB-Kommission 2018/19) 5. 0. Grundsätzliches Durch § 5 werden die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen vor die Klammer gezogen. Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 sind bei jeder Erteilung oder Verlängerung eines Titels mit zu prüfen. Grundsätzlich sollte bei den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 restriktiv, bei den Voraussetzungen des Abs. 2 großzügig verfahren werden. 5.1. 0. Nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 kann von allen dort genannten Erteilungsvoraussetzungen bei einem atypischen Sachverhalt abgesehen werden (Regel-Ausnahme- Verhältnis). Allerdings sind immer vorab § 5 Abs. 3 (gilt bei Erteilung humanitärer Titel) sowie andere speziellere Vorschriften zu prüfen (vgl. etwa für den Familiennachzug § 27 Abs. 3, 28 Abs. 1 S. 2, 29 Abs. 2, 30 Abs. 3, 31 Abs. 2, 33, 34 Abs. 1, 38 Abs. 3; zu den Fällen des Nachzugs eines ausländischen Kindes zu einem personensorgeberechtigten Elternteil, der im Besitz eines Titels nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 3 ist, vgl. A.32.0). Ein solcher atypischer Fall liegt etwa vor, wenn ein noch minderjähriger und lediger Ausländer, dessen Titel nach dem 6. Abschnitt im Ausland erloschen ist, und der sich zum Zeitpunkt des Erlöschens des Titels fünf Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und sich im Bundesgebiet in einer Ausbildung befindet, die zu einem anerkannten schulischen oder beruflichen Bildungsabschluss führt. Hier ist die Wiedereinreise auch dann zu gestatten, wenn der Lebensunterhalt nicht gesichert ist. Des Weiteren liegt ein atypischer Fall vor, wenn ein Kind, das bei der Geburt im Inland die deutsche Staatsangehörigkeit erworben hätte aber im Ausland geboren wurde, weil die Mutter sich dort besuchsweise aufgehalten hat und an der Rückkehr wegen Reiseunfähigkeit gehindert war. Merke: Ist der Ausländer kurz vor Ablauf des Titels zu einem vorübergehenden Zweck - etwa Ferienaufenthalt - ausgereist, ohne zuvor eine Verlängerung des Titels zu beantragen, kommt nach unserer Verfahrenspraxis bis zu drei Monaten nach Ablauf § 81 Abs. 4 analog zur Anwendung, so dass die Aufenthaltserlaubnis abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 zu verlängern ist, so die Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 vorliegen. Kommt keine der oben genannten Ausnahmevorschriften in Betracht, kann in Ausnahmen auch bei Nichtbesitz eines Passes ein Aufenthaltstitel erteilt werden (Wortlaut des § 5 Abs. 1). Trotz Wegfall des § 9 Abs. 1 Nr. 3 AuslG sollten als Maßstab für die Ausnahmefälle Nr. 9.1.3.1. bis 9.1.3.3.2. AuslG-VwV angewendet werden (vgl. in diesem Zusammenhang auch §§ 5, 6 AufenthV zur Möglichkeit der Ausstellung eines Reiseausweises für Ausländer sowie B.AufenthV.55.1.1.1 zur Ausstellung eines Staatenlosenausweises oder Ausweisersatzes). 5.1.1. Ausnahmen von der Voraussetzung des gesicherten Lebensunterhaltes Zum Begriff der Lebensunterhaltssicherung siehe die Ausführungen unter A.2.3.1 - A.2.3.6. Bei möglichen Ausnahmen vom § 5 Abs. 1 Nr. 1 (gesicherter Lebensunterhalt) ist es besonders wichtig, immer vorab die Möglichkeit einer Verpflichtungserklärung (vgl. Ausführungen zu § 2 Abs. 3) sowie die Möglichkeit einer spezialgesetzlichen Ausnahmeregelung zu prüfen (vgl. hier §§ 5 Abs. 3, 28 Abs. 1, 29 Abs. 2, 30 Abs. 3, 31 Abs. 4, 34 Abs. 1 bei der erstmaligen Verlängerung, § 38 Abs. 3). Ist eine dieser Vorschriften anwendbar, liegen die dort genannten Voraussetzungen für ein Absehen vom gesicherten Lebensunterhalt aber nicht vor, so kommt auch die Annahme eines Regel- Ausnahmefalles nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 nicht in Betracht. Die Sonderregelung entfaltet hier Sperrwirkung. Beispiel: Liegt bei einem Aufenthaltstitel für einen ehemaligen Deutschen kein besonderer Fall des § 38 Abs. 3 vor, so führt § 5 Abs. 1 Nr. 1 bei ungesichertem Lebensunterhalt zur Versagung des Antrags. In den sonstigen Fällen (insbesondere Fälle des §§ 16 – 21) ist für die Annahme eines Regelausnahmefalles Voraussetzung, dass weder ein Aufenthalt außerhalb des Dieses PDF wurde erstellt am: 04.03.2020 Seite 47 von 877

Verfahrenshinweise zum Aufenthalt in Berlin Bundesgebietes noch eine Erwerbstätigkeit zumutbar ist. Hier ist grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen. Für die Fälle des § 32 Abs. 4 wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen. Die Sicherung des Lebensunterhalts ist in § 5 Abs. 1 Nr. 1 als allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung für die Erteilung eines Aufenthaltstitels normiert. Damit bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass die Sicherung des Lebensunterhalts bei der Erteilung von Aufenthaltstiteln im Ausländerrecht als eine Voraussetzung von grundlegendem staatlichen Interesse anzusehen ist (vgl. hierzu BT-Drucks 15/420 S. 70 und Urteil des BVerwG vom 26.08.2008 - BVerwG 1 C 32.07) und Ausnahmen von der Regel grundsätzlich eng auszulegen sind. Ob ein Ausnahmefall vorliegt, unterliegt voller gerichtlicher Nachprüfung. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 30.04.2009 - BVerwG 1 C 3.08 - entschieden hat, kann von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 nicht nach Ermessen abgesehen werden. Dies bedeutet, dass der Antrag - vorbehaltlich einer Sonderregelung - zwingend abzulehnen ist, wenn der Lebensunterhalt nicht gesichert ist und ein Regelfall vorliegt. Liegt dagegen ein Ausnahmefall vor, führt dies nicht dazu, dass bei einem gesetzlichen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Ermessen zu entscheiden ist. Ein atypischer Sachverhalt, der das Absehen von der Lebensunterhaltssicherung rechtfertigt, liegt dann vor, wenn im Visumverfahren der Lebensunterhalt geprüft und als gesichert angenommen wurde, aber im Rahmen der Prüfung der Aufenthaltserlaubnis festgestellt wird, dass der Lebensunterhalt – ohne dass sich der Sachverhalt nachträglich geändert hat - tatsächlich nicht gesichert ist. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Ausländerbehörde im Einreiseverfahren nicht beteiligt ist und die Botschaft bei der Prüfung des Lebensunterhalts einen abweichenden Prüfungsmaßstab zugrunde legt. Hier ist unter Vertrauensschutzgesichtspunkten bei der Ersterteilung der Aufenthaltserlaubnis von der Lebensunterhaltssicherung abzusehen und dafür in der Aufenthaltserlaubnis die auflösende Bedingung „Erlischt mit Bezug von Leistungen nach dem SGB II /SGB XII“ zu versehen. Für die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis gilt aber kein abweichender Prüfungsmaßstab. Ein Ausnahmefall von der regelmäßig zu erfüllenden Voraussetzung der Unterhaltssicherung liegt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. Urteil des BVerwG vom 26.08.2008 - BVerwG 1 C 32.07 -) unter folgenden Voraussetzungen vor: Es müssen entweder besondere, atypische Umstände vorliegen, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen, oder die Erteilung des Aufenthaltstitels muss aus Gründen höherrangigen Rechts wie etwa Art. 6 GG oder im Hinblick auf Art. 8 EMRK geboten sein, z.B. weil die Herstellung der Familieneinheit im Herkunftsland nicht möglich ist. Vor diesem Hintergrund gilt grundsätzlich, dass ein atypischer Fall , der von der Regelerteilungsvoraussetzung Lebensunterhaltssicherung befreit, nur dann angenommen werden kann, wenn gleichzeitig zwei Voraussetzungen vorliegen: Einerseits muss ein Verlassen des Bundesgebietes - etwa wegen rechtlicher oder tatsächlicher Abschiebungshindernisse - unzumutbar sein. Andererseits muss die Aufnahme einer zur Lebensunterhaltssicherung ausreichenden Erwerbstätigkeit unmöglich sein - etwa wegen Erwerbsunfähigkeit. Allein die ungünstige Situation auf dem Arbeitsmarkt vermag keinen atypischen Fall zu begründen (u.a. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 09.07.2008 - OVG 12 M 41.08 -). Dies folgt daraus, dass das mit der Regelerteilungsvoraussetzung Lebensunterhaltssicherung verfolgte Ziel, die öffentlichen Kassen vor Inanspruchnahme zu schützen, konterkariert würde, wenn schlechte Rahmenbedingungen für eine von öffentlichen Leistungen unabhängige wirtschaftliche Existenz eine Ausnahme von der Regelerteilungsvoraussetzung begründen könnten. Anknüpfend an Nr. 2.3.1.1 AufenthG- VwV kann allerdings die Inanspruchnahme einzelner Hilfen nach dem SGB II oder XII in seltenen Ausnahmefällen etwa bei Schwangeren unschädlich sein, wenn im Übrigen der Lebensunterhalt hinreichend gesichert ist. Sofern ein ausländischer Elternteil sein Aufenthaltsrecht aus § 28 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 3 (deutscher Familienangehöriger) oder § 36 Abs. 1 bzw. § 36a Abs. 1 S. 2 (rechtliches Abschiebungshindernis) ableitet, ist bei der Aufenthaltserlaubnis nach § 32 AufenthG für das Kind ein Regel-Ausnahmefall entsprechend der Regelungen in VAB A.32. zu prüfen. Ein atypischer Fall liegt im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG allerdings nicht vor, wenn ein Ausländer allein krankheits- oder behinderungsbedingt den Lebensunterhalt nicht sichern kann. Es fehlt hier an einer dem § 9 Abs. 2 Satz 3 und 6 AufenthG vergleichbaren Vorschrift, so dass hier von einem Regelfall auszugehen ist. Dass kranke und behinderte Menschen in diesen Fällen benachteiligt sein können, ändert nichts an dem Umstand, dass es sich bei der Schwierigkeit, wegen dauerhafter Erkrankung eine Beschäftigung zu erhalten, grundsätzlich um ein im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG typisches Risiko handelt (vgl. Hailbronner, AuslR, Stand 2011, § 5 AufenthG, Rn. 18). Die Entscheidung des Gesetzgebers, die Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis einerseits und der Niederlassungserlaubnis andererseits unterschiedlich zu regeln, steht einer Anwendung der Vorschriften der Niederlassungserlaubnis auf die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Aufenthaltserlaubnis von dem Ausländer zu einem Zeitpunkt erstrebt wird, zu dem sein Aufenthalt im Bundesgebiet noch nicht so verfestigt ist wie im Falle der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis. Hierdurch wird die gesetzgeberische Unterscheidung gerechtfertigt, die keine Diskriminierung kranker oder behinderter Ausländer darstellt. Dies gilt umso mehr da es gilt, die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel zu verhindern ( OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12.09.2012 OVG 3 N 151.12). Deutsche Familienmitglieder, von denen der Ausländer seinen Aufenthalt ableitet oder rechtlich ableiten könnte, sind bei Vorliegen einer familiären Lebens- und Beistandsgemeinschaft bei der Bedarfsberechnung auf Grund von Art. 6 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 GG nicht zu berücksichtigen. Merke: Besteht jedoch dem gegenüber zwischen dem Ausländer und dem deutschen Familienmitglied nachgewiesenermaßen keine familiäre Lebens- und Beistandsgemeinschaft, so sind die Unterhaltspflichten in der Bedarfsberechnung gleichwohl zu berücksichtigen. Denn in diesen Fällen sind die in Art. 6 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 GG geschützten Belange des deutschen Familienmitgliedes nicht in dem gleichen Maße betroffen, da hier die Familie nicht vor Dieses PDF wurde erstellt am: 04.03.2020 Seite 48 von 877