Beschlussentwurf

Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Bewertung des DSK-Arbeitskreises Verwaltung zur Auftragsverarbeitung bei Microsoft Office 365 vom 15. Juli 2020

Anlage 1 Beschluss der Konferenz der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder Datenschutzrechtliche Bewertung der Auftragsverarbeitung bei Microsoft Office 365 vom XX.XX.XXXX Ziel des Beschlusses ist es, eine unter den unabhängigen Datenschutzaufsichts- behörden des Bundes und der Länder einheitliche, intern abgestimmte Grundlage für weitere Gespräche mit Microsoft zu schaffen. Sachverhalt: Der AK Verwaltung der Konferenz der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder hat die dem Einsatz des Produktes Microsoft Office 365 zu Grunde liegenden Online Service Terms (OST) sowie die Datenschutzbestim- mungen für Microsoft-Onlinedienste (Data Processing Addendum / DPA) – jeweils Stand: Januar 2020 – geprüft und hinsichtlich der Erfüllung der Anforderungen von Artikel 28 Absatz 3 Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) bewertet. Er kommt zu dem Ergebnis, dass auf Basis dieser Unterlagen jedenfalls mit Stand Januar 2020 kein datenschutzgerechter Einsatz von Microsoft Office 365 möglich war. Die DSK wird auf dieser Basis mit Microsoft in den Dialog treten um die identifizierten Proble- me zu lösen. Die Folgen des Urteils des EuGH C-311/18 (Schrems II) finden in diesem Papier noch keine Berücksichtigung. Bewertung des AK Verwaltung: 1.) Art und Zweck der Verarbeitung, Art der personenbezogenen Daten Auch unter der Berücksichtigung der Klassifizierung des Dienstes MS Office 365 als cloud-spezifischer Dienst, wonach es ggf. sachdienlich ist, die Arten
personenbezogener Daten und deren Verarbeitungszweck verallgemeinert zu benennen, muss es dem Auftraggeber dennoch möglich sein, beides näher zu beschreiben und ggf. zu konkretisieren. Dies betrifft insbesondere die Beschreibung personenbezogener Daten hin- sichtlich der gesonderten datenschutzrechtlichen Anforderungen und Risiko- stufen, bspw. bei Daten nach Art. 9 DS-GVO, als auch der für den Auftragge- ber maßgeblichen Zwecke. Seitens des Auftragsverarbeitungsvertrages muss es ersichtlich sein, in wel- chem Umfeld (Fachverfahren) die Datenverarbeitung stattfindet und für wel- che Zwecke die Daten im Auftrag verarbeitet werden sollen. In diesem Zu- sammenhang wird Microsoft empfohlen, den Abstraktionsgrad zu verringern und Freifelder, welche erforderlichenfalls angepasst werden können, einzu- setzen. Ggf. ist dadurch sogar eine konkrete Benennung im Einzelfall möglich. 2.) Eigene Verantwortlichkeit Microsofts im Rahmen der Verarbeitung für legitime Geschäftszwecke Microsoft verweist innerhalb der Datenschutzbestimmungen für Microsoft On- line-Dienste (Data Processing Agreement (DPA)) darauf, dass soweit es per- sonenbezogene Daten im Zusammenhang mit legitimen Geschäftstätigkeiten von Microsoft verwendet oder anderweitig verarbeitet, Microsoft ein unabhän- giger Datenverantwortlicher für diese Verwendung und für die Einhaltung aller geltenden Gesetze sowie der Erfüllung der Verpflichtung als Verantwortlicher verantwortlich ist. Auch wenn nunmehr eine Aufzählung dieser legitimen Geschäftstätigkeiten er- folgt, ist weiterhin nicht eindeutig ersichtlich, welche weiteren personenbezo- genen Daten in diesem Rahmen verarbeitet werden. Dies betrifft insbesonde- re die Verarbeitung personenbezogener Daten in Bezug auf die Aktivitäten 2
Microsofts unter den Punkten 3), 4), 5) und 6) der Definition der „legitimen 1 Geschäftstätigkeit“. Zudem besteht für die Übermittlung weiterer personenbezogener Daten vom Verantwortlichen an Microsoft, z.B. im Rahmen der Telemetrie, neben dem Auftragsverarbeitungsvertrag keine weitere Rechtsgrundlage. Soweit Verantwortliche für die Übermittlung an Microsoft als eigenständig Verantwortlichem für die Verarbeitung der Daten vom Verantwortlichen und Dritten für „legitime Geschäftszwecke“ ein berechtigtes Interesse im Sinne des Art. 6 Abs. 1 lit. f) DS-GVO darlegen könnten, gilt dies gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 2 DS-GVO nicht für die von Behörden in Erfüllung ihrer Aufgaben vorge- nommene Verarbeitung. Es bedarf daher einer eigenen Rechtsgrundlage, die es der öffentlichen Verwaltung erlaubt, Daten von Beschäftigten oder Bürge- rinnen und Bürgern für diese Zwecke zur Verfügung zu stellen. Die jeweiligen Regelungen zur Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezo- gener Daten durch öffentliche Stellen (gemäß Art. 6 Abs. 3 lit. b DS-GVO) können dabei wegen des (aufgrund der Grundrechtsrelevanz) strengen Erfor- derlichkeitsgrundsatzes nur bedingt als Rechtsgrundlage herangezogen wer- den. Nur unter der Voraussetzung, dass z.B. ein nachhaltig sicherer Einsatz der Software lediglich möglich ist, wenn der Anbieter bestimmte personenbe- zogene Systemdaten verarbeiten kann, kann die entsprechende Datenverar- beitung auch zur Erfüllung der Aufgaben erforderlich sein. Jedenfalls für öffentliche Stellen sind daher nicht alle Anwendungsfälle der „legitimen Geschäftszwecke“ abgebildet. 1 (3) interne Berichterstattung und Modellierung (z. B. Prognose, Umsatz, Kapazitätsplanung, Produktstrategie); (4) Bekämpfung von Betrug, Cyberkriminalität oder Cyberangriffen, die Microsoft oder Microsoft-Produkte betreffen könnten; (5) Verbesserung der Kernfunktionalität in Bezug auf Barrierefreiheit, Datenschutz oder Energieeffizienz; und (6) Finanzberichterstattung und Einhaltung gesetzlicher Verpflichtungen 3
3.) Offenlegung verarbeiteter Daten – Cloud Act In den Datenschutzbestimmungen für Microsoft Onlinedienste verweist Micro- soft darauf, dass verarbeitete Daten außerhalb der Weisung des Kunden auch offengelegt werden können, wenn die Datenschutzbestimmungen es vorsehen oder dies gesetzlich vorgeschrieben wird. Diese Beschreibung ist nicht hinreichend konkret und bestimmt nicht die durch den Auftraggeber vertraglich zu definierenden Rechte. Die Ausnahme darf sich ausschließlich auf das Recht der Union oder einzelstaatliches Recht ei- nes Mitgliedsstaates beziehen, wobei nicht ausgeschlossen ist, dass zu die- sem Recht auch Rechtshilfeabkommen gelten, die die Union oder einzelne Mitgliedsstaaten mit Drittstaaten schließen. Die konkrete Umsetzung und die Auswirkungen des Cloud Acts, dem Micro- soft als US-amerikanischer Hersteller unterliegt, auf die datenschutzrechtliche Frage zur rechtlich zulässigen Weitergabe personenbezogener Daten in die- sem Kontext, sind nicht abschließend geklärt. Diese Bewertung ist auch im Lichte der jüngsten EuGH-Rechtsprechung vorzunehmen, die das Privacy Shield für unwirksam erklärt und Datenübertragungen in die USA generell in Frage stellt, vgl. EuGH, 16.7.2020 – C-311/18 “Schrems II”. Microsoft nutzte – flankierend zur Privacy Shield Zertifizierung – auch Stan- dardvertragsklauseln. Auch diese sind auf Basis der jüngsten EuGH- Rechtsprechung neu zu bewerten. 4.) Umsetzung technischer und organisatorischer Maßnahmen nach Art. 32 DS-GVO Seitens der Konferenz der Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder besteht Konsens, dass der Auftraggeber grundsätzlich die Umset- 4
zung und Beschreibung der technischen und organisatorischen Maßnahmen durch die Online-Service-Terms, die Datenschutzbestimmungen sowie weite- rer durch Microsoft bereitgestellter Dokumentation prüfen und ausreichend (Zusatz-) Informationen einholen können muss. Zwar ist eine entsprechende IT-Sicherheitsrichtlinie in den DPA erwähnt (nicht in den OST), diese liegt je- doch vor Vertragsschluss nicht vor. Grundsätzlich ist daher festzuhalten, dass in den Standard-OST seitens Microsoft keine ausreichende Darstellung erfolgt, welche dem Risiko ange- messenen Maßnahmen der angebotene Onlinedienst für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten bietet. Microsoft stellt darauf ab, dass der Verant- wortliche allein für die unabhängige Entscheidung verantwortlich ist, ob die technischen und organisatorischen Maßnahmen für einen bestimmten Online- dienst seinen Anforderungen entsprechen, einschließlich seiner Sicherheits- verpflichtungen gemäß geltenden Datenschutzvorschriften. Die derzeitigen Darstellungen zu den technischen und organisatorischen Maßnahmen in den Vertragsunterlagen allein reichen für den Verantwortlichen nicht aus (und sind durch den Verantwortlichen auch kaum zu prüfen), um eine objektive Ein- schätzung zu treffen, ob die Maßnahmen dem Risiko angemessen sind. 5.) Löschung und Rückgabe personenbezogener Daten Microsoft differenziert im Rahmen der Verarbeitung zwischen den Kundenda- ten, die sich aus dem Auftragsverhältnis ergeben und Daten, die zur Erbrin- gung „professioneller Dienstleistungen“ und der Verarbeitung für „legitime Ge- schäftszwecke“ eigenverantwortlich verarbeitet werden. Seitens Microsoft werden entsprechend der Rolle als „Verantwortlicher“ Da- ten, die zu eigenen Zwecken verarbeitet werden, nicht gelöscht. 5
Es ist zwar nachzuvollziehen, dass diese Daten gem. Definition nicht Teil der Auftragsverarbeitung sind und demnach aufgrund einer anderen Rechtsgrund- lage verarbeitet werden, dennoch ist zu hinterfragen, wie lange die Daten für eigene Zwecke vorgehalten werden. Hierzu äußert sich Microsoft nicht. 6.) Information über Unterauftragsverarbeiter In Bezug auf die Weitergabe personenbezogener Daten an Unterauftragneh- mer ist die „vorherige schriftliche Zustimmung des Kunden zur Weitervergabe der Verarbeitung von Kundendaten und personenbezogenen Daten durch Microsoft“ nur dann ausreichend, wenn eine Übersicht der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Auftragsverarbeitungsvertrages vom Verantwortlichen (Kunden / Auftraggeber) genehmigten Unterauftragnehmer aufgenommen wird (siehe dazu auch 3.2.7 der Opinion 14/2019 des Europäischen Daten- schutzausschusses). Der zur Information über Hinzuziehung oder Ersetzung von Unterauftragneh- mern vorgesehene „Mechanismus zur Benachrichtigung des Kunden über dieses Update“ durch das Abonnement von Push-Benachrichtigungen ist dementsprechend proaktiv durch Microsoft einzusetzen. 6