Wissenschaftliche Dienste                Ausarbeitung                                                              Seite 11 WD 2 - 3000 - 014/20 Der Beschwerde zugrunde liegt ein Seenotrettungseinsatz, der sich am 6. November 2017 in der libyschen SAR-Zone abgespielt hat. Rechtlich ist zu klären, inwieweit Schiffbrüchige auf Hoher See bereits durch die Anweisung eines nationalen MRCC unter die effektive Kontrolle und Ho- 31 heitsgewalt (jurisdiction) des betreffenden Staates geraten können. 3.    Verbringung an einen sicheren Ort 32 Mit der Änderung der SOLAS- und SAR-Konventionen im Jahre 2004 haben Staaten seevölker- 33 rechtlich die Pflicht, Gerettete an einen „sicheren Ort“ zu bringen. Der Begriff des „sicheren Orts“ ist im SAR-Abkommen nicht definiert, wurde aber durch die IMO-Entschließung MSC.167(78) vom 20. Mai 2004 (Anlage 34, Ziff. 6.12) näher konturiert: “Ein sicherer Ort (im Sinne der Anlage des SAR-Übereinkommens von 1979, Absatz 1.3.2) ist ein Ort, an dem die Rettungsmaßnahmen als beendet angesehen werden. Es ist auch ein Ort, an dem das Leben der Überleben- den nicht mehr weiter in Gefahr ist und an dem ihre menschlichen Grundbedürfnisse (wie zum Beispiel Nah- rung, Unterkunft und medizinische Bedürfnisse) gedeckt werden können. Es ist weiter ein Ort, von dem aus Vorkehrungen für den Transport der Überlebenden zu ihrem nächsten oder endgültigen Bestimmungsort ge- troffen werden können.”34 31    Für eine Anwendung der EMRK spricht sich die Stellungnahme des Deutsches Instituts für Menschenrechte (DIMR), “Seenotrettung und Flüchtlingsschutz“, 2. Aufl. vom 30. August 2018, S. 12, Fn. 58, aus. Vgl. ferner Annick Pijnenburg, “From Italian Pushbacks to Libyan Pullbacks: Is Hirsi 2.0 in the Making in Strasbourg?”, in: European Journal of Migration and Law 20 (2018), S. 396-426, https://brill.com/view/journals/emil/20/4/article-p396_3.xml. Moritz Baumgärtel, “High Risk, High Reward: Taking the Question of Italy’s Involvement in Libyan ‘Pullback’ Policies to the European Court of Human Rights”, in: EJIL:talk!, 14. Mai 2018, https://www.ejiltalk.org/high- risk-high-reward-taking-the-question-of-italys-involvement-in-libyan-pullback-policies-to-the-european-court- of-human-rights/. 32    Hintergrund der Vertragsänderung war die Weigerung Australiens im August 2001, die aus Seenot geretteten boat people an Bord des norwegischen Frachters MV Tampa aufzunehmen. 33    Vgl. SOLAS-Konvention (2004) Kapitel V, Regel 33, Ziff. 1.1; SAR-Konvention (2004), Annex, Ziff. 3.1.9. In der Kommentarliteratur zur Seerechtskonvention (von 1982) wird das Verbringen an einen sicheren Ort als Bestandteil der Verpflichtung zur Hilfeleistung i.S.v. Art. 98 Abs. 1 lit. a SRÜ gesehen – so Guilfoyle, in: Proelß (Hrsg.), United Nations Convention on the Law of the Sea. A Commentary, München 2017, Art. 98 Rdnr. 10. Vgl. ausführlich Anuschet Farahat / Nora Markard, „Places of Safety in the Mediterranean: The EU´s Policy of Outsourcing Responsibility“, Studie für die Böll-Stiftung, Brüssel, Februar 2020, S. 14 ff. Martin Ratcovich, International Law and the Rescue of Refugees at Sea, Stockholm Univ. 2019, S. 211 ff., https://www.diva-portal.org/smash/get/diva2:1323140/FULLTEXT02.pdf. Talmon, Stefan, „Private Seenotrettung und das Völkerrecht“, in: JZ 2019, S. 802-809 (804). Blanke, Hermann-Josef / Johr, Manoël, „Rechtliche Vorkehrungen für die zivile Seenotrettung im Mittelmeer“, in: DÖV 2019, S. 929-940 (935 f.). 34    Vgl. dt. Fassung in der „Bekanntmachung der IMO-Entschließung MSC.167(78) des Schiffssicherheitsausschus- ses über die Richtlinien für die Behandlung von auf See geretteten Personen“, VkBl. 2/2009 Nr. 17, S. 64 vom 16. Dezember 2008, Ziff. 6.12.

Wissenschaftliche Dienste                 Ausarbeitung                                                        Seite 12 WD 2 - 3000 - 014/20 Ein „sicherer Ort“ muss also primär das Überleben der Geretteten gewährleisten können – durch Befriedigung menschlicher Grundbedürfnisse (human needs), nicht aber notwendigerweise 35 durch eine Garantie der Menschenrechte (human rights). Die IMO-Entschließung vom 20. Mai 2004 stellt klar, dass bei der Verbringung an einen sicheren Ort die besonderen Umstände des Falles zu berücksichtigen seien; bei der Auswahl eines sicheren Ortes müssten eine Vielzahl wichtiger Faktoren berücksichtigt werden (Ziff. 6.15). Dabei muss es sich nicht notwendigerweise um einen Hafen handeln. Während die (rechtlich unverbindlichen) Richtlinien des VN-Hochkommissars für Flüchtlinge offenbar davon ausgehen, dass die Verbringung an einen „sicheren Ort“ regelmäßig nur durch 36 Ausschiffung an Land gewährleistet werden könne, sehen die SOLAS-/SAR- Vertragsänderungen keine Verpflichtung der Vertragsstaaten vor, einer Ausschiffung der Geret- 37 teten in einem ihrer Häfen zuzustimmen. Gleichwohl sollten Flaggenstaaten und Küstenstaaten nach Maßgabe der IMO-Entschließung vom 20. Mai 2004 „über wirksame Vorkehrungen verfü- gen, um Kapitänen rechtzeitig Hilfe zu leisten, indem sie von diesen auf See aufgenommene Per- sonen übernehmen. (…) Die zuständigen staatlichen Behörden sollten alles unternehmen, um 38 Vorkehrungen zur Ausschiffung von Überlebenden zu beschleunigen.“ Zur Entlastung des Kapitäns eines Rettungsschiffes wird die Suche nach einem „sicheren Ort“ für die Geretteten der Koordinierung der nationalen Seenotrettungsleitstellen überantwortet. Die Verantwortung für die Bereitstellung eines sicheren Ortes liegt bei der Regierung, die für das 39 SAR-Gebiet zuständig ist, in dem die Schiffbrüchigen aufgenommen wurden. Ein Staat kann daher gegen seine seevölkerrechtlichen Verpflichtungen verstoßen, wenn er über seine nationale Seenotrettungsleitstelle Handelsschiffe anweist, gerettete Schiffbrüchige an einen Ort zu bringen, 40 der die Kriterien der IMO nicht erfüllt. 35    Talmon, Stefan, „Private Seenotrettung und das Völkerrecht“, in: JZ 2019, S. 802-809 (804). 36    “The Treatment of Persons Rescued at Sea: Conclusions and Recommendations. Report of the Office of the UN High Commissioner for Refugees to the UN General Assembly, UN Doc. A/AC.259/17 vom 11. April 2008, Ziff. 15 mit Fn. 3, https://undocs.org/pdf?symbol=en/A/AC.259/17. 37    Vgl. für viele Richard Barnes, “Refugee Law at Sea”, in: Int. & Comp. Law Quarterly (ICLQ) vol. 53 (2004), S. 47-77 (63). https://www.cambridge.org/core/services/aop-cambridge- core/content/view/E3CA40E44BA1E91D34404D14079D1810/S0020589300067440a.pdf/refugee_law_at_sea.pdf. 38    Vgl. „Bekanntmachung der IMO-Entschließung MSC.167(78) des Schiffssicherheitsausschusses über die Richt- linien für die Behandlung von auf See geretteten Personen“, VkBl. 2/2009 Nr. 17, S. 64 vom 16. Dezember 2008, Ziff. 3.1 und Ziff. 6.9 39    Vgl. „Bekanntmachung der IMO-Entschließung MSC.167(78) des Schiffssicherheitsausschusses über die Richt- linien für die Behandlung von auf See geretteten Personen“, VkBl. 2/2009 Nr. 17, S. 64 vom 16. Dezember 2008, Ziff. 2.5. 40    So auch Anuschet Farahat / Nora Markard, „Places of Safety in the Mediterranean: The EU´s Policy of Out- sourcing Responsibility“, Studie für die Böll-Stiftung, Brüssel, Februar 2020, S. 36, https://eu.boell.org/en/2020/02/18/places-safety-mediterranean-eus-policy-outsourcing-responsibility.

Wissenschaftliche Dienste                    Ausarbeitung                                                            Seite 13 WD 2 - 3000 - 014/20 Nach überwiegender Ansicht in der völkerrechtlichen Literatur – die von libyscher Seite freilich 41 nicht geteilt wird – ist Libyen kein „sicherer Ort“ im Sinne des Seevölkerrechts. Diese Einschätzung teilt auch der UNHCR in seinem Bericht zur Situation in Libyen: “In light of the volatile security situation in general and the particular protection risks for third-country nationals (including detention in substandard conditions, and reports of serious abuses against asylum- seekers, refugees and migrants), UNHCR does not consider that Libya meets the criteria for being designated as 42 a place of safety for the purpose of disembarkation following rescue at sea.” Die Verpflichtungen aus der SAR- bzw. SOLAS-Konvention richten sich an die Vertragsstaa- 43 ten. Die IMO-Entschließung vom 20. Mai 2004 nimmt Kapitäne nicht-staatlicher Schiffe aber insoweit in den Blick, als dass diese nach Maßgabe der Entschließung „versuchen sollten sicher- zustellen“ (should seek to ensure), „dass Überlebende nicht an einem Ort ausgeschifft werden, an 44 dem ihre Sicherheit weiter in Gefahr wäre.“ Die Formulierung macht indes deutlich, dass es sich um keine rechtlich verbindliche Regelung handelt. Im Ergebnis lässt sich dem Seevölkerrecht keine unmittelbar an nicht-staatliche Akteure gerich- tete Rechtspflicht zur Verbringung der Schiffbrüchigen an einen sicheren Ort entnehmen, welche die Befolgungspflicht des Kapitäns gegenüber den Anweisungen eines nationalen MRCC (s.o. 2.2.) rechtlich verdrängt. Zweifellos genießt ein Schiffsführer, der mit einer Seenotrettungs- operation betraut ist, bestimmte Handlungsspielräume auf See. Die SOLAS-Konvention sieht in Kap. V, Regel 34, Ziff. 3 vor: „Der Reeder, der Charterer (…) oder irgendeine andere Person dürfen den Kapitän des Schiffes nicht daran hindern, eine Entscheidung zu treffen oder auszuführen, die nach dem fachlichen Urteil des Kapitäns für eine sichere Schiffsführung und den Schutz der Meeresumwelt erforderlich ist; der Kapitän darf in seiner diesbe- züglichen Entscheidungsfreiheit nicht eingeschränkt werden.“ 41     Blanke, Hermann-Josef / Johr, Manoël, „Rechtliche Vorkehrungen für die zivile Seenotrettung im Mittelmeer“, in: DÖV 2019, S. 929-940 (935) m.w.N. in Fn. 71, https://www.uni-erfurt.de/fileadmin/user- docs/Voelkerrecht/Aktuelle_Publikationen/Blanke_Johr_Zivile-Seenotrettung.pdf. Matz-Lück, Nele, Seenotrettung als völkerrechtliche Pflicht: Aktuelle Herausforderungen der Massenmigrations- bewegungen über das Mittelmeer, in: VerfBlog vom 18. August 2018, https://verfassungsblog.de/seenotrettung- als-voelkerrechtliche-pflicht-aktuelle-herausforderungen-der-massenmigrationsbewegungen-ueber-das- mittelmeer/. Anuschet Farahat / Nora Markard, „Places of Safety in the Mediterranean: The EU´s Policy of Outsourcing Responsibility“, Studie für die Böll-Stiftung, Brüssel, Februar 2020, S. 22 ff. (27), https://eu.boell.org/en/2020/02/18/places-safety-mediterranean-eus-policy-outsourcing-responsibility. Stellungnahme des Deutschen Instituts für Menschenrechte, “Seenotrettung und Flüchtlingsschutz“ vom 31. Juli 2018, S. 11; a.A. Talmon, „Private Seenotrettung und das Völkerrecht“, in: JZ 2019, S. 802-809 (804). 42     UNHCR, “Position on returns to Libya”, Sept. 2018, Ziff. 42, https://www.refworld.org/docid/5b8d02314.html. 43     Dies betont Talmon, Stefan, „Private Seenotrettung und das Völkerrecht“, in: JZ 2019, S. 802-809 (803). 44     Vgl. „Bekanntmachung der IMO-Entschließung MSC.167(78) des Schiffssicherheitsausschusses über die Richt- linien für die Behandlung von auf See geretteten Personen“, VkBl. 2/2009 Nr. 17, S. 64 vom 16. Dezember 2008, Ziff. 5.6.

Wissenschaftliche Dienste               Ausarbeitung                                                        Seite 14 WD 2 - 3000 - 014/20 Der Entscheidungsspielraum eines Kapitäns erstreckt sich jedoch explizit nicht auf die Suche nach einem „sicheren Ort“ für die Geretteten. Auch lässt sich der Regelung nicht entnehmen, dass der Kapitän entsprechende Anweisungen des MRCC ignorieren dürfte, zumindest solange eine sichere Schiffsführung dadurch nicht beeinträchtigt ist. Das Spannungsfeld zwischen der Verpflichtung eines Kapitäns, Anweisungen eines MRCC zu befolgen, und den ethisch- menschen-rechtlichen Bedenken im Hinblick auf einen „sicheren Ort“ für die Geretteten, wird 45 durch die genannte Regelung gerade nicht aufgelöst. Mangels einer klaren seevölkerrechtlichen Verpflichtung des Kapitäns, Gerettete nur an einen sicheren Ort zu verbringen, und mangels eines entsprechenden Entscheidungsspielraums, zuwi- derlaufende Anweisungen eines nationalen MRCC ignorieren zu dürfen, lässt sich das ethische bzw. rechtliche „Dilemma“ also nicht im Wege einer Abwägung zwischen den seevölkerrechtli- chen Regelungen auflösen. Vielmehr ist zu prüfen, ob andere – z.B. menschenrechtliche – Verpflichtungen eines Kapitäns bestehen, die seine aus dem Seerecht erwachsene Befolgungspflicht (gegenüber Anweisungen eines MRCC) überlagern bzw. verdrängen. 4.    Menschen- und flüchtlingsrechtliche Überlagerung des SAR-Regimes 4.1. Berücksichtigung menschenrechtlicher Grundsätze, insb. des Refoulementverbots Die SAR-Vertragsparteien haben grundsätzlich klargestellt, dass menschen- und flüchtlingsrecht- 46 liche Aspekte außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der IMO liegen. Gleichwohl hat die IMO in ihren Resolutionen und Richtlinien – wenn auch für die SAR-Mitgliedsstaaten völkerrechtlich unverbindlich – deutlich gemacht, dass „international protection principles as set out in interna- 47 tional instruments should be followed“. Dabei wird explizit die Berücksichtigung des Refoulementverbots eingefordert: 45    Dies versuchen aber Anuschet Farahat / Nora Markard, „Places of Safety in the Mediterranean: The EU´s Policy of Outsourcing Responsibility“, Studie für die Böll-Stiftung, Brüssel, Februar 2020, S. 37 f., https://eu.boell.org/en/2020/02/18/places-safety-mediterranean-eus-policy-outsourcing-responsibility. rd 46    IMO Assembly, 23 session, Progress Report to the Assembly, IMO-Doc. A 23/23 vom 15. Juli 2003, Ziff. 39 f., https://www.transportstyrelsen.se/contentassets/1963dd17478448a9a07091cc0b9f6b43/23-23.pdf. 47    “Principles Relating to Administrative Procedures for Disembarking Persons Rescued at Sea”, IMO-Dok. FAL.3/Circ.194 vom 22. Januar 2009, Ziff. 2.5, http://www.imo.org/en/OurWork/Facilitation/docs/FAL%20related%20nonmandatory%20instruments/FAL.3- Circ.194.pdf.

Wissenschaftliche Dienste                  Ausarbeitung                                                          Seite 15 WD 2 - 3000 - 014/20 “Eine Überlegung im Fall von Asylsuchenden und Flüchtlingen, die auf See geborgen werden, ist die Notwendigkeit, eine Ausschiffung in Gebieten zu vermeiden, in denen das Leben und die Freiheit der Personen, die vorgeben, eine begründete Angst vor Verfolgung zu haben, in Gefahr wäre.”48 Auf die Bedeutung, Herleitung (aus dem Vertrags- und Gewohnheitsrecht) und Rezeption und 49 Weiterentwicklung des Refoulementverbots soll an dieser Stelle nur hingewiesen werden. Die konkreten Ausprägungen und die Reichweite dieses Grundsatzes – insbesondere mit Blick auf seine extraterritoriale Anwendung auf Hoher See oder auf die Beteiligung Privater an Seenotret- tungseinsätzen – sind dagegen immer wieder neu auszuloten. Was die Anwendung des Refoule- 50 mentverbots auf Hoher See angeht, so hat z.B. die Hirsi-Rechtsprechung des EGMR offenbar zu 51 einem Bewertungswandel in der vergangenen Dekade geführt. Nach der (völkerrechtlich aber unverbindlichen) Auffassung des VN-Hochkommissars für Flüchtlinge unterliegt das Refoule- 52 mentverbot keinen geographischen Begrenzungen. 48    „Bekanntmachung der IMO-Entschließung MSC.167(78) des Schiffssicherheitsausschusses über die Richtlinien für die Behandlung von auf See geretteten Personen“, VkBl. 2/2009 Nr. 17, S. 64 vom 16. Dezember 2008 49    Vgl. näher Andreas v. Arnauld, Völkerrecht, Heidelberg: Müller, 4. Aufl. 2019, Rdnr. 791. Gilbert Gornig, Das Refoulement-Verbot im Völkerrecht, Wien: Braumüller, 1987. Bianca Hofmann, „Grundlagen und Auswirkungen des völkerrechtlichen Refoulement-Verbots“, Menschenrechtszentrum Potsdam, https://publishup.uni-potsdam.de/opus4- ubp/frontdoor/deliver/index/docId/4857/file/SGM03.pdf. Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, München: Beck, 6. Aufl. 2016, §20 Rdnr. 75 ff. 50    EGMR Urteil vom 23. Februar 2012, Hirsi Jamaa u.a. gegen Italien, https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001- 109231#{%22itemid%22:[%22001-109231%22]}. Vgl. dazu Maarten Den Heijer, “Reflections on Refoulement and Collective Expulsion in the Hirsi Case”, Inter- national Journal of Refugee Law, 25 (2013) S. 265-290 https://academic.oup.com/ijrl/article/25/2/265/1510318. 51    Im Jahre 2008 hielt die Bundesregierung die Anwendbarkeit der Genfer Flüchtlingskonvention auch außerhalb des Hoheitsgebiets der Vertragsstaaten noch für „umstritten“ (vgl. Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, BT-Drucksache 16/9204 vom 15. Mai 2008, S. 5 (Frage 1), http://dipbt.bundestag.de/doc/btd/16/092/1609204.pdf. Vgl. zur Staatenpraxis vor dem Hirsi-Urteil Sicco Rah, „Asylsuchende und Migranten auf See“, Heidelberg: Springer 2009, S. 177 f., https://link.springer.com/book/10.1007%2F978-3-540-92931-4. Vgl. weiter Killian S. O´Brian, “Refugees on the High Seas: International Refugee Law Solutions to a Law of the Sea Problem”, in: Goettingen Journal of International Law 3 (2011), S. 715-732, http://www.gojil.eu/issues/32/32_article_obrien.pdf. 52    UNHCR, Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of Non-Refoulement Obligations under the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, vom 26. Januar 2007, S. 13, Ziff. 28, https://www.unhcr.org/4d9486929.pdf. Für eine extraterritoriale Anwendung des Refoulementverbots auch: Blanke, Hermann-Josef / Johr, Manoël, „Rechtliche Vorkehrungen für die zivile Seenotrettung im Mittelmeer“, in: DÖV 2019, S. 929-940 (935), https://www.uni-erfurt.de/fileadmin/user-docs/Voelkerrecht/Aktuelle_Publikationen/Blanke_Johr_Zivile- Seenotrettung.pdf. Mariagiulia Giuffré, “State Responsibilities beyond Borders: What Legal Basis for Italy´s Push-backs to Libya”, in: International Journal of Refugee Law 2013, S. 692-734 (719), https://www.researchgate.net/publication/273024753_State_Responsibility_Beyond_Borders_What_Legal_Basis _for_Italy's_Push-backs_to_Libya.

Wissenschaftliche Dienste                Ausarbeitung                                                       Seite 16 WD 2 - 3000 - 014/20 Das Refoulementverbot betrifft die Zurückweisung / Abschiebung von Geflüchteten über die Grenze hinweg in den Machtbereich des Verfolgerstaates. Das Verbot erwächst also aus einem abschiebungsrechtlichen Kontext und verpflichtet den zurückweisenden Staat, entsprechende aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu unterlassen. Das Verbot sanktioniert dogmatisch gesehen die Verantwortung des abschiebenden Staates dafür, dass der Abgeschobene in eine Situation gerät, in der für ihn eine konkrete Gefahr von Folter oder unmenschlicher Behandlung existiert. Die Foltergefahr selbst besteht dagegen in dem Verfolgerstaat, der dafür die menschenrechtliche Verantwortung trägt. Die Verantwortlichkeit des zurückweisenden Staates für die potentielle Fol- gen seiner Handlung resultiert dagegen (nur) aus seiner grundrechtlichen Schutzpflicht, weil er es unterlässt, den einzelnen gegen Menschenrechtsverletzungen durch Dritte (Private oder eben andere Staaten) zu schützen. Dies bedeutet mit Blick auf Libyen: Die Verbringung von Geflüchteten durch die libysche Küs- 53 tenwache ins eigene Land begründet keinen Verstoß Libyens gegen das Refoulementverbot. Unbenommen bleibt die Prüfung einer möglichen Verletzung des Menschenrechts auf Ausreise 54 (Art. 12 Abs. 2 VN-Zivilpakt) durch sog. pull-back-Operationen der libyschen Küstenwache. Nach dieser Bestimmung steht es jedermann frei, „jedes Land einschließlich seines eigenen zu verlassen.“ Libyen ist dem VN-Zivilpakt 1970 beigetreten. 4.2. Anwendungsvorrang des Völkerrechts vor nationalem Recht 55 Das Völkerrecht kann einer im nationalen Recht begründeten Handlungspflicht von Kapitänen nicht-staatlicher Schiffe entgegenstehen und einfaches nationales Recht sogar verdrängen (An- wendungsvorrang), soweit die einschlägige Völkerrechtsnorm über Art. 25 GG ins deutsche Recht 56 inkorporiert ist und sich unmittelbar auch an Privatpersonen richtet. Art. 25 GG ordnet die unmittelbare Geltung der allgemeinen Regeln des Völkerrechts in der deut- schen Rechtsordnung an: Die allgemeinen Regeln des Völkerrechtes sind Bestandteil des Bundes- rechtes. Sie gehen den Gesetzen vor und erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Be- wohner des Bundesgebietes. 53    Andere Auffassung wohl die Stellungnahme des Deutsches Instituts für Menschenrechte (DIMR), “Seenotret- tung und Flüchtlingsschutz“, 2. Aufl. vom 30. August 2018, S. 13. 54    Vgl. dazu ausführlich Martin Ratcovich, International Law and the Rescue of Refugees at Sea, Stockholm Univ. 2019, S. 165 ff., https://www.diva-portal.org/smash/get/diva2:1323140/FULLTEXT02.pdf. Nora Markard, “The Right to Leave by Sea: Legal Limits on EU Migration Control by Third Countries“, in: European Journal of International Law 2016, Vol. 27, S. 591-616 (594 ff.), https://academic.oup.com/ejil/article/27/3/591/2197244. 55    Einschlägig ist hier die SeeFSichV im Range einer Rechtsverordnung. Rechtsverordnungen sind ebenso wie Gesetze abstrakt-generelle Regelungen, die aber nicht im förmlichen Gesetzgebungsverfahren ergehen, sondern von den dazu ermächtigten Organen der vollziehenden Gewalt (vgl. Art. 80 Abs. 1 GG) erlassen werden. 56    Chr. Koenig / D. König, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Bd. 2, München: Beck 7. Aufl. 2018, Art. 25 Rdnr. 5.

Wissenschaftliche Dienste                  Ausarbeitung                                                          Seite 17 WD 2 - 3000 - 014/20 Die Eigenschaft als „Bewohner des Bundesgebietes“ hängt nicht vom Wohnsitz ab, sondern meint 57 alle, die der Geltung der deutschen Rechtsordnung unterworfen sind. Mit den allgemeinen 58 Regeln des Völkerrechts ist nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG und einhelliger Auffas- sung in der Literatur das universelle Völkergewohnheitsrecht gemeint. Dazu gehört unstrittig 59 auch das sog. Refoulementverbot. Dabei sind staats- und drittgerichtete Völkerrechtsnormen zu 60 unterscheiden. Zu den individual-gerichteten Regeln des Völkerrechts gehören insb. die ge- wohnheitsrechtlich geltenden Menschenrechte (wie das Sklaverei- und Folterverbot) sowie die individual-gerichteten Verbotsnormen des Völkerstrafrechts (Verbrechen gegen die Menschlich- 61 keit, Kriegsverbrechen). Auffällig ist dabei, dass diese Verbotsnormen ausnahmslos eine „Entsprechung“ im nationalen Strafgesetzbuch gefunden haben. 4.3. Bindung nicht-staatlicher Akteure an das Refoulementverbot Weitgehend ungeklärt ist die sog. Drittwirkung (Individualgerichtetheit) des Refoulementverbots – also die Frage, ob auch nicht-staatliche Akteure (z.B. Kapitäne von Handelsschiffen) verpflich- tet werden. In rechtlich unverbindlicher Form ist das Refoulementverbot faktisch auf private 62 Akteure ausgeweitet worden. So wird in den IMO-Richtlinien vom 20. Mai 2004 „empfohlen“, dass Kapitäne gerettete Asylsuchende nicht dort an Land setzen sollen, wo ihnen Verfolgung und 63 andere Gefahren drohen. 57     Hillgruber, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Köln: Heymanns, 14. Aufl. 2018, Art. 25 Rdnr. 18 m.w.N. 58     Vgl. z.B. BVerfGE 15, 25 (34); BVerfGE 16, 27 (33); BVerfGE 23, 288 (317); BVerfGE 31, 145 (177). 59     Dies gilt auch im seerechtlichen Kontext, vgl. Yoshifumi Tanaka, The International Law of the Sea, Cambridge, 3. Aufl. 2019, S. 215. 60     Hillgruber, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Köln: Heymanns, 14. Aufl. 2018, Art. 25 Rdnr. 4 ff. Heintschel v. Heinegg, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Grundgesetz, München: Beck, 3. Aufl. 2020, Art. 25 Rdnr. 19 sowie 33 f. 61     Chr. Koenig / D. König, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Bd. 2, München: Beck 7. Aufl. 2018, Art. 25 Rdnr. 68. Heintschel v. Heinegg, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Grundgesetz, München: Beck, 3. Aufl. 2020, Art. 25 Rdnr. 33. 62     Sicco Rah, „Asylsuchende und Migranten auf See“, Heidelberg: Springer 2009, S. 180, https://link.springer.com/book/10.1007%2F978-3-540-92931-4. 63     Vgl. Guidelines on the Treatment of Persons rescued at Sea, Annex 34, Res. MSC 167/78, Ziff. 6.17, http://www.imo.org/en/OurWork/Facilitation/personsrescued/Documents/MSC.167(78).pdf: “The need to avoid disembarkation in territories where the lives and freedoms of those alleging a well-founded fear of perse- cution would be threatened is a consideration in the case of asylum-seekers and refugees recovered at sea.“ Vgl. auch Ziff. 5.6: „[Ship masters should] seek to ensure that survivors are not disembarked to a place where their safety would be further jeopardized.”

Wissenschaftliche Dienste                 Ausarbeitung                                                        Seite 18 WD 2 - 3000 - 014/20 Rechtlich gesehen sind nicht-staatliche Akteure nach Auffassung der Bundesregierung grundsätz- 64 lich nicht an das Refoulementverbot oder an die Anti-Folterkonvention gebunden: „Gemäß Artikel 3 der VN-Antifolterkonvention darf ein Vertragsstaat eine Person nicht in einen anderen Staat ausweisen, abschieben oder an diesen ausliefern, wenn stichhaltige Gründe bestehen für die Annahme, dass die Person dort der Folter ausgesetzt sein könnte. Die Antifolterkonvention bindet nur Vertragsstaaten. Nichtstaatli- che Akteure sind an die VN-Antifolterkonvention als zwischenstaatliches Abkommen nicht gebunden. Ob ein Verstoß gegen Artikel 3 der VN-Antifolterkonvention vorliegt, kann nur in Kenntnis und unter Berück- 65 sichtigung der Umstände eines konkreten Falles geprüft werden.“ Auch in der völkerrechtlichen Literatur wird ganz überwiegend die Auffassung vertreten, die 66 Verpflichtung zur Nicht-Zurückweisung richte sich nur an Staaten. In Art. 33 Abs. 1 Genfer Flüchtlingskonvention heißt es: „No contracting state shall expel or return a refugee“. Verpflich- tungen Privater würden weder durch menschenrechtliche Verträge (EMRK, Antifolterkonvention) noch durch die Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) begründet. Vereinzelt ist nach Ansätzen gesucht worden, eine Drittwirkung des Refoulementverbotes zu be- 67 gründen. Dazu reicht es nicht alleine aus, dem gewohnheitsrechtlich verankerten Refoulement- 68 verbot zusätzlich den Rang von „zwingendem Recht“ (ius cogens i.S.v. Art. 53 WVRK) 64    Antwort von Staatssekretär Michaelis, BT-Drs. 19/3762 vom 10. August 2018, S. 41 (Frage 54), https://dip21.bundestag.de/dip21/btd/19/037/1903762.pdf. 65    Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE, „Konsequenzen der Behinderung privater Seenotrettung“, BT-Drs. 19/4164 vom 5. September 2018, S. 7 (Frage 16), http://dipbt.bundestag.de/doc/btd/19/041/1904164.pdf. 66    Pugash, James, “The Dilemma of the Sea Refugee: Rescue without Refuge”, in: Harvard International Law Jour- nal (HILJ) 1977, S. 577-604 (599 f). Goodwin-Gill, Guy S., “The Refugee in International Law”, Oxford, 2. Aufl. 1996, S. 138. Talmon, Stefan „Private Seenotrettung und das Völkerrecht“, in: JZ 2019, S. 802-809 (805). Blanke, Hermann-Josef / Johr, Manoël, „Rechtliche Vorkehrungen für die zivile Seenotrettung im Mittelmeer“, in: DÖV 2019, S. 929-940 (935) m.w.N. in Fn. 65. Matz-Lück, Nele, Seenotrettung als völkerrechtliche Pflicht: Aktuelle Herausforderungen der Massenmigrations- bewegungen über das Mittelmeer, in: VerfBlog vom 18. August 2018. 67    Vgl. von Gadow-Stephani, Inken, „Der Zugang zu Nothäfen und sonstigen Notliegeplätzen für Schiffe in See- not“, Heidelberg: Springer 2006, S. 371, https://www.springer.com/de/book/9783540305187, die davon ausgeht, dass über die Flaggenhoheit das Refoulemenverbot auch an Bord eines Schiffes für Privatpersonen gilt. 68    Zum ius cogens i.S.v. Art. 53 WVRK zählen wenige Rechtssätze des allgemeinen Völkerrechts, die von der internationalen Staatengemeinschaft anerkannt werden als Normen, von denen nicht abgewichen werden darf – dazu zählen u.a. das Gewaltverbot, das Verbot des Völkermordes, elementare Grundsätze des humanitären Völ- kerrechts, das Selbstbestimmungsrecht der Völker oder das Sklaverei- und Folterverbot. Diese Normen entfalten erga omnes-Wirkung gegenüber allen Völkerrechtssubjekten. Vgl. näher Chr. Koenig / D. König, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Bd. 2, München: Beck 7. Aufl. 2018, Art. 25 Rdnr. 22. Andreas v. Arnauld, Völkerrecht, Heidelberg: Müller, 4. Aufl. 2019, Rdnr. 288 ff. Dörr/Schmalenbach (Hrsg.), Vienna Convention on the Law of Treaties. A Commentary, Vol. 2, Berlin, Heidel- berg: Springer 2012, Art. 53 Rdnr. 81.

Wissenschaftliche Dienste               Ausarbeitung                                                          Seite 19 WD 2 - 3000 - 014/20 zuzusprechen, wie es Teile der völkerrechtlichen Literatur sowie zuletzt auch das Untersu- 69 chungsgericht von Trapani getan haben. Denn auch ausschließlich staatengerichtete Normen wie das zwischenstaatliche Gewaltverbot oder der Grundsatz der Staatengleichheit gehören dem ius cogens an, ohne Drittwirkung gegenüber Privaten zu entfalten. Das grundlegende Problem mit der Annahme einer Drittwirkung des Refoulementverbots liegt vielmehr darin, dass die Erfüllung dieser Verpflichtung – insbesondere auf Hoher See – gewisse Schwierigkeiten mit sich bringt: Um das Vorliegen eines menschenrechtlich bedingten Rückführungsverbots feststellen zu kön- nen, müssen dem Kapitän eines Handelsschiffes die flüchtlings- bzw. migrationsrechtlich rele- vanten Hintergründe des Falles – darunter auch der migrations- bzw. flüchtlingsrechtliche Status der Schiffbrüchigen – bekannt sein. Für eine Anwendung des Refoulementverbots unerlässlich sind dabei Informationen zur menschenrechtlichen Situation in dem Staat, in welchen zurückge- führt werden soll. Die Sachlage mag im Fall „Libyen“ offensichtlich sein, doch erweist sich die Anwendung des Refoulementverbots auf „Fälle“ wie Tunesien oder Marokko als vergleichsweise 70 weniger eindeutig. Daran zeigt sich die Schwierigkeit, eine Drittwirkung des Refoulementver- bots jenseits von Einzelfällen als Rechtssatz zu etablieren und damit zwangsläufig zu verallge- meinern. Die menschenrechtliche Lage vor Ort sowie die daraus resultierende Gefährdung für die zurück- geschobenen Geflüchteten sind für Handelsschiffkapitäne auf Hoher See nicht ohne weiteres rechtlich und faktisch zu bewerten. Sie sind dafür weder zuständig noch kompetent. Belastbare Informationen werden auf die Schnelle nicht verfügbar sein. Das Refoulementverbot bindet (nur) staatliche Organe wie Ausländerbehörden oder Verwaltungsgerichte, denn nur sie sind im Rah- men eines geordneten Verfahrens, das auf Hoher See an Bord eines Handelsschiffes nicht durch- zuführen ist, in der Lage, die relevanten Informationen einzuholen, zu verifizieren und zu bewer- ten. Abgesehen davon würde eine Drittwirkung des Refoulementverbots die Frage aufwerfen, welche Rechtsfolgen ein Verstoß des einzelnen gegen das Verbot nach sich zieht, welche Haftung gegen- über den zurückgeführten Geflüchteten damit verbunden ist und welche Möglichkeit für den einzelnen besteht, sich zu exkulpieren. 69    Blanke, Hermann-Josef / Johr, Manoël, „Rechtliche Vorkehrungen für die zivile Seenotrettung im Mittelmeer“, in: DÖV 2019, S. 929-940 (935) m.w.N. in Fn. 59. Tribunale de Trapani – Ufficio del giudice per le indagini preliminari, Entscheidung vom 23. Mai 2019, S. 37: “(…) il principio di non-refoulement ha ormai assunto rango consuetuniario e cogente”. 70    Vgl. zur Analyse einzelner nordafrikanischer Staaten Anuschet Farahat / Nora Markard, „Places of Safety in the Mediterranean: The EU´s Policy of Outsourcing Responsibility“, Studie für die Böll-Stiftung, Brüssel, Februar 2020, S. 18-31.

Wissenschaftliche Dienste               Ausarbeitung                                                        Seite 20 WD 2 - 3000 - 014/20 Noch gibt es keine gefestigte Rechtsprechung eines internationalen Gerichts, das die Drittwir- kung des Refoulementverbots „praxistauglich“ konturiert. Die weitere Entwicklung bleibt abzu- warten. Womöglich zielt die Frage nach der Drittwirkung des Refoulementverbots in die falsche Rich- 71 tung. Denn verantwortlich für das rechtliche „Dilemma“ ist allein der Staat. Geht man davon aus, dass das Refoulementverbot allein von staatlichen Behörden zu beachten ist, so stellt sich doch eher die Frage, ob Staaten es überhaupt zulassen oder gar gesetzlich anordnen dürfen, dass private Retter etwas tun (müssen), was ihnen selbst völkerrechtlich verwehrt ist. Gem. Art. 94 Abs. 4 des SRÜ ist der Flaggenstaat völkerrechtlich verpflichtet, durch nationale Gesetzgebung oder anderweitig sicherzustellen, „dass der Kapitän (…) mit den anwendbaren internationalen Vorschriften zum Schutz des menschlichen Lebens auf See (…) vollständig ver- traut und verpflichtet ist, sie zu beachten.“ Wie lässt sich also sicherstellen, dass Kapitäne privater Rettungsschiffe rechtlich nicht gezwun- gen werden, gerettete Schiffbrüchige wieder an einen Ort zu verbringen, an dem ihnen Gefahr für Leib und Leben droht? Wie lässt sich mit anderen Worten dem Refoulementverbot innerstaatlich Vorrang vor anderweitigen zuwiderlaufenden gesetzlichen Verpflichtungen verschaffen? Denkbar scheinen zwei Wege, die in der völkerrechtlichen Diskussion bislang nicht oder nur ansatzweise ausgeleuchtet wurden: Zum einen ist zu überlegen, inwieweit Staaten völker- oder verfassungsrechtlich daran gehindert sind, Regelungen zu erlassen, anzuwenden oder durchzu- setzen, die im Ergebnis dazu führen, dass Kapitäne gerettete Schiffbrüchige an einen für sie ge- fahrvollen Ort verbringen (dazu 5.1.). Zum anderen ist zu prüfen, ob nationale Regelungen exis- tieren, die das Verbringen von Geretteten an einen solchen Ort sanktionieren (dazu 5.2.). 5.    Geltung des Refoulementverbots im nationalen Recht 5.1. Verfassungsrecht Art. 25 S. 1 GG ordnet den Vorrang des Völkergewohnheitsrechts vor einfachem nationalen Recht an. Für die deutschen Staatsorgane folgt daraus die Pflicht, die allgemeinen Völkerrechts- 72 normen – darunter das Refoulementverbot – zu befolgen und Verletzungen zu unterlassen. 71    So dezidiert Anuschet Farahat / Nora Markard, „Places of Safety in the Mediterranean: The EU´s Policy of Out- sourcing Responsibility“, Studie für die Böll-Stiftung, Brüssel, Februar 2020, S. 38 Fn. 215. 72    Hillgruber, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Köln: Heymanns, 14. Aufl. 2018, Art. 25 Rdnr. 14.