BoR (16) 127 „Dürfen nicht länger als erforderlich aufrechterhalten werden“ 71. Bei der Prüfung von Verkehrsmanagementmaßnahmen sollten die nationalen Regulierungsbehörden berücksichtigen, dass solche Maßnahmen nicht länger als erforderlich aufrechterhalten werden dürfen. 72. Nach Auffassung von BEREC bezieht sich diese Bedingung auf die Verhältnismäßigkeit angemessener Verkehrsmanagementmaßnahmen in Bezug auf die Dauer; sie besteht parallel zur ausdrücklichen Vorbedingung "muss verhältnismäßig sein", die sich auf die Verhältnismäßigkeit in Bezug auf den Umfang (Art und Anteil des betroffenen Verkehrs, Auswirkungen auf den restlichen Verkehr, Gleichbehandlung vergleichbarer Situationen usw.) bezieht. 73. Dies schließt nicht per se aus, dass eine Auslöserfunktion implementiert wird und im Hintergrund vorhanden ist (ohne dass die Verkehrsmanagementmaßnahme schon wirksam ist), sofern die Verkehrsmanagementmaßnahme nur dann greift, wenn sie notwendig ist. Die Notwendigkeit kann im Laufe eines bestimmten Zeitraums mehrfach oder auch regelmäßig gegeben sein. Wenn Verkehrsmanagementmaßnahmen jedoch dauerhaft oder in regelmäßigen Abständen angewandt werden, könnte ihre Notwendigkeit fraglich sein; in solchen Fällen sollten die nationalen Regulierungsbehörden prüfen, ob die Verkehrsmanagementmaßnahmen immer noch als angemessen im Sinne des Artikels 3 Abs. 3 Unterabs. 2 gelten können. Abgrenzung gegenüber außergewöhnlichen Verkehrsmanagementmaßnahmen 74. Artikel 3 Abs. 3 Unterabs. 3 macht deutlich, dass nach Artikel 3 Abs. 3 Unterabs. 2 u. a. die folgenden Verkehrsmanagementmaßnahmen verboten sind: Blockierung, Verlangsamung,        Veränderung, Einschränkung, Störung, Verschlechterung und Diskriminierung bestimmter Inhalte, Anwendungen und Dienste oder einzelner Kategorien von Inhalten, Anwendungen und Diensten. Abgrenzung gegenüber Spezialdiensten 75. Nach Auffassung von BEREC sollte zwischen „Verkehrskategorien“ und Spezialdiensten klar unterschieden werden. In Artikel 3 Abs. 5 wird erklärt, dass Spezialdienste aus Gründen der Optimierung erbracht werden dürfen, um den Anforderungen an ein bestimmtes Qualitätsniveau zu genügen. Andererseits ist nach Artikel 3 Abs. 3 Unterabs. 2 die Nutzung von "Verkehrskategorien" zur Optimierung der Gesamtübermittlungsqualität zulässig (siehe Erwägungsgrund 9). Artikel 3 Abs. 3 Unterabs. 3 Anbieter von Internetzugangsdiensten wenden keine Verkehrsmanagementmaßnahmen an, die über die Maßnahmen gemäß Unterabsatz 2 hinausgehen; insbesondere dürfen sie nicht bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste — oder bestimmte Kategorien von diesen — blockieren, verlangsamen, verändern, einschränken, stören, verschlechtern oder diskriminieren, außer soweit und solange es erforderlich ist, um: Erwägungsgrund 11 Jede Verkehrsmanagementpraxis, die über solche angemessenen Verkehrsmanagementmaßnahmen hinausgeht indem sie eine Blockierung, Verlangsamung, Veränderung, Beschränkung, Störung, Schädigung oder Diskriminierung je nach spezifischen Inhalten, Anwendungen oder Diensten oder spezifischen Kategorien 21

BoR (16) 127 derselben vornimmt, sollte — vorbehaltlich begründeter und genau festgelegter Ausnahmen nach Maßgabe dieser Verordnung — verboten werden. Diese Ausnahmen sollten einer strengen Auslegung und strengen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit unterliegen. Bestimmte Inhalte, Anwendungen und Dienste, wie auch bestimmte Kategorien derselben, sollten geschützt werden wegen der negativen Auswirkungen, die eine Blockierung oder andere, nicht unter die begründeten Ausnahmen fallende Beschränkungsmaßnahmen auf die Wahl der Endnutzer und die Innovation haben. Regeln gegen die Veränderung von Inhalten, Anwendungen oder Diensten beziehen sich auf eine Veränderung des Inhalts der Kommunikation, sind aber nicht mit einem Verbot nichtdiskriminierender Datenkomprimierungstechniken verbunden, mit denen die Größe einer Datei ohne irgendeine Veränderung des Inhalts reduziert wird. Eine solche Datenkomprimierung ermöglicht eine effizientere Nutzung knapper Ressourcen und dient dem Interesse der Endnutzer, indem das Datenvolumen verringert, die Geschwindigkeit erhöht und das Nutzererlebnis bei der Nutzung der betreffenden Inhalte, Anwendungen oder Dienste verbessert wird. Erwägungsgrund 12 Verkehrsmanagementmaßnahmen,              die     über     die     oben      angegebenen      angemessenen Verkehrsmanagementmaßnahmen hinausgehen, sollten nur soweit und solange angewandt werden können, wie es erforderlich ist, um den in dieser Verordnung vorgesehenen begründeten Ausnahmen zu entsprechen. 76. Artikel 3 Abs. 3 Unterabs. 3 enthält zwei Aspekte: •   ein       Verbot,        wonach        Internetzugangsanbieter         keine       Verkehrs- managementmaßnahmen anwenden dürfen, die über die angemessenen Verkehrsmanagementmaßnahmen hinausgehen, sowie •   eine       abschließende         Liste      der     drei     Ausnahmen,        in     denen Verkehrsmanagementmaßnahmen,                    die      über      die      angemessenen Verkehrsmanagementmaßnahmen hinausgehen, zulässig sind. 77. In Artikel 3 Abs. 3 Unterabs. 3 werden Verkehrsmanagementpraktiken genannt, die zum Schutz des offenen Internets verboten und nur in bestimmten Ausnahmefällen erlaubt sind. Hierbei handelt es sich um Praktiken, die verboten sind und die sich mit den folgenden sieben Grundprinzipien beschreiben lassen, auf welche die nationalen Regulierungsbehörden bei der Prüfung der Praktiken der Internetzugangsanbieter achten sollten: •    keine Blockierung •    keine Verlangsamung •    keine Veränderung •    keine Einschränkung •    keine Störung, •    keine Verschlechterung und •    keine Diskriminierung bestimmter Inhalte, Anwendungen und Dienste oder einzelner Kategorien von Inhalten, Anwendungen              und         Diensten.       Diese        Liste       der       verbotenen Verkehrsmanagementmaßnahmen ist nicht abschließend; jede andere Maßnahme, die über das angemessene Verkehrsmanagement hinausgeht, ist ebenfalls nicht zulässig. Praktiken, die gegen die sieben Grundprinzipien verstoßen oder auf andere Weise über das angemessene Verkehrsmanagement hinausgehen, dürfen von den Internetzugangsanbietern nur in den drei besonderen, in Artikel 3 Abs. 3 Buchstaben a, b und c genannten Ausnahmefällen angewandt werden. 22

BoR (16) 127 78. Ein Internetzugangsanbieter sollte zum Beispiel bei der Bereitstellung eines Internetzugangsdienstes keine Werbung blockieren, verlangsamen, verändern, einschränken, stören, verschlechtern oder diskriminieren, außer wenn in einem konkreten Fall die Bedingungen für die Ausnahmen a), b) oder c) erfüllt sind. Vom Endnutzer an der Endeinrichtung vorgenommene Beschränkungen sind im Gegensatz zur netzinternen Blockierung durch den Internetzugangsanbieter nicht Gegenstand der Verordnung. 79. Als gemeinsame Bedingung für die drei in Artikel 3 Abs. 3 Unterabs. 3 genannten Ausnahmen gilt, dass die Verkehrsmanagementmaßnahme zur Erreichung der jeweiligen Ausnahme notwendig sein muss („außer soweit es erforderlich ist“) und dass sie „nur solange es erforderlich ist“ angewandt werden darf. Diese Anforderungen 20 ergeben sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie sollten als Ausnahmen 21 außerdem einer strengen Auslegung unterliegen. 80. Das Überwachungsverbot für den konkreten Inhalt gilt nicht für Verkehrsmanagement, das über das angemessene Verkehrsmanagement hinausgeht (d.h. für Verkehrsmanagement auf der Basis der Ausnahmen unter a), b) oder c)). Es ist zu beachten, dass nach Artikel 3 Abs. 4 die Verarbeitung personenbezogener Daten nach Maßgabe der Richtlinie 95/46/EG und der Richtlinie 2002/58/EG erfolgen muss. Artikel 3 Abs. 3 Buchstabe a a) Gesetzgebungsakten der Union oder mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden nationalen Rechtsvorschriften, denen der Internetzugangsanbieter unterliegt, oder mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden Maßnahmen zur Umsetzung dieser Gesetzgebungsakte der Union oder dieser nationalen Rechtsvorschriften zu entsprechen, einschließlich Verfügungen von Gerichten oder Behörden, die über die entsprechenden Befugnisse verfügen; Erwägungsgrund 13 Erstens können Situationen entstehen, in denen Internetzugangsanbieter Gesetzgebungsakten der Union oder nationalen Rechtsvorschriften unterliegen, die mit dem Unionsrecht im Einklang stehen (beispielsweise die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten, oder die öffentliche Sicherheit betreffend), einschließlich strafrechtlicher Vorschriften, die beispielsweise die Blockierung bestimmter Inhalte, Anwendungen oder Dienste vorschreiben. Außerdem können Situationen entstehen, in denen diese Anbieter Maßnahmen, die mit dem Unionsrecht im Einklang stehen, zur Umsetzung oder Anwendung von Gesetzgebungsakten der Union oder nationalen Rechtsvorschriften unterliegen — wie etwa Maßnahmen mit allgemeiner Geltung, gerichtlichen Anordnungen, Entscheidungen von mit entsprechenden Befugnissen ausgestatteten Behörden — oder anderen Maßnahmen zur Gewährleistung der Einhaltung dieser Gesetzgebungsakte der Union oder nationalen Rechtsvorschriften (beispielsweise Verpflichtungen zur Befolgung gerichtlicher oder behördlicher Anordnungen über die Blockierung unrechtmäßiger Inhalte). Die Anforderung der Einhaltung des Unionsrechts bezieht sich unter anderem auf die Anforderungen der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden „die Charta“) in Bezug auf Einschränkungen der Grundrechte und -freiheiten. Gemäß der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (1) dürfen Maßnahmen, die diese Grundrechte und -freiheiten einschränken können, nur dann auferlegt werden, wenn sie im Rahmen einer demokratischen Gesellschaft angemessen, verhältnismäßig und notwendig sind, und ist ihre Anwendung angemessenen Verfahrensgarantien im Sinne der Europäischen Konvention zum Schutze 20 Siehe Erwägungsgrund 11. 21 Siehe Erwägungsgrund 11. 23

BoR (16) 127 der Menschenrechte und Grundfreiheiten zu unterwerfen, einschließlich des Rechts auf effektiven Rechtsschutz und auf ein faires Verfahren. 81. Wenn ein Internetzugangsanbieter Verkehrsmanagementmaßnahmen anwendet, die nicht als angemessen betrachtet werden können, sollten die nationalen Regulierungsbehörden prüfen, ob der Internetzugangsanbieter dies tut, weil er aus rechtlichen Gründen dazu verpflichtet ist, um die in der betreffenden Ausnahme genannten Rechtsvorschriften oder Maßnahmen von Behörden einzuhalten. 82. Wie in Erwägungsgrund 13 dargelegt, müssen solche Rechtsvorschriften oder Maßnahmen den Anforderungen der Charta der Grundrechte und insbesondere Artikel 52 entsprechen, wonach jede Einschränkung der in der Charta anerkannten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten achten muss. Artikel 3 Abs. 3 Buchstabe b b) die Integrität und Sicherheit des Netzes, der über dieses Netz erbrachten Dienste und der Endgeräte der Endnutzer zu wahren; Erwägungsgrund 14 Zweitens       könnten      Verkehrsmanagementmaßnahmen,         die    über      derartige     angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen hinausgehen, erforderlich sein, um die Integrität und Sicherheit des Netzes, beispielsweise zur Vorbeugung gegen Cyberangriffe durch Verbreitung von Schadsoftware oder gegen Identitätsdiebstahl von Endnutzern durch Spähsoftware, zu schützen. 83. Typische Angriffe und Gefahren, die Integritäts- und Sicherheitsmaßnahmen auslösen, sind u.a.: •   Überflutung der Netzkomponenten und Endeinrichtungen mit Verkehr um sie zu destabilisieren (z.B. Denial-of-Service-Angriffe); •   Fälschung von IP-Adressen (Spoofing) um Netzwerkgeräte nachzuahmen oder unerlaubte Kommunikation zu ermöglichen; •   Hacking-Angriffe gegen Netzkomponenten oder Endgeräte; •   Verbreitung von Schadsoftware, Viren usw. 84. Die Durchführung von Verkehrsmanagementmaßnahmen zur Aufrechterhaltung der Integrität und Sicherheit des Netzes könnte hauptsächlich darin bestehen, die Konnektivität zu beschränken oder den Verkehr zu und von bestimmten Abschlusspunkten           zu       blockieren.       Typische       Beispiele        für     solche Verkehrsmanagementmaßnahmen sind: •   Die Blockierung von IP-Adressen oder -Adressräumen, weil diese bekannte Ursprungsorte für Angriffe sind; •   Die Blockierung von IP-Adressen, von denen tatsächlich ein Angriff ausgeht; •   Die Blockierung von IP-Adressen/Internetzugangsdiensten, die sich verdächtig verhalten (z.B. unerlaubte Kommunikation mit Netzkomponenten, Fälschung von Adressen); •   Die Blockierung von IP-Adressen, bei denen es klare Anzeichen dafür gibt, dass sie zu einem Bot-Netzwerk gehören; 24

BoR (16) 127 •   Die Blockierung bestimmter Port-Nummern, die eine Gefahr für die Sicherheit und Integrität darstellen. 85. Die nationalen Regulierungsbehörden sollten berücksichtigen, dass ISP oft berechtigte Gründe für den Einsatz von Sicherheitsüberwachungssystemen haben, nämlich Angriffe zu erkennen und Sicherheitsmaßnahmen zu aktivieren. In solchen Fällen kann im Hintergrund ständig eine Verkehrsüberwachung stattfinden um Sicherheitsrisiken 22 (wie die in Absatz 84 genannten) zu erkennen, während die eigentliche Verkehrsmanagementmaßnahme zum Schutz der Integrität und Sicherheit nur ausgelöst wird, wenn konkrete Sicherheitsrisiken entdeckt werden. Die Bedingung „nur solange es erforderlich ist“ schließt deshalb die Durchführung einer solchen Überwachung der Integrität und Sicherheit des Netzes nicht aus. 86. Neben der Überwachung der Integrität und Sicherheit des Netzes können auch Berichte/Beschwerden               von     Endnutzern          oder      Sperrlisten       anerkannter Sicherheitsorganisationen zur Erkennung möglicher Sicherheitsrisiken beitragen. 87. Da Sicherheit ein breiter Begriff ist, könnte diese Ausnahme dazu genutzt werden, die Verordnung zu umgehen. Die nationalen Regulierungsbehörden sollten deshalb sorgfältig prüfen, ob die Bedingungen für diese Ausnahme erfüllt sind, und von den Internetzugangsanbietern erforderlichenfalls eine ausreichende Rechtfertigung 23 verlangen . Artikel 3 Abs. 3 Buchstabe c c) eine drohende Netzüberlastung zu verhindern oder die Auswirkungen einer außergewöhnlichen oder vorübergehenden Netzüberlastung abzumildern, sofern gleichwertige Verkehrsarten gleich behandelt werden. Erwägungsgrund 15 Drittens könnten Maßnahmen, die über derartige angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen hinausgehen, auch erforderlich sein, um eine drohende Netzüberlastung zu vermeiden, d. h. in Situationen, in denen sich die Überlastung abzeichnet, und zur Milderung der Auswirkungen einer Netzüberlastung, sofern diese Netzüberlastung nur zeitweilig oder unter außergewöhnlichen Umständen auftritt. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist es erforderlich, dass auf diese Ausnahme gestützte Verkehrsmanagementmaßnahmen gleichartige Verkehrskategorien gleich behandeln. Eine zeitweilige Überlastung sollte so verstanden werden, dass sie sich auf spezielle Situationen von kurzer Dauer bezieht, in denen ein plötzlicher Anstieg der Zahl der Nutzer über die Zahl der regelmäßigen Nutzer hinaus oder ein plötzlicher Anstieg der Nachfrage nach einzelnen Inhalten, Anwendungen oder Diensten die Übertragungskapazität einiger Netzkomponenten übersteigt und den Rest des Netzes schwerfälliger reagieren lässt. Eine zeitweilige Überlastung könnte insbesondere in Mobilnetzen auftreten, die variableren Bedingungen — wie etwa physische Störungen, geringere Versorgung in Gebäuden oder eine variable Zahl aktiver Nutzer mit Standortveränderungen — unterliegen. Es kann zwar vorhersehbar sein, dass eine derartige zeitweilige Überlastung gelegentlich an einigen Punkten des Netzes auftritt, und zwar so, dass sie nicht als außergewöhnlich betrachtet werden kann, ohne jedoch oft genug oder für 22 Diese Überwachung sollte einer strengen Auslegung und strengen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit unterliegen und von den nationalen Regulierungsbehörden gemäß Absatz 87 geprüft werden. 23 Solche Rechtfertigungen sollten auch den Bestimmungen in Art. 13 Buchstabe a und b der Rahmenrichtlinie entsprechen. 25

BoR (16) 127 so lange Zeiträume aufzutreten, dass eine Kapazitätserweiterung in wirtschaftlicher Hinsicht gerechtfertigt wäre. Eine außergewöhnliche Überlastung sollte so verstanden werden, dass sie sich — sowohl in Mobil- als auch in Festnetzen — auf unvorhersehbare und unvermeidbare Situationen der Überlastung bezieht. Mögliche Gründe für diese Situationen sind beispielsweise technisches Versagen — etwa ein Diensteausfall aufgrund beschädigter Kabel oder anderer beschädigter Infrastrukturkomponenten, unerwartete Änderungen bei der Verkehrslenkung oder eine erhebliche Zunahme des Netzverkehrs aufgrund von Notsituationen oder andere außerhalb der Kontrolle des Internetzugangsanbieters liegende Situationen. Diese Überlastungsprobleme dürften nicht sehr häufig auftreten, sind aber möglicherweise schwerwiegend und nicht zwangsläufig von kurzer Dauer. Die Erforderlichkeit,     über      die     angemessenen       Verkehrsmanagementmaßnahmen           hinausgehende Verkehrsmanagementmaßnahmen anzuwenden, um den Auswirkungen einer zeitweiligen oder außergewöhnlichen Netzüberlastung vorzubeugen oder sie zu mildern, sollte den Betreibern von Internetzugangsdiensten nicht die Möglichkeit bieten, das allgemeine Verbot der Blockierung, Verlangsamung, Veränderung, Beschränkung, Störung, Schädigung oder Diskriminierung bestimmter Inhalte, Anwendungen oder Dienste oder bestimmter Kategorien derselben zu umgehen. Für wiederkehrende und länger dauernde Fälle von Netzüberlastungen, bei denen es sich weder um außergewöhnliche noch um zeitweilige Überlastungen handelt, sollte nicht auf diese Ausnahmen zurückgegriffen werden können, sondern sie sollten vielmehr im Wege einer Erweiterung der Netzkapazität angegangen werden. 88. In        Ausnahmefällen           und      nicht    länger     als      erforderlich      dürfen        ISP Verkehrsmanagementmaßnahmen, die über die Grenzen des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 hinausgehen, zur Bewältigung bestimmter Arten der Netzüberlastung anwenden, nämlich bei einer drohenden Netzüberlastung (die verhindert werden kann) sowie bei außergewöhnlichen oder vorübergehenden Netzüberlastungen (deren Auswirkungen abgemildert werden können). Erwägungsgrund 15 enthält detaillierte Hinweise zur Erkennung von Situationen, in denen außergewöhnliche oder vorübergehende Netzüberlastungen vorkommen. Eine drohende Netzüberlastung wird als eine Situation definiert, in der sich eine Überlastung abzeichnet, d.h. in der sie unmittelbar bevorsteht. 89. Erwägungsgrund 15                  betrifft     außergewöhnliche            oder        vorübergehende Netzüberlastungen;           die    Maßnahmen         zur     Verhinderung         von      drohenden Netzüberlastungen beziehen sich daher nur auf derartige Überlastungsfälle. 90. Nationale Regulierungsbehörden, die Maßnahmen des Überlastungsmanagements, d.h. Ausnahmen nach Buchstabe c, prüfen, sollten bei ihrer Prüfung die allgemeinen Kriterien der strikten Auslegung und Verhältnismäßigkeit nach Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 anwenden. Darüber hinaus sollten die nationalen Regulierungsbehörden sicherstellen, dass das Überlastungsmanagement nicht dazu dient, das Verbot der Blockierung, Drosselung und Diskriminierung zu umgehen (siehe Erwägungsgrund 15). 91. Da außergewöhnliches Verkehrsmanagement nur zulässig ist soweit und solange es erforderlich ist, sollten die nationalen Regulierungsbehörden berücksichtigen, dass in Fällen, in denen das anwendungsneutrale Überlastungsmanagement (d.h. Überlastungsmanagement, das nicht auf bestimmte Anwendungen oder Anwendungskategorien ausgerichtet ist) nicht ausreicht, gemäß Art. 3 Abs. 3 Buchstabe c gegen Überlastungen vorgegangen werden kann. In solchen Fällen müssen gleichwertige Verkehrskategorien außerdem gleich behandelt werden. Etwaige Drosselungen sollten, wenn möglich, auf den Netzabschnitt begrenzt werden, in dem die Überlastung auftritt. 26

BoR (16) 127 92. Überlastungsmanagement kann auf allgemeiner Basis durchgeführt werden, 24 unabhängig von den Anwendungen.                  In Anbetracht des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sollten die nationalen Regulierungsbehörden prüfen, ob diese Art des Überlastungsmanagements ausreichen würde und ob damit genauso wirksam gegen die Überlastung vorgegangen werden könnte. Aus dem gleichen Grund sollten die nationalen Regulierungsbehörden prüfen, ob es ausreichen würde, Verkehr zu drosseln anstatt ihn zu blockieren, und ob der Überlastung damit genauso wirksam begegnet werden könnte. 93. Im Rahmen ihrer Überprüfung der Überlastungsmanagementpraktiken können die nationalen       Regulierungsbehörden         auch      darauf    achten,       dass     die Internetzugangsanbieter        ihr   Netz    richtig   dimensionieren    und      Folgendes berücksichtigen: •   Ein ISP kann sich bei wiederholten und länger dauernden Überlastungen in seinem Netz nicht auf die Ausnahme des Überlastungsmanagements berufen (s. Erwägungsgrund 15); •   Anwendungsspezifisches Überlastungsmanagement sollte nicht als Ersatz für strukturelle Lösungen, wie z.B. eine Erweiterung der Netzkapazität, angewandt oder akzeptiert werden. Artikel 3 Abs. 4 Im Zuge etwaiger Verkehrsmanagementmaßnahmen dürfen personenbezogene Daten nur verarbeitet werden, wenn diese Verarbeitung zur Erreichung der in Absatz 3 genannten Ziele erforderlich und verhältnismäßig ist. Die Verarbeitung solcher Daten muss nach Maßgabe der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates erfolgen. Verkehrsmanagementmaßnahmen müssen ebenfalls den Anforderungen der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates entsprechen. 94. Im Rahmen des Verkehrsmanagements dürfen personenbezogene Daten verarbeitet werden. Gemäß Artikel 3 Abs. 4 dürfen personenbezogene Daten im Rahmen solcher Maßnahmen nur verarbeitet werden, wenn bestimmte Anforderungen erfüllt sind, und nur unter bestimmten Bedingungen. 95. Artikel 3 Abs. 3 unterscheidet zwischen angemessenen Verkehrsmanagement- maßnahmen und Verkehrsmanagementmaßnahmen, die über die angemessenen Verkehrsmanagementmaßnahmen hinausgehen. Artikel 3 Abs. 4 gilt für beide Arten des Verkehrsmanagements („etwaige Verkehrsmanagementmaßnahmen“). In Bezug auf angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen werden diese Anforderungen in Artikel 3 Abs. 3 Unterabs. 2 mit der Aussage „Mit diesen Maßnahmen darf nicht der konkrete Inhalt überwacht werden“ näher konkretisiert. 96. Bei den Zielen, auf die in Artikel 3 Abs. 4 verwiesen wird, handelt es sich um die in Artikel 3 Abs. 3 genannten Ziele. 24 IETF, RFC 6057, Comcast’s Protocol-Agnostic Congestion Management und IETF, RFC 6789, Congestion Exposure (Conex) Concepts and Use Cases 27

BoR (16) 127 „Erforderlich und verhältnismäßig“ 97. Die Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen des Verkehrsmanagements unterliegt auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die nationalen Regulierungsbehörden sollten prüfen, ob die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Internetzugangsanbieter zur Erreichung der in Artikel 3 Abs. 3 genannten Ziele erforderlich und verhältnismäßig ist. „Im Einklang mit dem Unionsrecht zum Datenschutz“ 98. Die zuständige nationale Regulierungsbehörde sollte prüfen, ob die Verarbeitung personenbezogener Daten im Einklang mit den unionsrechtlichen Bestimmungen zum 25 Datenschutz erfolgt. Artikel 3 Abs. 5 Unterabs. 1 Den Anbietern öffentlicher elektronischer Kommunikation einschließlich der Internetzugangsanbieter und der Anbieter von Inhalten, Anwendungen und Diensten steht es frei, andere Dienste, die keine Internetzugangsdienste sind, anzubieten, die für bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste oder eine Kombination derselben optimiert sind, wenn die Optimierung erforderlich ist, um den Anforderungen der Inhalte, Anwendungen oder Dienste an ein bestimmtes Qualitätsniveau zu genügen. Erwägungsgrund 16 Die Anbieter von Inhalten, Anwendungen und Diensten sind daran interessiert, andere elektronische Kommunikationsdienste, die keine Internetzugangsdienste sind, anbieten zu können, für die spezifische, von Internetzugangsdiensten nicht gewährleistete Qualitätsniveaus erforderlich sind. Diese spezifischen Qualitätsniveaus werden beispielsweise von einigen Diensten, die einem öffentlichen Interesse entsprechen, oder von einigen neuen Diensten für die Maschine-Maschine-Kommunikation verlangt. Den Anbietern öffentlicher elektronischer Kommunikation, einschließlich der Internetzugangsanbieter und der Anbieter von Inhalten, Anwendungen und Diensten, sollte es freistehen, Dienste anzubieten, bei denen es sich nicht um Internetzugangsdienste handelt und die für bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste oder eine Kombination derselben optimiert sind, wenn die Optimierung erforderlich ist, um den Anforderungen der Inhalte, Anwendungen oder Dienste an ein spezifisches Qualitätsniveau zu genügen. Anstatt einfach generell die Priorität vor vergleichbaren Inhalten, Anwendungen oder Diensten, die über die Internetzugangsdienste verfügbar sind, einzuräumen und damit die für die Internetzugangsdienste geltenden Bestimmungen über das Verkehrsmanagement zu umgehen, sollten die nationalen Regulierungsbehörden vielmehr prüfen, ob und inwieweit diese Optimierung objektiv erforderlich ist, um ein oder mehrere spezifische und grundlegende Merkmale der Inhalte, Anwendungen oder Dienste zu gewährleisten und eine entsprechende Qualitätsgarantie zugunsten der Endnutzer zu ermöglichen. 99. Neben den Anwendungen, die über die Internetzugangsdienste bereitgestellt werden, werden möglicherweise auch Dienste nachgefragt, die ein bestimmtes Qualitätsniveau 25 Die nationalen Regulierungsbehörden sind zwar nicht für die Durchsetzung der Datenschutzrichtlinie (Richtlinie 95/46/EG, geändert durch Verordnung (EG) 1882/2003 (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=URISERV:l14012&from=EN), zuständig, aber in vielen Ländern sind sie zur Durchsetzung der TK-DSRL (Richlinie 2002/58/EG, geändert durch Richtlinie 2006/24/EG und Richtlinie 2009/136/EG (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2002L0058:20091219:EN:PDF), ermächtigt. 28

BoR (16) 127 erfordern, welches der "nach besten Kräften" (best effort) erbrachte Standarddienst nicht gewährleisten kann. 100. Solche Dienste können von Anbietern öffentlicher elektronischer Kommunikation einschließlich der Internetzugangsanbieter und der Anbieter von Inhalten, Anwendungen und Diensten (CAP) angeboten werden. 101. Die Bereitstellung der in Artikel 3 Abs. 5 genannten Dienste, die BEREC als 26 Spezialdienste bezeichnet, steht diesen Anbietern jedoch nur dann frei, wenn verschiedene Anforderungen erfüllt sind. In Artikel 3 Abs. 5 werden Bedingungen für die Bereitstellung von Spezialdiensten genannt; in Artikel 3 Abs. 5 Unterabs. 1 werden diese durch folgende Merkmale charakterisiert: •   Es handelt sich um Dienste, die keine Internetzugangsdienste sind; •   Sie sind für bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste oder eine Kombination derselben optimiert; •   Die Optimierung ist objektiv erforderlich, um den Anforderungen an ein bestimmtes Qualitätsniveau zu genügen. 102. Ihre Bereitstellung unterliegt       den     in  Artikel 3  Abs. 5    Unterabs. 2 genannten Bedingungen; diese sind: •   eine ausreichende Netzkapazität, die es ermöglicht, den Spezialdienst zusätzlich zu den bereitgestellten Internetzugangsdiensten zu erbringen; •   dass die Spezialdienste nicht als Ersatz für Internetzugangsdienste nutzbar sind oder angeboten werden; •   dass die Spezialdienste nicht zu Nachteilen bei der Verfügbarkeit oder der allgemeinen Qualität der Internetzugangsdienste für Endnutzer führen. 103. Nach Erwägungsgrund 16 darf der Dienst nicht dazu genutzt werden, die für Internetzugangsdienste geltenden Bestimmungen über Verkehrsmanagement- maßnahmen zu umgehen. 104. Ziel all dieser Schutzvorkehrungen ist es, die Verfügbarkeit und allgemeine Qualität der Best-effort-Internetzugangsdienste weiterhin zu gewährleisten. 105. Die nationalen Regulierungsbehörden sollten prüfen, ob eine Anwendung mit dem speziellen Qualitätsniveau, das für die Anwendung objektiv erforderlich ist, über einen Internetzugangsdienst bereitgestellt werden könnte, oder ob diese nur ein Vorwand sind, um die für Internetzugangsdienste geltenden Bestimmungen über Verkehrsmanagementmaßnahmen zu umgehen, was nicht zulässig wäre. Prüfung gemäß Artikel 3 Abs. 5 Unterabs. 1 106. Die Anforderung einer Anwendung kann zunächst vom Anbieter des Spezialdienstes bestimmt werden, manche Anforderungen ergeben sich aber auch aus der Anwendung selbst. Für eine Videoanwendung könnte zum Beispiel eine Standardauflösung mit einer niedrigen Bitrate oder eine ultrahohe Auflösung mit einer hohen Bitrate genutzt werden; diese haben natürlich unterschiedliche Anforderungen an die Dienstqualität. 26 Network-Slicing in 5G-Netzen darf zur Bereitstellung von Spezialdiensten genutzt werden. 29

BoR (16) 127 Ein typisches Beispiel für Anforderungen, die sich aus der Anwendung selbst ergeben, sind geringe Paketlaufzeiten bei Echtzeitanwendungen. 107. Bei ihrer Prüfung, ob die bei der Bereitstellung von Spezialdiensten angewandten Praktiken den Bestimmungen in Artikel 3 Abs. 5 Unterabs. 1 entsprechen, sollten die nationalen Regulierungsbehörden gemäß Absatz 108-115 vorgehen. 108. Aufgrund ihrer Befugnisse nach Artikel 5 Abs. 2 können die nationalen Regulierungsbehörden von den Anbietern einschlägige Informationen über ihre Spezialdienste verlangen. In ihrer Antwort sollten die Anbieter Auskunft über ihre Spezialdienste geben; diese sollte auch Angaben über die jeweiligen Anforderungen an die Dienstqualität (z.B. Paketlaufzeit, Paketlaufzeitvarianz und Paketverlustrate) und über etwaige vertragliche Bedingungen einschließen. Darüber hinaus sollte das „bestimmte Qualitätsniveau“ konkretisiert werden und es sollte dargelegt werden, dass dieses bestimmte Qualitätsniveau nicht durch den Internetzugangsdienst garantiert werden kann und dass die Anforderungen an die Dienstqualität objektiv notwendig sind um ein oder mehrere grundlegende Merkmale der Anwendung zu gewährleisten. 109. Auf der Basis dieser Informationen sollte die nationale Regulierungsbehörde die in Artikel 3 Abs. 5 Unterabs. 1 genannten Anforderungen beurteilen. 110. Wenn die Gewährleistung eines bestimmten Qualitätsniveaus objektiv erforderlich ist, kann dieses nicht einfach dadurch realisiert werden, dass generell Vorrang vor 27 vergleichbaren Inhalten eingeräumt wird. Spezialdienste bieten keine Konnektivität zum Internet; sie können zum Beispiel über eine Verbindung angeboten werden, die logisch vom Verkehr des Internetzugangsdienstes getrennt ist, um das erforderliche Qualitätsniveau zu gewährleisten. 111. Die nationalen Regulierungsbehörden sollten prüfen, ob und inwiefern die Optimierung objektiv erforderlich ist um ein oder mehrere spezifische und grundlegende Merkmale der Anwendungen zu gewährleisten und eine entsprechende Qualitätsgarantie für die Endnutzer geben zu können. Zu diesem Zweck sollten die nationalen Regulierungsbehörden              untersuchen,        ob        für      einen       elektronischen Kommunikationsdienst, der kein Internetzugangsdienst ist, ein Qualitätsniveau erforderlich ist, das nicht über einen Internetzugangsdienst gewährleistet werden kann. Wenn dies nicht der Fall ist, dienen diese elektronischen Kommunikationsdienste wahrscheinlich dazu, die Bestimmungen der Verordnung zu umgehen, und sind deshalb nicht zulässig. 112. Das Internet und die Art der Internetzugangsdienste werden sich im Laufe der Zeit weiterentwickeln. Ein Dienst, der heutzutage als Spezialdienst gilt, erfüllt in der Zukunft vielleicht nicht mehr die notwendigen Voraussetzungen, weil die Optimierung des Dienstes nicht mehr objektiv erforderlich ist, wenn der allgemeine Standard des Internetzugangsdienstes sich verbessert hat. Andererseits könnten zusätzliche Dienste entstehen, die trotz einer Verbesserung des Standards der Internetzugangsdienste 27 In Erwägungsgrund 16 heißt es: „Anstatt einfach generell die Priorität vor vergleichbaren Inhalten, Anwendungen oder Diensten, die über die Internetzugangsdienste verfügbar sind, einzuräumen und damit die für die Internetzugangsdienste geltenden Bestimmungen über das Verkehrsmanagement zu umgehen, sollten die nationalen Regulierungsbehörden vielmehr prüfen, ob und inwieweit diese Optimierung objektiv erforderlich ist, um ein oder mehrere spezifische und grundlegende Merkmale der Inhalte, Anwendungen oder Dienste zu gewährleisten und eine entsprechende Qualitätsgarantie zugunsten der Endnutzer zu ermöglichen.“ 30