Abschließende Mitteilung an das Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern über die Prüfung Auftragsänderungen in der unmittelbaren Bundesver- waltung Teilprüfung beim Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern Diese Prüfungsmitteilung enthält das vom Bundesrechnungshof abschließend im Sinne des § 96 Abs. 4 Satz 1 BHO festgestellte Prüfungsergebnis. Die Ent- scheidung über eine Weitergabe an Dritte bleibt dem Bundesrechnungshof vor- behalten. Gz.: V 5 - 2018 - 0079                                                       Bonn, den 6. Januar 2021 Die Mitteilung des Bundesrechnungshofes ist urheberrechtlich geschützt. Eine Veröffentlichung ist nicht zulässig.

2 Inhaltsverzeichnis 0      Zusammenfassung                                              3 1      Vorbemerkungen                                               9 Prüfungsanlass, -durchführung und -ziel                      9 Das Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern        9 Regelungen des Beschaffungsamtes des Bundesministeriums des Innern zu Auftragsänderungen                                10 2      Änderung des maximalen Abrufvolumens von Rahmenvereinbarungen                                        11 3      Laufzeitverlängerungen bei Rahmenvereinbarungen             19 4      Überprüfungsklauseln                                        22 5      Überschreiten der zulässigen Wertgrenze für Auftragswerterhöhungen                                      26 6      Bekanntmachungen nach § 132 Absatz 5 GWB                    30 7      Dokumentation                                               31 8      Gesamtwürdigung und Empfehlung                              36 Anlage

3 0        Zusammenfassung Der Bundesrechnungshof hat geprüft, ob und wie das Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern (Beschaffungsamt) bei Auftragsänderungen die seit den Reformen des Vergaberechts geltenden Regelungen beachtet. Seine vorläufigen Feststellungen und Empfehlungen hat der Bundesrechnungs- hof mit Prüfungsmitteilung vom 18. Mai 2020 dem Beschaffungsamt über- sandt. Das Beschaffungsamt hat dazu mit E-Mail vom 29. September 2020 Stellung genommen. Die Stellungnahme hat der Bundesrechnungshof in der Abschließenden Prüfungsmitteilung berücksichtigt. Er hat im Wesentlichen festgestellt: 0.1      In Rahmenvereinbarungen legte das Beschaffungsamt ein maximales Abrufvolumen für Einzelaufträge fest. Die Verträge sollten enden, so- bald dieses erreicht würde. Das Beschaffungsamt stellte fest, dass das Abrufvolumen früher ausgeschöpft werden würde als erwartet. Es er- höhte durch Auftragsänderung ohne erneutes Vergabeverfahren die Höchstmenge, bis zu der Einzelabrufe aus dem Rahmenvertrag zuläs- sig sein sollten. Den Verzicht auf ein erneutes Vergabeverfahren be- gründete das Beschaffungsamt mit vergaberechtlichen Ausnahmetat- beständen. Der Bundesrechnungshof hat beanstandet, dass die Voraussetzungen dieser Ausnahmetatbestände nicht vorlagen. Er hat empfohlen, für ein effektives Vertragscontrolling zu sorgen. Dadurch kann es künftig Versorgungslücken, die durch vorzeitig ausge- schöpfte Rahmenvereinbarungen entstehen, vermeiden und rechtzeitig ein neues Vergabeverfahren einleiten. Das Beschaffungsamt hat den Beanstandungen grundsätzlich beige- pflichtet. Es hat allerdings eingewandt, ein effektives Vertragscontrol- ling sei ihm nicht möglich. Es stelle die Rahmenvereinbarungen dem Kaufhaus des Bundes zur Verfügung. Die Bedarfsträger riefen Leistun- gen aber häufig nicht elektronisch über das Kaufhaus des Bundes ab. Das Beschaffungsamt sei nicht zuletzt wegen des Ressortprinzips nicht in der Lage, den Bedarfsträgern einen konsequenten elektronischen

4 Abruf über das Kaufhaus des Bundes vorzuschreiben. Es plane, den Ausschöpfungsgrad von Rahmenvereinbarungen mit Unterstützung der Auftragnehmer vierteljährlich zu überprüfen. Zu einem der Ausnahmetatbestände hat es einen den Ausführungen des Bundesrechnungshofes entgegengesetzten Standpunkt eingenom- men. Hierzu hat es sich auf eine in der vergaberechtlichen Literatur vertretene Meinung berufen. Die Ausführungen des Beschaffungsamtes zum Vertragscontrolling und zum Vorliegen des Ausnahmetatbestands überzeugen den Bundesrech- nungshof nicht. Die Nutzungsbedingungen des Kaufhauses des Bundes schreiben einen elektronischen Abruf vor. Nur unter engen Vorausset- zungen ist es zulässig, hiervon abzuweichen. Nach den Nutzungsbedin- gungen hat die Geschäftsstelle des Kaufhauses des Bundes auch Sank- tionsmöglichkeiten. Diese Sanktionsmöglichkeiten sollten ausgeschöpft werden. Das Beschaffungsamt hat die zu dem betreffenden Ausnahmetatbe- stand vertretene Literaturmeinung nicht vollständig wiedergegeben. Auch diese Literaturmeinung führt im Ergebnis dazu, dass der Verzicht auf ein neues Vergabeverfahren nicht gerechtfertigt war. Der Bundesrechnungshof hält daher an seinen Beanstandungen fest. Er erwartet, dass das Beschaffungsamt seinen Empfehlungen vollumfäng- lich folgt. Mit diesem Hinweis schließt er den Punkt im laufenden Prü- fungsverfahren ab. Er behält sich vor, ihn in einer Kontrollprüfung noch einmal aufzugreifen. (Tz. 2) 0.2 In einigen Fällen verlängerte das Beschaffungsamt die Laufzeit von Rahmenvereinbarungen über die ursprünglich vereinbarten vier Jahre hinaus. Der Bundesrechnungshof hat dies als vergaberechtswidrig be- anstandet. Durch die Verlängerung überschritt die Laufzeit die zuläs- sige Regelhöchstlaufzeit von Rahmenvereinbarungen. Dies ist nur im Ausnahmefall gestattet. Gründe nannte das Beschaffungsamt nicht. Das Beschaffungsamt hat die Vergaberechtsverstöße eingeräumt.

5 Der Bundesrechnungshof erwartet, dass das Beschaffungsamt künftig die vergaberechtliche Bestimmung für die zulässige Höchstlaufzeit von Rahmenvereinbarungen beachtet. Mit diesem Hinweis erklärt er den Punkt im laufenden Prüfungsverfahren für erledigt. (Tz. 3) 0.3 Bei Aufträgen über Reinigungsleistungen erweiterte das Beschaffungs- amt nachträglich die zu reinigenden Flächen. Es begründete die verga- berechtliche Zulässigkeit dieser Auftragsänderungen mit vertraglich vereinbarten Anpassungsklauseln. Der Bundesrechnungshof hat darauf hingewiesen, dass diese Klauseln nicht die gesetzlichen Voraussetzun- gen erfüllten, die einen Verzicht auf ein neues Vergabeverfahren recht- fertigen. Klauseln, in denen sich der Auftraggeber vorbehalten hat, Än- derungen einseitig anzuordnen, ohne dass eine bestimmbare Grenze hinsichtlich des Umfangs festgelegt ist, genügen den Anforderungen nicht. Das Beschaffungsamt hat mitgeteilt, es verwende die betreffenden Vertragsklauseln nicht mehr. Die von ihm aktuell verwendete Stan- dardklausel ließe es zu, die zu reinigenden Flächen im Wege der Auf- tragsänderung ohne erneutes Vergabeverfahren anzupassen. Soweit sichergestellt sei, dass bei der Auftragsänderung die Geringfügigkeits- grenze des § 132 Absatz 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrän- kungen (GWB) von 10 % des ursprünglichen Auftragswertes nicht überschritten werde, sei es vergaberechtlich vertretbar, relativ allge- mein gehaltene Änderungsklauseln vorab in Verträge aufzunehmen. Der Bundesrechnungshof weist darauf hin, dass auch die geänderte Anpassungsklausel die Voraussetzungen des entsprechenden Ausnah- metatbestands nicht erfüllt. Ihr Wortlaut stellt nicht sicher, dass die Geringfügigkeitsgrenze des § 132 Absatz 3 GWB nicht überschritten wird. Eine Erhöhung der zu reinigenden Flächen ist nach wie vor theo- retisch grenzenlos möglich. Will das Beschaffungsamt den Verzicht auf ein neues Vergabeverfahren mit einer Anpassungsklausel rechtfertigen, muss es die Begrenzung unmissverständlich formulieren. Der Bundesrechnungshof geht davon aus, dass das Beschaffungsamt seine Hinweise berücksichtigt. Er sieht deshalb von einer

6 Weiterverfolgung des Punktes im laufenden Prüfungsverfahren ab. Er behält sich vor, diesen Punkt noch einmal in einer späteren Prüfung aufzugreifen. (Tz. 4) 0.4 Auftragsänderungen nach § 132 Absatz 2 Satz 1 Nummern 2 und 3 GWB sind nur bis zu einem Höchstwert von 50 % des ursprünglichen Auftragswertes zulässig. Bei mehreren aufeinanderfolgenden Änderun- gen gilt der Höchstwert für jede einzelne Änderung, sofern der Auf- traggeber nicht in der Absicht handelt, den Höchstwert zu umgehen. Das Beschaffungsamt änderte Rahmenvereinbarungen mehrfach ab und schöpfte jedes Mal den Höchstwert aus. Zwischen den Änderungen des jeweiligen Auftrags lagen teilweise nur wenige Monate. Es war auch in anderen Fällen nicht auszuschließen, dass das Beschaffungs- amt die Notwendigkeit einer weiteren Änderung bei der vorangegange- nen Änderung hätte erkennen können. Der Bundesrechnungshof hat darauf hingewiesen, dass sich das Beschaffungsamt damit dem Ver- dacht einer Umgehungsabsicht aussetzt. Um einem solchen Verdacht vorzubeugen, hätte das Beschaffungsamt bei der weiteren Auftragsän- derung dokumentieren müssen, warum es diese nicht bereits bei der früheren Änderung vorhersehen und bei der Schätzung des Auftrags- wertes berücksichtigen konnte. Das Beschaffungsamt hat mitgeteilt, es könne die Empfehlung des Bundesrechnungshofes, durch Dokumentation dem Verdacht einer Um- gehungsabsicht vorzubeugen, ohne Schwierigkeiten umsetzen. Aller- dings könne bei aufeinander folgenden Änderungen nicht automatisch eine Umgehungsabsicht unterstellt werden. Der Bundesrechnungshof hält an seiner Kritik fest. Er hat nicht be- hauptet, bei mehreren aufeinanderfolgenden Auftragsänderungen, durch die jeweils die 50-%-Grenze ausgeschöpft wird, bestehe auto- matisch eine Umgehungsabsicht. Der Auftraggeber setzt sich aber dem Verdacht einer solchen Absicht aus, wenn zwischen diesen Änderungen ein kurzer zeitlicher Abstand besteht oder bei der vorangegangenen Änderung die Notwendigkeit einer weiteren Änderung erkennbar war. Dem sollte er durch eine entsprechende Dokumentation vorbeugen.

7 Der Bundesrechnungshof erwartet, dass das Beschaffungsamt seiner Empfehlung folgt. Mit diesem Hinweis schließt er den Punkt im laufen- den Prüfungsverfahren ab. Er behält sich vor, ihn in einer Kontrollprü- fung noch einmal aufzugreifen. (Tz. 5) 0.5 Das Beschaffungsamt verstieß mehrfach gegen die gesetzliche Pflicht, Auftragsänderungen im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt zu machen. Es hat zugesagt, Auftragsänderungen künftig bekannt zu machen, wenn dies vergaberechtlich vorgeschrieben ist. Es habe seine Dienst- anweisung für Beschaffungen um eine Regelung zur Bekanntma- chungspflicht ergänzt. Auch enthielten neue Vordrucke, die die Be- schäftigten zu verwenden hätten (Tz. 7), einen entsprechenden Verfü- gungspunkt. Im Hinblick auf die Zusage des Beschaffungsamtes und die von ihm er- griffenen Maßnahmen sieht der Bundesrechnungshof die Prüfung in diesem Punkt als erledigt an. (Tz. 6) 0.6 In einigen Fällen dokumentierte das Beschaffungsamt Auftragsände- rungen nicht oder nicht vollständig. Der Bundesrechnungshof hat be- anstandet, dass das Beschaffungsamt damit gegen das vergaberechtli- che Transparenzgebot verstieß. Verzichtet das Beschaffungsamt auf ein erneutes Vergabeverfahren, muss es dies vergaberechtlich rechtfertigen. Beruft es sich auf einen Ausnahmetatbestand muss es sorgfältig begründen, warum die Vo- raussetzungen dieses Tatbestands vorliegen. Das Beschaffungsamt muss sicherstellen, dass die Beschäftigten ihren Dokumentationspflich- ten vollständig nachkommen. Seine hausinternen Regelungen zur Do- kumentation von Auftragsänderungen genügen nicht. Der Bundesrech- nungshof hat empfohlen, standardisierte Vorgaben für die Dokumenta- tion zu machen. Das Beschaffungsamt hat die Mängel im Wesentlichen eingeräumt und die Notwendigkeit, die Qualität und Transparenz der Dokumentation zu verbessern, anerkannt. Es hat über Maßnahmen berichtet, mit denen

8 es dieses Ziel verwirklichen will. Hierzu zählen auch Vordrucke und Mustervermerke mit standardisierten Vorgaben und Inhalten, die es den Beschäftigten zur Verfügung gestellt habe. Im Hinblick auf die vom Beschaffungsamt zugesagten und ergriffenen Maßnahmen sieht der Bundesrechnungshof den Punkt im laufenden Prüfungsverfahren als erledigt an. (Tz. 7) 0.7 Die Feststellungen des Bundesrechnungshofes belegen zahlreiche Vergaberechtsverstöße. Sie offenbaren, dass den Beschäftigten Kennt- nisse der vergaberechtlichen Regelungen zu Auftragsänderungen feh- len. Der Bundesrechnungshof hat das Beschaffungsamt aufgefordert, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die Beschäftigten künftig das Vergaberecht beachten. Das Beschaffungsamt hat mitgeteilt, dass es sowohl Bestandspersonal als auch neue Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Vergaberecht schule. Es hat über verschiedene Maßnahmen berichtet, mit denen es die aufgezeigten Defizite abstellen wolle. (Tzn. 6 und 7) Der Bundesrechnungshof geht davon aus, dass die durch die Schulun- gen vermittelten Kenntnisse auch solche der vergaberechtlichen Rege- lungen zu Auftragsänderungen umfassen. Es bleibt abzuwarten, ob die Schulungen und die weiteren Maßnahmen den gewünschten Erfolg zei- gen. Der Bundesrechnungshof behält sich eine Kontrollprüfung aus- drücklich vor. (Tz. 8)

9 1       Vorbemerkungen Prüfungsanlass, -durchführung und -ziel Anlass für unsere Prüfung sind die Vergaberechtsreformen im Ober- und Unterschwellenbereich. Seit der Vergaberechtsreform im Oberschwellenbereich, die am 18. April 2016 in Kraft getreten ist, enthält der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbe- schränkungen (GWB) in § 132 erstmals gesetzliche Bestimmungen, die die Zu- lässigkeit von Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit ohne erneu- tes Vergabeverfahren regeln. Nach Inkraftsetzung der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) für den Bund gelten seit dem 2. September 2017 auch unterhalb der Schwellenwerte Rege- lungen für Auftragsänderungen. Hier bestimmt § 47 UVgO, unter welchen Vo- raussetzungen Auftragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren zulässig sind. Die Regelungsinhalte der §§ 132 GWB und 47 UVgO sind in der Anlage voll- ständig wiedergegeben. Gegenstand unserer Prüfung sind Auftragsänderungen, bei denen das Beschaf- fungsamt des Bundesministeriums des Innern (BeschA) das reformierte Verga- berecht anzuwenden hatte. Wir haben folglich Auftragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren aus der Zeit nach dem 17. April 2016 im Ober- und nach dem 1. September 2017 im Unterschwellenbereich untersucht. Dies waren im Prüfungszeitraum 166 oberschwellige und 35 unterschwellige Auftragsände- rungen. Ziel der Prüfung ist es, Erkenntnisse zu gewinnen, ob das BeschA die neuen Bestimmungen beachtet. Das Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern Das BeschA ist eine nicht rechtsfähige Anstalt des Bundes im Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat (BMI) mit Sitz in Bonn und seit Juli 2020 einer weiteren Dienststelle in Erfurt. Neben der zentralen Beschaffung von Gütern (Waren und Dienstleistungen) für den Geschäftsbereich des BMI bietet das BeschA auch die Durchführung von

10 Beschaffungsverfahren für andere Geschäftsbereiche in der Bundesverwaltung an. Darüber hinaus schließt das BeschA als eine der vier am Kaufhaus des Bundes (KdB) beteiligten zentralen Beschaffungsstellen des Bundes ressortübergrei- fende Rahmenvereinbarungen über bündelungsfähige Standardprodukte ab. Seit dem 1. Januar 2017 ist das BeschA mit der Zentralstelle IT-Beschaffung (ZIB) auch für die Ausschreibung und das Vertragsmanagement von IT- Rahmenverträgen für die gesamte unmittelbare Bundesverwaltung zuständig. Das Vergabevolumen des BeschA betrug im Jahr 2018 insgesamt 1 887 Mio. Euro. Regelungen des Beschaffungsamtes des Bundesministeriums des Innern zu Auftragsänderungen Für alle Beschäftigten, die mit der Beschaffung von Produkten und Dienstleis- tungen im BeschA gemäß Errichtungserlass sowie ergänzender Aufgabenüber- tragungserlasse betraut sind, gilt die Dienstanweisung für die Durchführung von Beschaffungen (DA Beschaffung). Seit der Fassung vom 9. November 2017 enthält sie Regelungen zu Auftragsänderungen. § 50 der zur Zeit der Er- hebungen geltenden Fassung lautet: 1 „(1) Wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Ver- tragslaufzeit erfordern ein neues Vergabeverfahren, sofern keine Ausnahme nach § 132 Absatz 2 und 3 GWB ggf. bei unterschwelligen Vergaben in Verbin- dung mit § 47 UVgO besteht. In Zweifelsfällen sind frühzeitig die Referatslei- tung und Z 13 bzw. die für das Vergaberecht zuständige Person (bei Verfahren der Abteilung ZIB) zu beteiligen. (2) Die Notwendigkeit, Zulässigkeit und Umsetzbarkeit einer Auftrags-/Ver- tragsänderung sind durch die für das Vertragsmanagement zuständige Person zu prüfen und in der elektronischen Akte zu dokumentieren (im Rahmen der Aktion „Auftrags-/Vertragsänderung“). Der Prüfvermerk sowie der Entwurf der Auftrags-/Vertragsänderung sind zur Mitzeichnung vorzulegen. Der neue Auf- tragswert berechnet sich dabei aus dem ursprünglichen Auftragswert plus dem Wert der Auftragsänderung. (…)“ 1 Stand 11. Juli 2019. § 48 der DA Beschaffung in der Fassung vom 9. November 2017 hatte einen fast identischen Wortlaut.