Abschließende Mitteilung an die Verwaltung des Deutschen Bundestages über die Prüfung Auftragsänderungen in der unmittelbaren Bundesver- waltung Teilprüfung bei der Verwaltung des Deutschen Bundestages Diese Prüfungsmitteilung enthält das vom Bundesrechnungshof abschließend im Sinne des § 96 Abs. 4 Satz 1 BHO festgestellte Prüfungsergebnis. Die Ent- scheidung über eine Weitergabe an Dritte bleibt dem Bundesrechnungshof vor- behalten. Gz.: V 5 - 2020 - 0008                                              Bonn, den 10. September 2021 Die Mitteilung des Bundesrechnungshofes ist urheberrechtlich geschützt. Eine Veröffentlichung ist nicht zulässig.

2 Inhaltsverzeichnis 0      Zusammenfassung                                     3 1      Vorbemerkungen                                      9 Prüfungsanlass, -durchführung und -ziel             9 Die BT-Verwaltung                                   9 Regelungen der BT-Verwaltung zu Auftragsänderungen 10 2      Änderung wegen Erhöhung des Auftragsvolumens nach § 132 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 GWB            11 3      Änderung aufgrund unvorhersehbarer Umstände nach § 132 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 GWB            17 4      Auftragsänderung mit Auftragnehmerwechsel          28 5      Laufzeitverlängerungen bei Rahmenvereinbarungen    32 6      Bekanntmachungen nach § 132 Absatz 5 GWB           37 7      Dokumentation                                      38 8      Gesamtwürdigung                                    41 Anlage

3 0       Zusammenfassung Der Bundesrechnungshof hat geprüft, ob die Verwaltung des Deutschen Bundestages (Bundestagsverwaltung) bei Auftragsänderungen die seit den Reformen des Vergaberechts geltenden Regelungen beachtet. Er hat den Sachverhalt wegen der Corona-Pandemie ausschließlich digital und telefonisch erhoben. Seine vorläufigen Feststellungen und Empfehlungen hat der Bundesrechnungshof mit Prüfungsmitteilung vom 19. November 2020 der Bundestagsverwaltung übersandt. Diese hat dazu mit Schreiben vom 10. Feb- ruar 2021 Stellung genommen und Dokumente nachgereicht. Der Bundesrech- nungshof hat aufgrund dieser Dokumente seine Feststellungen teilweise neu be- wertet. Hierzu hat die Bundestagsverwaltung mit Schreiben vom 27. Juli 2021 Stellung genommen hat. Die Stellungnahmen hat der Bundesrechnungshof in der Abschließenden Prüfungsmitteilung berücksichtigt. Er hat im Wesentlichen fest- gestellt: 0.1     In vielen Fällen erhöhte die Bundestagsverwaltung das Auftragsvolumen. Sie verzichtete auf ein neues Vergabeverfahren und rechtfertigte dies mit § 132 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrän- kungen (GWB). Die Vorschrift setzt zusätzliche Leistungen voraus, die nicht in den ursprünglichen Vergabeunterlagen vorgesehen waren. Bei den im Wege der Auftragsänderung vereinbarten Leistungen handelte es sich der Art nach um dieselben, die im ursprünglichen Vertrag vereinbart worden waren. In solchen Fällen ist der Ausnahmetatbestand des § 132 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 GWB nicht anwendbar. Die Bundestagsver- waltung hätte prüfen müssen, ob es sich um eine erhebliche Ausweitung des Auftragsumfangs handelte, die gemäß § 132 Absatz 1 Satz 3 Num- mer 3 GWB ein erneutes Vergabeverfahren erforderlich gemacht hätte. Die Bundestagsverwaltung hat entgegnet, sie halte den Verzicht auf ein Vergabeverfahren in den genannten Fällen für vergaberechtskonform. Nach ihrer Ansicht erfasse § 132 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 GWB auch eine quantitative Erweiterung des Auftragsvolumens. Die Argumente und Schrifttumsmeinungen, die die Bundestagsverwaltung hierzu vorgetragen hat, überzeugen den Bundesrechnungshof nicht. Er hält daher seine Beanstandung aufrecht. (Tz. 2)

4 0.2 Die Bundestagsverwaltung hatte mit einem Stromlieferanten einen Ver- trag über die Lieferung von Ökostrom für alle Gebäude des Deutschen Bundestages geschlossen. Dieser Vertrag umfasste auch mit Ausnahme für den Technikverbund Parlamentsbauten die Netznutzung. Über die Netznutzung für diesen Gebäudekomplex hatte sie mit dem Netzbetreiber einen gesonderten Vertrag geschlossen. Im Jahr 2016 schrieb sie den Vertrag über die Stromlieferung und die Netznutzung (letztere ohne Technikverbund Parlamentsbauten) neu aus. Während des Vergabever- fahrens kündigte der Netzbetreiber den Vertrag über die Netznutzung für den Technikverbund Parlamentsbauten. Die Bundestagsverwaltung setzte das Vergabeverfahren fort und erteilte einem der Bieter zweieinhalb Mo- nate nach der Kündigung des Netzbetreibers den Zuschlag. Die Netznut- zung für den Technikverbund Parlamentsbauten nahm sie nachträglich im Wege einer Vertragsänderung in den mit dem bezuschlagten Bieter ge- schlossenen Vertrag auf. Sie berief sich auf für sie unvorhersehbare Um- stände, die es gemäß § 132 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 GWB gerechtfer- tigt hätten, auf ein Vergabeverfahren zu verzichten. Die Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestands lagen jedoch nicht vor. Die Kündigung des Netzzugangs für den Technikverbund Parlaments- bauten, die zur Auftragsänderung führte, war im Zeitpunkt der Zu- schlagserteilung nicht nur vorhersehbar, sondern bekannt. Die Bundes- tagsverwaltung hätte nach der Kündigung unverzüglich das Vergabever- fahren aufheben und ein neues für einen Auftrag einleiten müssen, der die Netznutzung für den Technikverbund Parlamentsbauten eingeschlos- sen hätte. Die Bundestagsverwaltung hat eingewandt, sie habe nach der Kündigung mit dem Netzbetreiber über einen neuen Vertrag verhandelt. Erst nach Zuschlagserteilung habe das endgültige Scheitern der Verhandlungen festgestanden. Dieses Scheitern und nicht die Kündigung des Netznut- zungsvertrages sei der für die Auftragsänderung maßgebliche „Umstand“ im Sinne des § 132 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 GWB gewesen. Das Schei- tern der Verhandlungen habe die Bundestagsverwaltung nicht vorherse- hen können. Danach habe ausschließlich die Möglichkeit bestanden, den benötigten Netzanschluss über einen Stromlieferanten zu beauftragen. Diese Möglichkeit habe die Bundestagsverwaltung mit der Auftrags-

5 änderung genutzt. Für eine Kündigung des Vertrags, um diesen neu aus- zuschreiben, habe die rechtliche Grundlage gefehlt. Auch eine Grundver- sorgung sei keine Alternative gewesen. Eine solche gebe es nur für Pri- vathaushalte und gewerbliche Kleinbetriebe, zu denen der Deutsche Bundestag nicht zähle. Die Einwände der Bundestagsverwaltung überzeugen nicht. Die Bundes- tagsverwaltung durfte die Verhandlungen mit dem Netzbetreiber nicht bis zur Zuschlagserteilung an den Stromlieferanten fortsetzen in der unge- wissen Hoffnung, doch noch das gewünschte Verhandlungsergebnis zu erzielen. Dies gilt umso mehr, als eine Kündigung des Vertrags mit dem bezuschlagten Stromlieferanten nach ihrem eigenen Vortrag ebenso we- nig möglich gewesen wäre wie eine Grundversorgung. Da sie nicht wissen konnte, ob der bezuschlagte Stromlieferant einer Auftragsänderung zu- stimmen würde, nahm sie durch ihr Abwarten bis nach Zuschlagsertei- lung das Risiko einer Versorgungslücke in Kauf. Dies entsprach nicht ei- ner sorgfältigen Vorbereitung der ursprünglichen Zuschlagserteilung. Der Bunderechnungshof hält daher seine Beanstandung aufrecht. Die Auftragsänderung war nicht nach § 132 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 GWB zulässig. Der Verzicht auf ein Vergabeverfahren war vergaberechtswidrig. (Tz. 3) 0.3 Im Jahr 2018 vergab die Bundestagsverwaltung den Auftrag „On-Air-De- sign Parlamentsfernsehen“. Im gleichen Jahr änderte sie diesen Auftrag zweimal. Für den Verzicht auf ein erneutes Vergabeverfahren berief sie sich auf vergaberechtliche Ausnahmetatbestände. Allerdings beauftragte die Bundestagsverwaltung nicht den ursprünglichen Auftragnehmer, son- dern jeweils ein anderes Unternehmen. Daher waren vergaberechtliche Ausnahmetatbestände nicht einschlägig. Der Wechsel des Auftragneh- mers war eine wesentliche Auftragsänderung, die ein erneutes Vergabe- verfahren erfordert hätte. Die Bundestagsverwaltung hat eingeräumt, dass die Beauftragungen im Wege von Auftragsänderungen nicht zulässig waren. Sie hat Gründe vor- getragen, um den Wettbewerbsausschluss nachträglich zu rechtfertigen. Diese seien nicht dokumentiert, da die Beschäftigten seinerzeit nicht die zutreffende Rechtsgrundlage angewandt hätten.

6 Der Bundesrechnungshof hält seine Beanstandung aufrecht. Ob die nach- geschobenen Gründe den Wettbewerbsausschluss gerechtfertigt hätten, kann dahinstehen. Insofern fehlt es an der hierfür erforderlichen Doku- mentation. Damit war der Wettbewerbsausschluss vergaberechtswidrig. (Tz. 4) 0.4 Die Bundestagsverwaltung verlängerte Rahmenvereinbarungen und be- gründete den Verzicht auf Wettbewerb mit vergaberechtlichen Bestim- mungen für Auftragsänderungen. Sie missachtete bei diesen Vertragsver- längerungen die vergaberechtliche Regelung für die Höchstlaufzeit von Rahmenvereinbarungen. Die Laufzeitverlängerungen waren deshalb vergaberechtswidrig. Der Bundesrechnungshof hat die Bundestagsverwal- tung aufgefordert, künftig bei Änderungen von Rahmenvereinbarungen die vergaberechtliche Regelung für die Höchstlaufzeit zu beachten. Die Bundestagsverwaltung hat mitgeteilt, sie halte die Auftragsänderun- gen für vergaberechtskonform. Die Höchstlaufzeiten von Rahmenverein- barungen gälten nur für deren Abschluss und nicht für deren Änderung. Der Bundesrechnungshof hält an seiner Forderung fest. Die Auffassung der Bundestagsverwaltung ist mit Sinn und Zweck der vergaberechtlichen Regelung zur Höchstlaufzeit einer Rahmenvereinbarung nicht zu verein- baren. Rahmenvereinbarungen entziehen für deren Laufzeit den Ver- tragsgegenstand dem Wettbewerb. Der Wettbewerbsgrundsatz gebietet es daher, die vergaberechtliche Bestimmung für deren Höchstlaufzeit nicht nur bei der ursprünglichen Vergabe, sondern auch bei einer Auf- tragsänderung zu beachten. Die Laufzeit eines Vertrages ist zudem ein wesentlicher Vertragsbestandteil. Ändert sich ein solcher nachträglich, ohne dass dies in der ursprünglichen Bekanntmachung und den Vertrags- bedingungen vorgesehen war, so führt dies zu einer Ausschreibungs- pflicht. Dies gilt erst recht für eine Laufzeitverlängerung einer Rahmen- vereinbarung, die die vergaberechtlich normierte Höchstlaufzeit über- schreitet. (Tz. 5) 0.5 Mehrfach verstieß die Bundestagsverwaltung gegen die gesetzliche Pflicht, Auftragsänderungen im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt zu machen.

7 Die Bundestagsverwaltung hat die unterbliebenen Veröffentlichungen ein- geräumt. Sie hat über Maßnahmen berichtet, die eine erforderliche Veröf- fentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union künftig sicherstellen sol- len. Ob diese Maßnahmen den gewünschten Erfolg bringen, bleibt abzu- warten. (Tz. 6) 0.6 Der Bundesrechnungshof hat kritisiert, dass die Bundestagsverwaltung bei einigen Auftragsänderungen die Gründe für den Verzicht auf ein Vergabeverfahren nicht dokumentiert oder lediglich den Ausnahmetatbe- stand zitiert habe. Fehlende und mangelhafte Dokumentationen versto- ßen gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot. Der Bundesrechnungshof hat empfohlen, den Beschäftigten standardi- sierte Vorgaben zur Dokumentation, beispielsweise durch einen Vordruck, zu machen. Die Bundestagsverwaltung hat Dokumente nachgereicht. Aus diesen er- geben sich die Dokumentationsschritte, die nach dem bisher bekannten Sachverhalt fehlten. Um eine ordnungsgemäße Prüfung der tatbestandli- chen Voraussetzungen für einen Verzicht auf ein erneutes Vergabeverfah- ren bei Auftragsänderungen auch in künftigen Fällen sicherzustellen, hält der Bundesrechnungshof seine Empfehlung aufrecht. (Tz. 7) 0.7 Die Feststellungen des Bundesrechnungshofes belegen zahlreiche Verga- berechtsverstöße. Sie offenbaren, dass den Beschäftigten Kenntnisse der vergaberechtlichen Regelungen zu Auftragsänderungen fehlen. Der Bundesrechnungshof hat die Bundestagsverwaltung aufgefordert, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die Beschäftigten künftig das Vergaberecht beachten. Sie sollte die hausinterne Beschaffungsanwei- sung unverzüglich um Regelungen zu Auftragsänderungen einschließlich Dokumentationspflichten ergänzen. Die Bundestagsverwaltung hat entgegnet, die Anwendung der seinerzeit noch völlig neuen Regelung des § 132 GWB zu Auftragsänderungen sei, von wenigen Einzelfällen abgesehen, rechtsfehlerfrei und sachgerecht ge- wesen. Verstöße gegen Bekanntmachungspflichten wolle sie durch die von ihr beschriebenen Maßnahmen künftig vermeiden. Die Beschaffungs-

8 anweisung sei zwischenzeitlich um eine Regelung erweitert worden, die auch Auftragsänderungen gemäß § 132 GWB betreffe. Darüberhinausge- hender Regelungsbedarf in der Beschaffungsanweisung habe nicht be- standen und bestehe nicht. Der Bundesrechnungshof hält seine Gesamtbewertung aufrecht. Er ver- kennt nicht, dass die Regelung des § 132 GWB zur Zeit der überprüften Auftragsänderungen vergleichsweise neu war. Er hat seine von der An- sicht der Bundestagsverwaltung abweichende Rechtsauffassung verdeut- licht. Bislang gab es zu den streitigen Fragen zwar keine Rechtsprechung. Die Bundestagsverwaltung sollte aber bedenken, dass ihre Entscheidun- gen im Oberschwellenbereich in einem Nachprüfungsverfahren der ge- richtlichen Kontrolle unterliegen. Die Anwendung ihrer bisherigen Recht- auffassungen zum Verzicht auf ein Vergabeverfahren birgt ein erhebliches Prozessrisiko, das es zu vermeiden gilt. Der Bundesrechnungshof erwar- tet, dass die Beschäftigten der Bundestagsverwaltung seine rechtlichen Hinweise bei künftigen Entscheidungen beachten. Dies sollte die Bundes- tagsverwaltung durch geeignete Maßnahmen sicherstellen. Eine Ergän- zung der Beschaffungsanweisung und ein Vordruck wären hierzu geeig- nete Mittel. Mit diesen Hinweisen schließt der Bundesrechnungshof alle Punkte im laufenden Prüfungsverfahren ab. Er behält sich eine Kontrollprüfung vor. (Tz. 8)

9 1        Vorbemerkungen Prüfungsanlass, -durchführung und -ziel Anlass für die Prüfung des Bundesrechnungshofes sind die Vergaberechtsrefor- men im Ober- und Unterschwellenbereich. Seit der Vergaberechtsreform im Oberschwellenbereich, die am 18. April 2016 in Kraft getreten ist, enthält der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrän- kungen (GWB) in § 132 erstmals gesetzliche Bestimmungen, die die Zulässigkeit von Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit ohne erneutes Vergabe- verfahren regeln. Nach Inkraftsetzung der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) für den Bund gelten seit dem 2. September 2017 auch unterhalb der Schwellenwerte Regelun- gen für Auftragsänderungen. Hier bestimmt § 47 UVgO, unter welchen Voraus- setzungen Auftragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren zulässig sind. Die Regelungsinhalte der §§ 132 GWB und 47 UVgO sind in der Anlage vollstän- dig wiedergegeben. Gegenstand der Prüfung sind Auftragsänderungen, bei der die Verwaltung des Deutschen Bundestages (BT-Verwaltung) das reformierte Vergaberecht anzuwen- den hatte. Der Bundesrechnungshof hat folglich Auftragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren aus der Zeit nach dem 17. April 2016 im Ober- und nach dem 1. September 2017 im Unterschwellenbereich untersucht. Dies waren im Prü- fungszeitraum Änderungen von 44 oberschwelligen und 22 unterschwelligen Auf- trägen. Ziel der Prüfung ist es, Erkenntnisse zu gewinnen, ob die BT-Verwaltung die neuen Bestimmungen beachtet. Die BT-Verwaltung Die BT-Verwaltung unterstützt mit rund 3 000 Beschäftigten das Verfassungs- organ Deutscher Bundestag bei der Erfüllung seiner gesetzgeberischen und kon- trollierenden Aufgaben. Sie ist eine oberste Bundesbehörde.

10 Nach der für die BT-Verwaltung geltenden Dienstanweisung zur Beschaffung von Waren, Bau- und Dienstleistungen (Beschaffungsanweisung) gelten folgende Zu- 1 ständigkeiten für Beschaffungen: Referat ZR 5 – Vergabereferat ist zuständig für alle Grundsatzangelegenheiten des Öffentlichen Auftragswesens. Ihm obliegen u. a. die Durchführung des förm- lichen Vergabeverfahrens, die Aufhebung des Vergabeverfahrens sowie alle übri- gen rechtsgestaltenden Handlungen.         2 Referat ZR 2 – Justiziariat ist zuständig für die Vergabe von Aufträgen an Rechts- anwälte und sonstige Prozessvertreter für die Prozessführung vor Gerichten und sonstige anwaltliche Vertretungen. 3 Referat BL 5 – Zentrale Bedarfsdeckung und Logistik ist zentrale Beschaffungs- stelle der BT-Verwaltung. Bis zu einem Auftragswert von 10 000 Euro sowie bei Direktaufträgen handelt dieses selbstständig und informiert das Referat ZR 5 halbjährlich über die Vergaben. Bei Vergaben, die 10 000 Euro überschreiten, be- teiligt das Referat BL 5 das Referat ZR 5, welches dann das förmliche Vergabe- verfahren durchführt.     4 Daneben hat die BT-Verwaltung auch dezentrale Beschaffungsstellen eingerich- tet. Sie erstellen innerhalb ihrer fachlichen Zuständigkeit den Entwurf des Leis- 5 tungsverzeichnisses unter frühzeitiger Beteiligung des Referates ZR 5. Dieses führt dann das förmliche Vergabeverfahren durch. Die dezentralen Beschaffungs- stellen können zulässige Verhandlungsvergaben, deren Auftragswert 10 000 Euro nicht übersteigt sowie Direktaufträge ohne vorherige Beteiligung des Vergabere- ferats selbstständig durchführen, soweit und solange das Vergabereferat diesem Verfahren generell zugestimmt hat. 6 Regelungen der BT-Verwaltung zu Auftragsänderungen Die aktuelle Beschaffungsanweisung enthält keine Bestimmungen zu Auftragsän- derungen. 1 Stand: 10. September 2019, Abschnitt IV. 2 Beschaffungsanweisung Abschnitt IV Nummer 1. 3 A. a. O., Abschnitt IV Nummer 2. 4 A. a. O., Abschnitt IV Nummer 3. 5 Dies sind alle in Abschnitt V der Beschaffungsanweisung aufgeführten Organisationseinhei- ten. 6 Vgl. Beschaffungsanweisung, Abschnitt VI Nummer 4.