Einheitliche Abwicklungsplattform mit institutionsspezifischen Insellösungen
Dieses Dokument ist Teil der Anfrage „Projekt "Anstalt in der Anstalt (AIDA)" - Konzept Abwicklungsanstalt“
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Flnanzmarktstablllslerungsanstalt
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Herrn 7, - ~ ~ - ~ ' \ \ ~ F F i n
Jörg Asmussen q .\f;., tl..o.rn_ r-, , , , e Icl.
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Flnanzmarktstabilisierungsanstalt
Staatssekretär
Bundesministerium der Finanzen l ~-l\z_ 1 -: p_,_
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Taunusanlage 6
60329 Frankfurt am Main
Wilhelmstrasse 97 Cl ,
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~i~ Telefon: 069 2388-3000
10117 Berlin 1- - -~ ~ to~efax: 069 9566-509090
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f"I w.soffln.de
Frankfurt, 18. März. 2009
Betreff: "Bad Bank"
Sehr geehrter Herr Asmussen,
Beigefügt erhalten Sie das gemeinsam mit unseren Beratern entwj&'Js_e~lt~el,_1,0IJZfllpLUll:...eiue._-i,_
einheitliche Abwicklungsplattform mit institutsspezifischen Einzellösungen, das an die im
l.;tltikungsausschuss am 16.01.2009 geführten Diskussionen anknüpft.
Wir würden uns freuen, wenn wir zeitnah Gelegenheiten hätten, Ihnen bzw. den im
Bundesministerium der Finanzen Zuständigen dieses Konzept gemeinsam mit unseren
Beratern zu erläutern.
Das beigefügte Konzept bietet die Möglichkeit zentral oder dezentral Abwicklungsplattformen
zu schatten, die aufgrund einer Befreiung von den relevanten KWG-Nom1en weder mit
Eigenkapital ausgestattet noch mit Eigenkapital unterlegt werden müssen, so dass z.B.
Ratingmigrationen unbeachtlich sind.
Gleichzeitig vermeidet eine Bilanzierung nach HGB die derzeit in verstärktem Umfang
auftretenden Volatilitäten. Schließlich wird eine günstige Refinanzierung durch die Kernbank
{0%-Gewichtung) oder bundesnahe Konditionen ermöglicht.
Wesentliches Element des Konzeptes ist weiterhin, dass die Eigentümer der jeweiligen Banken
nicht aus der Verantwortung entlassen und die Steuerzahler damit geschont werden.
Die verbleibenden Kernbanken wären damit zukunftsfähig und transparent aufgestellt, um das
Vertrauen in den Markt zurückzubringen.
Mit freundlichen Grüßen
~1/il;;t:::;G- Einqanp im Büro
2 3. März 2009
St. Asmussen
Anlage
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EINHEITLICHE ABWICKLUNGSPLATTFORM
MIT INSTITUTSSPEZIFISCHEN EINZELLÖSUNGEN
A. PROBLEMSTELLUNG
1. Um der gegenwärtigen Finanzkrise zu begegnen, ist erwogen worden, neben weiteren
Maßnahmen eine einheitliche Abwick:lungsplattfonn unter der Kontrolle des Bundes zu
enichten, die zugleich institutsspezi:fische Einzellösungen unter Aufrechterhaltung der
Verantwortung der (Alt-) Eigentümer und Banken ermöglicht.
2. Die wesentlichen Ziele, die mit der Errichtung der Abwicklungsplattform verfolgt werden
sollen, lassen sich wie folgt zusammenfassen:
• Bilanzen entlasten: Die Belastungen der Banken in der Finanzkrise beruhen vor allem
auf Bewertungsrisiken. Durch eine Übertragung von Risikopositionen und deren nach-
folgende Abwicklnng könnten das Eigenkapital und die GuV der Banken entlastet und
Bewertungsrisiken reduziert werden.
• Nicht-strategienotwendige Geschäftsbereiche reduzieren: Eine Übertragung nicht-
strategienotwendiger Geschäftsbereiche und Beteiligungen sowie deren nachfolgende
Abwicklung (Verkauf) soll die Konzentration auf die jeweilige Kernbank - auch im
Rahmen von Forderungen der EU-Kommission - ermöglichen und unterstützen (bei
Landesbanken: Konsolidiernng). Dabei wird es notwendigerweise, nämlich im Um-
fang der erforderlichen Kapitalisiernng der externen Einheit, zu einem korrespondie-
renden Kapitalabfluss bei"der Kernbank kommen.
• Von KWG-Anforderungen entlasten: Durch die umfassende Auslagerung von Risi-
kopositionen und nicht-strategienotwendigen Bereichen auf eine separate Einheit ent-
steht nach bisheriger Rechtslage eine Bank. Die damit verbundenen Eigenkapital- und
weiteren Anforderungen des Kreditwesengesetzes (KWG) bilden ein wesentliches
Hindernis für anderweitige Konzepte und führen zugleich zum Einsatz von Zweckge--
sellschafts-Modellen unterhalb dieser Schwelle (diese sind nur beschränkt einsetzbar).
Die erwogene Abwicklungsplattform soll daher von den KWG-Anforderungen befreit
werden - ähnlich der KfW.
• Synergien durch einheitliche Abwicklungsplattform nutzen: Eine einheitliche Ab-
wicklungsplattform, die wie eine Holding den Rahmen für institutsspezifisch.e Einzel-
lösungen (pro Bank) bildet, kann Know-how bündeln und Synergien nutzen.
• Verantwortung der Eigentümer und Banken wahren und Belastung des Bundes-
haushalts minimieren: Die Verantwortung der Eigentümer und Bank für die Abwick-
. lung der übertragenen Risikopositionen und nicht-strategienotwendiger Bereiche soll
aufrecht erhalten bleiben. Weitere Belastungen für den Bundeshaushalt sollen ausge-
schlossen hzw. minimiert werden. Die Eigentümer und die Bank sollen, in wirtschaft-
licher Hinsicht, den „verursachergerechten" Anteil an Risiken und Chancen (ggE
Überschuss) der jeweiligen Maßnahme tragen, sowie, in unternehmenspolitischer Hin-
sicht, die Verantwortung für Restrukturiernng, einschließlich eines möglichen Ar-
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(f'lß) FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER nw
beitsplatzabbaus. Bei Landesbanken soll die Gewährträgerhaftung der Eigentümer in
dem noch bestehenden Umfang gewahrt bleiben.
• Minderung des Gesamtrisikos: Zahlungsüberschüsse könnten möglicherweise ge-
bündelt und dazu genutzt werden, Verluste auszugleichen. Dadurch könnte der Ge-
samtverlust der Zentraleinheit reduziert werden. Voraussetzung dafür wäre allerdings,
dass alle beteiligten Banken/Eigentümer ihr „Chancenpotenzial" (teilweise) zugunsten
einer ,,Risikoentlastung'' aufgeben (nicht zwingend, Frage der Ausgestaltung im Ein-
zelfall).
3. Darüber hinaus sollen bei Schaffung der Abwicklungsplattform die folgenden Anforde-
rungen gewahrt werden:
• Flexibilität für insütutsspezifische Lösungen: Wegen der unterschiedlichen Aus-
gangslage bei den verschiedenen Instituten sollen flexible, institutsspezifische Lösun-
gen möglich sein.
• EU-Recht beachten: Es sind die Vorgaben der EU-Kommission aus der „Comrnuni-
caticin on the Treatment of hnpaired Assets in the Community Banking Seetor'' vom
25. Februar 2009 zu beachten.
• Keine neue haushaltsrechtliche Ermächtigung des Bundes: Lösungen sollten im
Rahmen bestehender haushaltsrechtlicher Ermächtigungen des Bundes, einschließlich
der des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes (FMStG), gesucht werden.
4: In diesem Vermerk werden die bisherigen Überlegungen der Finanzmarktstabilisierungs-
anstalt (FMSA) und ihrer Berater zur Möglichkeit der Errichtung der Abwicklungsplatt-
form unter Beachtung der vorerwähnten Prämissen dargelegt (C.). Die wesentlichen
Ergebnisse haben wir unter A. vorab zusammengefasst
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(®) FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER
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C. WÜRDIGUNG
1. STRUKTURVORSCHLAG
Es wird vorgeschlagen, die Abwicklungsplattform auf Bundesebene in der Rechtsform ei-
ner Anstalt des öffentlichen Rechts (AöR) als Zentraleinheit mit separaten Abwicklungs-
einheiten als unselbständigen ,,Anstalten in der Anstalt'' (AidAs) zu errichten, an denen
jeweils die Eigentümer der Kernbank oder diese unter Aufrechterhaltung ihrer V erantwor-
tung beteiligt sind.
1. Holding-Ebene
Die Zentraleinheit könnte in einer Anstalt des öffentlichen Rechts bestehen, deren Träger
der Bund wäre. Die Anstalt könnte entweder neu gegründet werden oder durch eine recht-
liche Verselbständigung der FMSA errichtet werdep. Als bundesunmittelbare Anstalt
könnte sie ähnlich der KfW durch eine entsprechende Regelung in ihrem Gründungsstatut
von den Anforderungen des KWG befreit werden.
Die Anstalt würde eine Holding-Funktion erfüllen; in ihr würden gemeinsame übergeord-
nete Themen und Aufgaben der AidAs gebündelt und erledigt. Die wichtigste Koordinati-
onsaufgabe bestünde in der Sicherstellung einheitlicher Verwertungsgrundsätze, auch im
Sinne einer marktschonenden, aufeinander abgestimmten Verwertung der Assets.
Hinsichtlich der Govemance wäre eine Teilidentität des Leitungspersonals der Anstalt mit
dem Leitungspersonal der AidAs denkbar. Die Leitung der Anstalt würde mehrheitlich
vom Bund bestellt und kontrolliert.
2. AidAs
2.1. · Organisation; Zuständigkeit
Innerhalb der Abwicklungs-AöR (Holding) als Zentraleinheit könnten rechtlich unselb-
ständige AidAs gegründet werden, die von jeder einzelnen (Kern-) Bank die Risikopositi-
onen und ggf. die nicht-strategienotwendigen Bereiche übernehmen würden. Die AidAs
wären für die Abwicklung der jeweils eingebrachten Risikopositionen und nicht-
strategienotwendigen Geschäftsbereiche voll verantwortlich, wirtschaftlich wie unterneh-
menspolitisch, allerdings innerhalb der von der Abwicklungs-AöR gesetzten Grenzen.
Die AidAs wären organisatorisch und wirtschaftlich selbständig. Sie könnten unter ihrem
Namen auftreten und handeln. Im Außenauftritt würden sie sich somit von der Ab-
wicklungs-AöR unterscheiden. Des Weiteren könnten sie über einen eigenen Rechnungs-
und Buchungskreis verfügen sowie eigene Rechnungslegungsgrundsätze und einen eige-
nen Jahresabschluss erstellen, wobei die Bilanzierung nach den Regeln des Handelsge-
setzbuchs (HGB) erfolgen könnte. Allein rechtlich wären die AidAs nicht selbständig,
sondern Teil der Abwicklungs-AöR. Sie würden deshalb auch von den Vorteilen der Ab-
wicklungs-AöR profitieren (keine Geltung des KWG, Synergien).
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()j) FRESHFIELDS DRUCKHAUS OERINGER
Hinsichtlich der Govemance wäre eine Teilidentität des Leitungspersonals der Ab-
wicklungs-AöR mit dem Leitungspersonal der AidAs denkbar (s.o.). Im Übrigen könnte
Leitungspersonal der jeweiligen (Kern-) Bank in „ihre" AidA übertragen werden.
2.2. Übertragung der Risikopositionen und nicht-strategienotwendigen Geschäftsberei•
chen
Gegenstand der Übertragung könnten z.B. sein: Forderungen, Wertpapiere, derivative Fi-
nanzinstrumente, Rechte und Pflichten aus Kreditzusagen oder Gewährleistungen, sonsti-
ges Kreditersatzgeschäft, Grnndstücke/Gebäude, Beteiligungen, Teilbetriebe, Mitarbeiter
etc., jedoch kein Einlagengeschäft. Bundesgesetzliche Erleichterungen zur Übertragung
von (Risiko-) Positionen wären sinnvoll (z.B. analog Art. 2 § 16 FMStG).
Der Übergang könnte durch (i) eine Spaltung, insbesondere Abspaltung oder Ausgliede-
rung, auf der Grundlage des Umwandlungsgesetzes bzw. besonderer bundesrechtlicher
Bestimmungen im Gründungsstatut der Abwicklungs-AöR oder (ii) durch Asset Deal er-
folgen. Dabei ist zu beachten, dass ein Asset Deal auf der Ebene der (Kern-) Bank eine
Bewertung der Assets erforderlich machen würde - was entweder zu massiven Abschrei-
bungen bei der Kernbank oder, wenn die Assets zu einem oberhalb des Marktwerts lie-
genden Preis durch die öffentliche Hand erworben würden, zu einer Qualifizierung als
Beihilfe und Anwendung der EU-Vorgaben aus der Kommissionsmitteilung zu „Impaired
Assets" führen würde. Hingegen würde eine Spaltung auf der Grundlage des Umwand-
lungsgesetzes und ggf. weiterer bundesrechtlicher Sonderbestimmungen die Bewertungs-
problematik und etwaigen Abschreibungsbedarf bei der (Kern-) Bank vermeiden;
gleichwohl blieben die Alteigentümer (bzw. die Kernbank) an den Chancen und Risiken
der übertragenen Vermögensgegenstände adäquat beteiligt Der Spaltungsweg wäre also
bereits aus Bewertungsgründen vorzugswürdig.
Im Einzelnen müsste unterschieden werden zwischen Landesbanken µnd Privatbanken mit
engem Anteilseignerkreis einerseits; Privatbanken im Streubesitz andererseits:
• Landesbanken und Privatbanken mit engem Anteilseignerkreis: Die bisherigen
Eigentümer der jeweiligen Bank würden am Kapital (und an der Verwaltung, s.u.) der
betreffenden AidA beteiligt (bei juristischen Personen des Privatrechts ggf mit Belei-
hung). Die Beteiligung an der AidA wäre Teil und Folge der Abspaltung. Umwand-
lungsrechtlich wäre aber auch der umgekehrte Weg möglich: Abspaltung der
Kernbank auf eine neue Einheit, Übertragung der Altbank auf die Abwicklungs-AöR
und nachfolgende Verschmelzung auf die AidA. Ferner könnte statt einer Abspaltung
auch eine Ausgliederung erfolgen. In diesem Fall würde die übertragende Bank selbst
(statt ihrer Eigentümer) am Kapital der AidA beteiligt. Das kann in Einzelfällen ge-
wollt sein.
• Privatbanken im Streubesitz: Eine erste, einfache Variante wäre die Beteiligung der
Kernbank an der AidA und eine Beschränkung auf den „first loss"-Anteil (s.u.). Eine
zweite Variante bestünde in dem Schuldverschreibungs-Modell: Die Übertragung wür-
de entweder durch Asse! Deal oder durch spaltungsähnlichen Vorgang (aufgrund neu-
er Rechtsgrundlage) direkt auf die betreffende AidA gegen Gewährung von
Schuldverschreibungen der AidA an die.Aktionäre erfolgen, mittels derer diese (wie
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® FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER mm,
über ein Genussrecht) an Gewinn und Verlust (begrenzt auf den Nennwert) ,,ihrer"
AidA beteiligt blieben. Die Übertragung dieser Schuldverschreibungen könnte ggf. nur
zusammen mit der Aktie an der Kernbank erfolgen (,,stapled bond"). Die Aktionäre
würden nicht an der Trägerschaft der Abwicklungs-AöR bzw. AidA beteiligt, da eine
Beleihung einer unbestimmten Vielzahl von Aktionären mit einer öffentlichen Aufga-
be (der Trägerschaft) praktisch nicht möglich ist.
Die bei einer Gesamtrechtsnachfolge nach den§§ 133 ff. UmwG vorgesehene Haftung des
übertragenen Vermögens für die Schulden der übertragenden.Bank wäre gesetzlich ent-
weder ganz auszuschließen oder zugunsten einer Regelung entsprechend § 30 Abs. 2
PfandBG (Haftung nur mit dem ansonsten an die Anteilseigner auszukehrenden Gesamt-
überschuss) zu modifizieren.
2.3. Bewertungsfragen
Eine Übertragung im Wege der Spaltung zum Buchwert würde Bewertungsprobleme in
der Bilanz der (Kern-) Bank nach HGB und International Financial Reporting Standards
(IFRS) vermeiden. Die steuerliche Anerkennung der Buchwertverknüpfung ggf. auch oh-
ne Teilbetrieb wäre gesetzlich sicherzustellen. Eine Übertragung zum Buchwert durch As-
set Deal gegen Kaufpreis oberhalb des Marktpreises würde eine Beihilfe begründen.
Die Banken könnten teilweise identische Vermögenswerte (z.B. Teile derselben ABS-
Emission, desselben syndizierten Kredits) bei Übertragung zu unterschiedlichen Buchwer-
ten an die Aic!As geben. Sofern ein Zwang zur einheitlichen Bewertung bestünde, dürfte
dies praktisch schwierig werden. Grundsätzlich bestünde aber bei den einzelnen AidAs
keine Pflicht dazu, konzerneinheitliche Rechnungslegungs- und Bewertungsgrundsätze
anzuwenden, sofern die Abwicklungs-AöR keine Konzernrechnungslegungsp:flicht hätte
(das wäre gestaltbar). Sofern gleichwohl auf Ebene der Abwicklungs-AöR eine Konzem-
rechnungslegungspflicht bestünde, würde das Problem unterschiedlicher Buchwerte nur
um eine Rechnungsperiode verlagert. Zum ersten dem Übertragungsstichtag folgenden
Jalrresabschluss der AidA müsste dann einheitlich bewertet werden. Daraus entstehende
Verluste würden der übertragenden Bank bzw. den Haftenden belastet.
Eine ein- oder mehrmalige Nutzung der Abwicklungs-AöR bei Übertragung per Asset
Deal wäre möglich, aber - im Einklang mit EU-Vorgaben - nur bis zu einem bestimmten
Stichtag und ggf. nur für Risikopositionen, die zu einem bestinunten Zeitpunkt schon in
ihren Büchern waren, um „moral hazard" entgegenzuwirken und Banken zur Aufdeckung
ihrer stillen Lasten zu zwingen bzw. um die tatsächliche „Bereinigung" der Bilanzen um
die fraglichen Risikopositionen bis zu dem Stichtag sicherzustellen (unter der Vorausset-
zung, dass zu diesem Stichtag volle Transparenz über die in der Bank bestehenden Assets
besteht). Im. Fall einer (Ab-) Spaltung der Risikopositionen auf die AidA könnten indes
zusätzliche Abschreibungen vermieden und zu Buchwerten übertragen werden.
2.4. Finanzierung des Erwerbs
Eine Finanzierung der Anschaffung und zukünftigen Verwaltung der Vermögensgegens-
tände durch die Abwicklungs-AöR könnte auf verschiedenen Wegen (oder einer Kombi-
nation derselben) stattfinden:
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(fw) F~ESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER mu
• Passivübertrag:. Übertragung von (nicht aus Einlagen oder Pfandbriefen bestehenden)
Passiva der übertragenden Bank auf die AidA, z.B. von bestehenden Krediten oder
Schuldverschreibungen (ggf. mit Garantien des Sonderfonds Finanzmarktstabilisie-
rung (SoFFin) für die übertragenen Schulden).
• Kredit der übertragenden Bank: Gewährung eines Kredits der übertragenden Kern-
bank an die AidA. Die übertragende Bank refinanziert sich durch SoFFin-garantierte
Schuldverschreibungen oder anderweitige (ggf. im Zusammenhang mit der Abspal-
tung neu geschaffene) Verbindlichkeiten. Die Garantiegebühr könnte (teilweise) den
Upside aus den übertragenen Vermögenswerten abschöpfen. Limitierender Faktor: Die
gewichtete Laufzeit der übertragenen Vermögenswerte dürfte die maximale Laufzeit
der SoFFin-Garantien (max. 60 Monate nach Finanzmarktstabilisierungsergänzungs-
gesetz (FMStErgG)) übersteigen. Alternativ: Repogeschäfte der AidA mit der übertra-
genden Bank, die sich durch Lombardkredite beim Eurosystem refinanziert.
• Treuhandemissionen der Zentraleinheit für Rechnung der betreffenden AidA unter
Abstimmung mit der EU-Kommission, dass es sich hierbei wegen des besonderen
Charakters der Abwicklungsplattform nicht um Einlagen im Sinne der EU-
Bankenrichtlinie handelt.
• Emission von Bundeswertpapieren durch Finanzagentur des Bundes und Weiterrei-
chung der Mittel an Abwicklungs-AöR sowie vön dort an AidA (jeweils mit Vergü-
tung). Problem: Ggf. wäre eine neue haushaltsrechiliche Grundlage erforderlich.
• Thesanrierung: Cashflows der AidA aus Kapital und Zinszahlungen auf die erworbe-
nen Vermögenswerte könnten zukünftig zur Senkung des Refinanzierungsbedarfs bei-
tragen.
2.5. Beihilferecht
Soweit der Staat bei einem Assel Deal Risikopositionen zu einem Wert oberhalb des
Marktpreises kaufen oder versichern oder direkt oder indirekt für Wertverluste haften
würde, wäre nach der Kommissionsmitteilung zu „lmpaired Assets" der Beihilfetatbestand
erfüllt. Dann wäre ggf. eine Vergütung in derselben Höhe erforderlich, wie sie für eine Ei-
genkapitalzuführung an die Bank zur Abdeckung des maximalen Verlustes auf Basis eines
„worst case"- Szenarios zu leisten wäre. Soweit die Gegenleistung bloß in der Übernahme
von Kapitalanteilen an der AidA bestünde wie bei einer Spaltung (Abspaltung, Ausgliede-
rung), sprechen nach unserer Einschätzung dagegen gute Gründe dafür, dass die Kommis-
sionmitteilung nicht einschlägig und eine Beihilfe zu verneinen wäre. Dies jedenfalls
dann, wenn sich der Staat nicht ex ante zur Rettung einer insolventen AidA verpflichtet
hätte. Das sollte indes mit der EU-Kommission abgestimmt werden.
Die übertragende Bank sollte vertraglich verpflichtet werden, im Rahmen einer etwaig er-
forderlichen beihilferechtlichen Anmeldung bei der EU-Kommission umfassend mit den
zuständigen Behörden des Bundes zu kooperieren. Diese Verpflichtung sollte insbesonc,ie-
re die Pflicht der übertragenden Bank umfassen, entsprechend der Vorgaben der Kommis-
sionsmitteilung zu „lmpaired Assets" binnen drei Monaten nach Übertragung der Aktiva
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Einzelheiten zu deren Bewertung und eine Rentabilitätsanalyse oder einen Restrukturie- ·
rungsplan vorzulegen.
2.6. Finanzicrungsfolgenverantwortung
Hinsichtlich der Verantwortung (Finanzierungsfolgenverantwortung) von Eigentümern
oder Bank für die AidAs gilt Folgendes:
• Landesbanken und Privatbanken mit engem Anteilseignerkreis: Die Eigentümer
der jeweiligen Bank trügen weiterhin die Verantwortung, auch nach dem Übergang
der Risikopositionen oder nicht-strategienotwendigen Bereichen auf die AidA. Durch
eine von der öffentlich-rechtlichen Trägerstellung zu unterscheidende Kapitalbeteili-
gung der Eigentümer der Bank an „ihrer" AidA wären diese in vollem Umfang an
Gewinnen und Verlusten der Abwicklungseinheit beteiligt, einschließlich einer Ver-
pflichtung zum Ausgleich von Verlusten. Bei Landesbanken würde hierdurch zugleich
die Gewährträgerhaftung der Eigentümer aufrecht erhalten. Eine Verlustausgleichs-
pflicht der Eigentümer gegenüber der AidA wäre erforderlich, um die Belastung des
Bundes als Träger der Abwicklungs-AöR zu vermeiden. Eine Verlustausgleichspflicht
öffentlicher Eigentümer wird regelmäßig als Beihilfe zu bewerten sein. Eine Abstim-
mung mit der EU-Kommission wäre erforderlich.
• Privatbanken im Streubesitz: Hier wären unterschiedliche, ggf. zu kombinierende
Lösungen denkbar:
(i) Anstelle der Eigentümer könnte auch die übertragende Bank an der AidA betei-
ligt sein. Das kann im Einzelfall sogar gewollt sein. Es würde sich dann die Fra-
ge der Konsolidierung stellen. Will man aus Gründen der IFRS-Bilanzierung
eine Konsolidierung vermeiden oder beschränken, so müsste die Beteiligung der
übertragenden Bank an den Chancen und Risiken der AidA, d.h. ihre Kapitalbe-
teiligung und Nachschusspflicht (Haftung); auf die bei der Übertragung erwarte-
ten Verluste ("first loss'') oder einen anderen fixen Betrag beschränkt werden. Ist
der „first loss"-Anteil zu groß, könnte der Betrag nach der Leistungsfähigkeit der
Baok dimensioniert werden - in Höhe der Differenz (zwischen tatsächlichem und
allokiertem „first loss") ergäbe sich eine Beihilfe; alternativ wäre eine Abde-
. ckung dieser Differenz durch die Sicherungseinrichtung, der die Bank angehört,
denkbar.
(ii) Eine Beteiligung der Eigentümer der übertragenden Bank wäre denkbar bei einer
Abspaltung der betreffenden Aktiva und Passiva auf die AidA gegen Gewährung
von Schuldverschreibungen an der AidA. Hierzu wäre eine neue Rechtsgrundla-
ge analog § 123 Abs. 2 UmwG erforderlich. Schuldverschreibungen würden wie
ein Genussrecht' wirken. Zukünftige Verluste der AidA würden zunächst den
Nennwert dieser Schuldverschreibung reduzieren, zukünftige Gewinne (in ge-
wissem Umfang) wieder zur Hochschreibung führen. Nachschusspflichten der
Anteilseigner könnten auf diesem Weg nicht begründet werden. Somit bliebe das
Risiko einer Insolvenz der AidA (das ,,Katastrophenrisiko'') und von Lasten für
den Bund (als Träger der Abwicklungs-AöR) bestehen.
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~ FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER
2.7. Haftung
Die Haftung der AidAs wäre dreistufig: (i) Zunächst würde die jeweilige AidA für ihre
Verbindlichkeiten in vollem Umfang selbst haften. (ii) In zweiter Linie würde die Ver-
pflichtung der Eigentümer (Bank) greifen, jegliche (ggf. auf einen bestimmten Betrag be-
grenzte) Verluste der AidA auszugleichen. (iii) Auf der dritten Stufe wäre eine
Bundesgarantie gegenüber den Gläubigem der AidA im Außenverhältnis zu erwägen (die-
se wäre aufgrund der Verlustausgleichspflicht durch die Anteilseigner/Bank (,,first loss")
bzw. die Sicherungseinrichtung der Banken vollständig (oder teilweise) abgesichert).
IV. VORLÄUFIGE RECHTLICJIE BEWERTUNG
1. Öffentlich-rechtliche Strukturfragen
1.1. T!·ägerschaft an Ahwicklungs-AöR
Schon aus politischen Gründen dürfte es naheliegend sein, dass der Bund Träger der Ab-
wicklungs-AöR wird. Hierfür sprechen indes auch rechtliche Gründe. Denn die Ab-
wicklungs-AöR würde umnittelbar durch Bundesgesetz oder auf Grund Bundesgesetzes
errichtet, ggf. durch Umwandlung der FMSA (s.u.). Die Gesetzgebungskompetenz des
Bundes folgt aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (.,Recht der Wirtschaft"), die Verwaltungs-
kompetenz des Bundes aus Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG.
1.2. Kapitalbeteiligung an AidAs und Einßussnahmemöglichkeiten in deren Gremien
Ungeachtet der Trägerschaft.des Bundes an der Abwicklungs-AöR könnten die Eigentü-
mer der Banken (bzw. im Fall einer Ausgliederung die Bank selbst, s.o.) an „ihrer" jewei-
ligen AidA eine (separate) Beteiligung am Kapital (und an der Verwaltung) halten. Dies
wäre öffentlich-rechtlich ohne Weiteres gestaltbar. So könnten die AidAs über ein eigenes
Stammkapital verfügen, das durch Sacheinlage des von der betreffenden Bank übertrage-
nen (abgespaltenen) Vermögens gebildet wird.
Die Kapitalbeteiligung an der AidA müsste nicht notwendigerweise mit der Trägerschaft
an der Abwicklungs-AöR bzw. AidA verbunden werden. Es gibt keinen öffentlich-
rechtlichen Rechtssatz, der dazu zwingt, dass Kapitalbeteiligter an einer Anstalt zugleich
auch die Funktionen eines Anstaltsträgers übernimmt Das bedeutet nicht, dass dem Kapi-
talträger jenseits der förmlichen Anstaltsträgerschaft keine Eintlussnahmemöglichkeiten in
den Gremien der AidA eingerämnt werden können. Viehnehr sind Mischformen zwischen
voller Anstaltsträgerschaft und Kapitalbeteiligung einerseits und der reinen Kapitalträger-
schaft andererseits denkbar, die auch eine Beteiligung an der Verwaltung ermöglichen
(Praxisbeispiele vorhanden). Dies ist eine Frage der gesetzlichen Regelung im Einzelfall.
Zu beachten ist allerdings die Forderung aus der Kommissionsmitteilung zu „Impaired
Assets", soweit anwendbar, dass eine „clear functional, and organisational separation bet-
ween the beneficiary bauk and its impaired assets, notably as to their management, staff
and clientele" bestehen muss (Rn. 46).
Das verfassungsrechtliche Verbot der Mischverwaltung wäre u.E. nicht verletzt. Dieses
besagt, dass Gemeinschaftseinrichtungen von Bund und Ländern zur gemeinsamen Auf-
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QW FRESHFIELDS BRUCKHAUS [)ERINGER
mn
gabenwahrnehmung, die nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes nicht vorgese-
hen sind, nur ausnahmsweise aufgrund besonderer Gründe gerechtfertigt sind (vgL
BVerfG, DVBL 2008, S. 173, 179 f.). Überwiegende Gründe sprechen dafür, dass eine
solche unzulässige Mischverwaltung hier nicht gegeben wäre. Denn die Länder würden
sich nicht in hoheitlicher Funktion an den Abwicklungseinheiten beteiligen, sondern - e-
benso wie die anderen Beteiligten - als Eigentümer der jeweiligen Bank. Die Abwick-
lungseinheiten wären also nicht Gemeinschaftseinrichtungen von Bund und Ländern zur
gemeinsamen Aufgabenwahrnehmung.
Des Weiteren ist das Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 2 GG zu beachten. Die demokra-
tische Legitimation der Vertreter der K.apitalbeteiligten in den Gremien der AidAs müsste
sich im Wege einer ununterbrochenen Legitimationskette auf das Wahlvolk zurückführen
lassen (vgl. BVerfGE 93, 37, 73); wobei Wahlvolk im Fall der AidAs, die als unselbstän-
dige Bestandteile der Abwicklungs-AöR wie diese der Bundesebene zuzuordnen sind, das
Bundesvolk meint (s.o.). Dies könnte dadurch gewahrt werden, dass die Bestellung der
Vertreter der Kapitalbeteiligten in den Gremien der AidAs durch ein Organ (z.B. deIJ. Vor-
stand) der Abwicklungs-AöR erfolgt, das seinerseits dem Erfordernis demokratischer Le-
gitimation genügt. Alternativ könnte die Bestellung auch der Zustimmung des Bundes (als
Träger der Abwicklungs-AöR) unterworfen werden (vgl. für einen solchen Zustimmungs-
vorbehalt z.B. § 6 Abs. 2 BerJSpkG). In der Praxis ist das leicht gestaltbar.
1.3. (Teilweise) Personalunion auf Management-Ebene zullissig
Eine (teilweise) Personalunion zwischen dem Management der Abwicklungs-AöR (Zent-
raleinheit) und dem Managament der AidAs wäre öffentlich-rechtlich zulässig, wenn ein
Fall der unzulässigen Mischverwaltung zu verneinen wäre (s.o.). Entsprechende Beispiele
aus der Praxis sind vorhanden. So besteht etwa der Vorstand der Berliner Sparkasse, einer
teilrechtsfiihigen Anstalt innerhalb der Landesbank Berlin AG (LBB), aus sämtlichen Mit-
gliedern des Vorstands oder der Geschäftsführung der LBB (vgl. § 6 Abs. 2 Satz!, ·
2. Hs. BerlSpkG). Der Vorstand der unselbständigen AidA Braunschweigische Landes-
sparkasse (BLSK) besteht aus dem gemäß Geschäftsverteilungsplan zuständigen Vor-
standsmitglied der Nord/LB als Vorsitzendem und bis zu drei weiteren Mitgliedern, die
vom Vorstand der Nord/LB :im Benehmen mit dem Verwaltungsrat der BLSK ernannt
werden.
1.4. Fortgeltung Gewährträgerhaftung für Landesbanken
Hinsichtlich der Fortgeltung der Gewährträgerhaftung für Landesbanken ist rechtlich wie
folgt zu unterscheiden: .
• Für Verbindlichkeiten aus nicht übertragenen Vermögensteilen würden die bisherigen
Eigentümer (selbstverständlich) nach Maßgabe der bislang geltenden Vorschriften des
Landesrechts in den Grenzen der Verständigung I mit der EU-Kommission vom
17. Juli 2001 forthaften.
• Für Verbindlichkeiten aus übertragenen Vermögensteilen ist die Rechtslage zwar nicht
eindeutig. Gute Gründe sprechen indes dafür, dass auch nach Übertragung die Ge-
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